Direção sob a influência do álcool
Trataremos de situação comum encarada pelos cidadãos condutores de veículo automotor os quais são abordados pela fiscalização de trânsito realizada de forma conjunta pelas polícias de trânsito, quais sejam, DETRAN e polícia militar.
Preliminarmente, imaginemos um condutor que, quando abordado pela equipe de fiscalização do DETRAN e demais órgãos competentes, não dirigia em desconformidade com as regras de trânsito, ou seja, não conduzia veículo em ziguezague, não invadindo o sinal vermelho, ou mesmo, não estava em alta velocidade. Evidente seja assim, porquanto, comumente, nestas ocasiões, exista retenção do trânsito, por causa da blitz de fiscalização. Por isso, impossível seria a condução do veículo daquelas maneiras em tais condições.
Ou, ainda, imaginemos um condutor que não esteja envolvido em acidente de trânsito. Ademais, alguém cuja conduta diante da abordagem era completamente pacífica, não demonstrando ansiedade, sonolência, ou qualquer outra atitude que pudesse colocar em questão a possibilidade de ingestão de álcool.
Seria justo, pois, submeter o personagem apontado ao exame de alcoolemia de modo indiscriminado? A resposta é desenganadamente negativa.
Portanto, o presente trabalho pretende demonstrar os aspectos administrativos e processuais penais em relação à produção da prova para imposição de pena de multa administrativa, bem como a imposição da prisão em flagrante à pessoa quem se nega a submeter ao exame, desde que se apresente nas condições aqui narradas. Pretendemos esclarecer a ilegalidade da exigência da feitura do exame sob o ângulo de envergadura maior do princípio da presunção de inocência diretamente aplicável ao aspecto procedimental do processo penal, bem como sua extensão sob o enfoque administrativo.
Aplicação do Princípio da Presunção da Inocência
Analisando os dispositivos supracitados, Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra Manual de Processo Penal, aduz que, ante a negativa do condutor em submeter-se ao teste de alcoolemia e não se podendo presumir haja qualquer concentração de álcool no sangue, não seria justo ficasse ele impune, mesmo porque a prova testemunhal não poderia atestar uma insignificante concentração de álcool no sangue. Ainda, submeter-se ao exame é produzir prova contra si próprio. Diante do princípio do Nemo tenetur si detegere, consequência lógica da presunção de inocência, é flagrante a inconstitucionalidade da norma em exame. Isso porque, segundo o princípio de não culpabilidade, somente pode-se considerar culpado aquele quem tiver sentença condenatória contra si com trânsito em julgado, que não caiba mais recurso. Noutra vertente, o mesmo princípio enuncia ônus da carga probatória, de quem seja, do órgão acusador, desde que não se obrigue a pessoa a produzir provas contra si.
Tanto na vertente processual penal, quanto sob o ângulo administrativo, há incidência do princípio constitucional apontado, por isso é inconstitucional aplicação da pena administrativa ou criminal àquele quem se nega a prestar exame de alcoolemia.
Crime de direção de veículo automotor
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido, com nova redação, conforme Lei 11.705/2008 a qual altera o art.306 do CTB.
Sob a égide da nova lei, o delito em epígrafe não exige mais uma conduta do motorista alcoolizado de modo a expor a perigo ou a dano potencial a incolumidade de outrem.
Ressalta-se que a direção de veículo com concentração de álcool abaixo de 6 decigramas confirma a penalidade administrativa, embora não autorize aplicação das penas do delito em análise.
Sobre a obrigatoriedade do teste do bafômetro, dispõe o §3º do art. 277 do CTB, a ser estudado em seguida, com redação dada pela Lei 11.705/2008, que serão aplicadas as penalidades e as medidas administrativas estabelecidas no art.165 do mesmo Código ao condutor que se recusar a submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste mesmo artigo. Ou seja, o condutor que se recusa a se submeter ao teste do bafômetro estará sujeito a multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além da retenção do veículo e do recolhimento do documento de habilitação.
Sobre o procedimento penal a ser imediatamente aplicado, caso se constate a embriaguez do condutor, deve efetuar o agente de trânsito a prisão em flagrante, tendo em vista se tratar de crime de maior potencial ofensivo, não aplicável a Lei 9.099/95, esclarecendo-se ser possível o pagamento de fiança em sede policial cujo arbitramento do valor pela autoridade policial torna-se impositivo.
Questão interessante, no ponto, é a possibilidade de prender em flagrante aquele quem não se submete ao exame de alcoolemia, não estando o mesmo em situação de suspeita de ter ingerido álcool. Logicamente, conforme explicado, tal situação figura tremenda desproporcionalidade e resta inconstitucional a detenção de quem quer que seja somente porque se manifestou contrariamente a se submeter a tal exame. Possível seria a instauração de inquérito policial, caso houvesse suspeita fundada de ingestão de álcool, a fim de que outras provas pudessem ser produzidas no sentido de suprir aquele exame constrangedor que exige a produção da prova contra si pelo próprio condutor de veículo.
Ainda, questionamos se seria possível prender em flagrante aquele quem se nega ao exame de alcoolemia, no entanto mostra-se visivelmente embriagado. Imagine, no caso, quem desce do veículo para ser abordado, mas não consegue sequer se manter em pé por causa da embriaguez. Aqui, evidentemente, o exame pode ser substituído pelo testemunho de quem quer que seja, caso o suspeito se incline no sentido de não se submeter à aferição. Isso porque, conforme disposição do Código de Processo Penal, no art.167, não sendo possível o exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Trata-se do exame de corpo delito indireto.
Entretanto, cabe ressaltar que, caso haja dúvida sobre a ingestão de álcool, não havendo aparelho de bafômetro em posse do agente de trânsito fiscalizador, tal omissão na constatação sendo atribuível exclusivamente ao Poder Público, gerará dúvida em favor do sujeito abordado, inclusive sendo possível alegação de nulidade em superveniente processo penal instaurado, conforme aponta o art. 564, III, b), daquele estatuto processual.
Da medida administrativa de aferição do condutor
O procedimento do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro define o seguinte:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (grifamos)
São claras as situações, segundo a lei, em que o exame de avaliação deve ser imposto aos condutores de veículo automotor. A primeira delas é a existência de acidente de trânsito.
A segunda hipótese é a do motorista abordado numa ação de fiscalização de trânsito que esteja sob a suspeita de influência do álcool. Trata-se de blitzes realizadas por agentes de trânsito para conferir se o condutor do veículo trafega em conformidade com as regras da lei.
Segundo o Código de Trânsito Brasileiro, o uso do teste não deve ser indiscriminado, porque somente aquele que for suspeito de estar sob a influência de álcool deverá ser submetido ao exame. Portanto, o procedimento somente poderá ser adotado em caso de evidência objetiva de ter o motorista ingerido bebida alcoólica ou de estar conduzindo o veículo sob a influência do álcool.
A lei, portanto, exige bom senso da atividade do agente de trânsito, sendo que o mesmo deverá justificar e fundamentar os motivos que o levaram a impor teste a este ou aquele condutor. Certo que somente aqueles que possuírem as condições descritas na lei, estar sob a influência do álcool ou sob suspeita de ingestão de bebida alcoólica, serão aferidos pela imposição do exame.
Recusa do condutor em se submeter ao teste do bafômetro
Art.277
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (grifamos)
Asseveramos que a referida norma apontada deve ser interpretada de acordo com o art.5º, LVII, da Constituição Federal, sendo imperativa a observância do princípio de presunção de inocência.
O §3º do art.277 não deve ser aplicado em descompasso com as explicações supramencionadas do caput do mesmo artigo. Se a medida administrativa não for devidamente fundamentada, no ato de sua aplicação, a mesma se torna indevida. Isso porque, é lugar comum o agente de trânsito não justificar, em nenhum momento, porque está submetendo o condutor ao exame.
Não é necessário, aqui, invocar o princípio constitucional da presunção de inocência e de ampla defesa, em que ninguém será obrigado a produzir provas contra si, uma vez que não havia motivos que justificassem a imposição da medida administrativa de aferição por testes de alcoolemia no condutor conforme explanado na narrativa introdutória deste trabalho, se este não se comportou de forma desabonadora no momento da abordagem, tampouco dirigia de modo incoerente. Sendo assim, a imposição do teste não tem embasamento legal, como já explicado, tampouco é justificado pelo agente de trânsito.
Sobre os efeitos extra penais do princípio da presunção da inocência, noutra hipótese, é flagrantemente inconstitucional a imposição do teste ou aplicação de penalidade a quem se recusa a se submeter a tanto.
Constatação pelo agente de trânsito de uso de álcool pelo condutor
O §2º, do art.277, do CTB não foi revogado pela Lei 11.705 de 2008, tampouco a sua regulamentação pela Resolução 206 de 2006 do CONTRAN.
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (grifamos)
Interessante a regra contida na norma apontada, porque traz similitude ao que estabelece o Código de Processo Penal, conforme já esclarecemos anteriormente. Quando se aduz a produção de outras provas admitidas em direito, como o testemunho, por exemplo, abre-se margem a possibilidade de demonstrar a ingestão de álcool, ainda que o condutor do veículo não se submeta ao exame. Trata-se da possibilidade de aplicação do exame de corpo de delito indireto, caso fosse impossível ou inviável a produção do exame direto, como a recusa em se submeter ao exame por parte do condutor suspeito.
Sob o ângulo de avaliação administrativa, verificada a recusa em se submeter ao exame, deve o agente de trânsito se utilizar de outras provas admitidas em direito para atestar o estado de embriaguez no condutor.
A suspeita de estar o condutor em estado de embriaguez deverá ser fundamentada pelo agente de trânsito. Ele deverá descrever minuciosamente os sinais evidentes do estado de etilia apresentado pelo condutor. O relato deve ser objetivo, ou seja, deve haver a demonstração com precisão das circunstâncias da abordagem para fiscalização, bem como o comportamento apresentado pelo requerente deverá ser descrito. Se for constatada alguma anormalidade, deverá descrever o porquê de tal constatação, relatando todos os fatos.
Sendo assim, deverá descrever de forma fundamentada se havia, na ocasião, sinais de embriaguez, se o requerente apresentava em sua conduta, sinais de: excitação, fúria, torpor, caminhar desaprumado, fala truncada, desconexada ou exaltada.
Para aferição de tais requisitos, portanto, a lei exige mais do que um simples testemunho do agente de trânsito. A Resolução 206 de 2006 do CONTRAN regulamenta especificamente o §2º do art.277 do CTB, quando exige em seu art.2º, §1º, que o agente de trânsito relate em termo específico e de forma objetiva – os sinais do estado de embriaguez verificados na ocasião da fiscalização. O agente deverá prestar uma série de informações mínimas previstas no anexo desta resolução em comento, como: a atitude do condutor, como este se apresenta, aferição de sua orientação no espaço e no tempo, sua memória e sua capacidade motora.
CONTRAN – RESOLUÇÃO 206/2006
Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.
§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.
Sendo assim, injusta a tentativa de imposição do teste do bafômetro naquele quem legitimamente se recusa em submeter a tanto, situação em que o condutor não está envolvido em acidente de trânsito, tampouco está em situação em que se presuma ter ingerido álcool, quem não é suspeito de ter feito tal ingestão.
Não será, ante da recusa, proporcional a imposição das penalidades descritas no art.165 do Código de Trânsito Brasileiro: de multa correspondente à infração gravíssima, tampouco a restrição do direito de dirigir por 12 meses.
Persecução Criminal e recusa em se submeter ao teste de alcoolemia
A doutrina e a jurisprudência têm se mostrado uniformes com relação ao posicionamento de inviabilizar a aplicação do crime do art.306 do CTB em face daquele que se negou a fazer o teste do bafômetro.
Guilherme de Souza Nucci em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas informa que não é exigível o uso do bafômetro, pois ninguém é obrigado a produzir provas contra si. E, conclui aduzindo que: “Quer-se obrigar, na realidade, o motorista a fornecer prova irrefutável da ingestão de álcool, sob pena de ser sancionado. É previsão nitidamente inconstitucional. O condutor que se recusar a fornecer sangue para exame pericial ou que não queira soprar o bafômetro não pode sofrer sanção alguma.” (obra citada, pág. 1253)
Finaliza a dissertação sobre o tema afirmando que qualquer agente de trânsito, minimamente preparado, teria condições de, sem se valer de aparelhos, constatar a embriaguez ao volante, logo torna-se indispensável comprovar que o agente conduzia o veículo com concentração alcoólica específica, 6 decigramas por litro de sangue, e para se demonstrar tal situação demanda-se prova técnica (exame de sangue ou bafômetro).
No mesmo sentido, os autores Lúcia Bocardo Batista Pinto e Ronaldo Batista Pinto alertaram, na obra coordenada por Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha – Legislação Criminal Especial: “Com efeito, na medida em que o legislador optou por estabelecer, previamente, uma medida caracterizadora de embriaguez (seis decigramas de álcool por litro de sangue), a recusa do agente em se submeter ao teste de alcoolemia torna impossível a configuração do delito. É que, por mais meticulosa e atenta que seja uma testemunha, ela jamais poderá afirmar que o motorista se encontrava – ou não – com o nível de concentração de álcool acima mencionado… Em síntese: será imprescindível a realização do teste do bafômetro, único capaz de apontar, concretamente, o nível de concentração de álcool no sangue do motorista.” (obra citada, pág. 1003)
Não concordamos com as exposições acima colocadas. Acreditamos que o testemunho da autoridade pública é capaz de demonstrar a embriaguez do motorista, quando o mesmo estiver apresentando incisivamente estar sem condições de dirigir. Logicamente, estamos a tratar do exame de corpo delito indireto.
Nas Lições de Hélio Tornagui em seu Curso de Processo Penal, o autor afirma que não se pode confundir o exame indireto com o simples testemunho. Afirma o nobre processualista: “O exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas, o qual pode suprir o exame de corpo de delito (art.167). Nele, no exame indireto, há sempre um juízo de valor feito pelos peritos.”
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige o teste do bafômetro para poder configurar o crime do art.306. No HC 166.377-SP o STJ reafirmou que a aferição de 6 decigramas é fundamental para configuração do delito, uma vez que se trataria de elementar do tipo, logo a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se poderia presumir. O Ministro relator Og Fernandes ainda criticou a Lei 11.705/2008, quando aduziu se tratar de equívoco a modificação do tipo do art.306, ao exigir os 6 decigramas.
Há um Recurso Especial pendente de julgamento, Resp 1.111.566, o qual deverá uniformizar a jurisprudência sobre quais provas podem ser utilizadas para aferir embriaguez no motorista. Cuida-se de recurso do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios em que se pretende seja permitido outro meio de prova para se demonstrar a existência do delito de embriaguez ao volante, como o exame clínico efetuado por perito médico.
De toda forma, caso seja vencedora a tese de que o art. 306 do CTB fica desprovido de aplicação se o agente não se submete a efetuar exames, deve-se buscar a inconstitucionalidade da Lei 11.705/2008, uma vez que a mesma teria provocado proteção deficiente quando tornou inoperante o tipo penal incriminador em comento. Pelo Princípio da Proibição da Proteção Deficiente, o Estado tem o dever de agir na proteção de bens jurídicos de índole constitucional.
A violação à proporcionalidade não ocorre apenas quando há excesso na ação estatal, mas também quando ela se apresenta manifestamente deficiente. Isso porque, tornar impunível o crime de embriaguez ao volante poderia gerar transtornos demasiados ao convívio social, pois as mortes no trânsito iriam aumentar, logo o bem jurídico vida estaria desamparado.
A declaração de inconstitucionalidade da referida Lei provocaria a repristinação da forma anterior do art.306 do CTB, o qual não continha como elemento do tipo a aferição de 6 decigramas de álcool por litro de sangue do condutor do veículo, portanto desembaraçaria a aplicação da norma.
Conclusão
A primeira conclusão a que se chega é a inconstitucionalidade da imposição de pena administrativa ou de quaisquer presunções legais contra a pessoa quem se recusa a se submeter ao exame do bafômetro, por afronta ao princípio da não culpabilidade, direito fundamental expresso na Carta Constitucional, bem como por ofensa ao princípio da proporcionalidade, também de índole constitucional.
Ainda, a imposição do teste de forma indiscriminada importa violação do texto constitucional, no que tange à quebra do direito de intimidade e privacidade daquele quem não está envolvido em acidente de trânsito, bem como não é de nenhuma forma suspeito de fazer ingestão de bebida alcoólica, conforme dispõe a própria lei no caput do art.277 do CTB.
Conquanto a norma constante do art.277 não dispusesse de tal modo, a interpretação conforme o art.5º, X, da Constituição Federal, seria suficiente a equilibrar a imposição da medida, ou seja, submeter a exame somente quem se mostrasse nas situações colocadas nos exemplos do presente trabalho, de modo a consagrar a isonomia material entre os indivíduos, inteligência do art.5º, II, da Carta de Lei Maior.
Aquele que se manifeste contrariamente a proceder na avaliação do exame do bafômetro e visualmente apresente sinais claros de embriaguez pode ser acusado nas penas do art.306 do CTB, sendo o exame de corpo delito indireto suficiente a demonstrar tal embriaguez.
Por fim, a alteração do art.306 pela Lei 11.705/2008, se tornar inoperante o tipo penal incriminador do art.306 do CTB, deverá ser declarada inconstitucional uma vez que provocaria proteção deficiente a não incriminação da conduta de direção de veículo automotor sob o efeito do álcool.