26/05/09
Direito Público
1. Direito Público. Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação. ITCD. Alíquota. Progressividade. Descabimento.
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCD. IMPOSTO DIRETO REAL. ALÍQUOTAS PROGRESSÍVAS. DESCABIMENTO. VALOR DO BEM TRANSMITIDO OU DOADO. CRITÉRIO QUE NÃO MENSURA E/OU EXPRESSA A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. TRIBUTO DEVIDO PELA ALÍQUOTA MÍNIMA PARA TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO (ART. 19, I DA LEI 8.821/89). A Constituição Federal subordina todo o sistema tributário nacional a vários princípios, uns gerais e expressos, outros decorrentes, outros, ainda, específicos a determinados impostos. São princípios gerais expressos o da legalidade estrita (art. 150, I), da igualdade tributária (art. 151, II), da personalização do tributo e da capacidade tributária (art. 145, parágrafo 1º), da irretroatividade (art. 150, III, a), da anualidade (art. 150, III b), da ilimitabilidade do tráfego de pessoas e bens (art. 150, V). Entre os decorrentes, destaca-se o princípio da universalidade, que não há de ser próprio tão só para o Imposto de Renda, como dispõe o art. 153, parágrafo 2º, I, mas comum a qualquer tributo, posto que o art. 19, III, veda ao Estado criar distinção entre brasileiros. Determinados impostos, ainda, ficam submetidos a princípios que se podem dizer específicos, como o da progressividade, próprio para o imposto sobre a renda (art. 153, parágrafo 3º, I) e ao IPTU, isto a contar da Emenda Constitucional 29, e os da não cumulatividade e da seletividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS (arts. 153, IV, parágrafo 3º, I e II e 155, II, parágrafo 2º, I e III). Tem-se certo, pois, que salvo expressa vênia constitucional, é vedada a progressividade nos impostos reais posto que, para ficar no caso o valor do bem transmitido ou doado – que constitui a base de cálculo do ITCD – não mensura e nem é expressão da capacidade contributiva. Também no ITBI, imposto que tem fato gerador comum – a transmissão de bens – só que difere na causa, razão porque o Pretório Excelso a seu respeito já proclamou a inconstitucionalidade da progressão. Vê-se, pois, que as disposições dos artigos 18 e 19 da lei 8.821/89 afrontam o princípio constitucional que veda a progressão para os impostos de natureza real, como inegavelmente é o ITCD. Por isso, deixo de aplicá-las ao caso concreto; mas nem por isso as transmissões de bens ou doações hão de ficar à margem e ao largo da tributação, devendo prevalecer a alíquota mínima. Assim, na transmissão “causa mortis” aplicável a alíquota mínima de 1% (art. 18, I) e para a transmissão por doação, de 3%, também a mínima (art. 19, I), vedada a progressão por conta do valor dos bens transmitidos. Pondero que a lei estadual 8.821/89 dispõe modo diferenciado as alíquotas para as duas espécies de transmissão – “causa mortis” e doação; dá trato seletivo a situações jurídicas que se diferenciam. Apelo desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário, por maioria.
Apelação e Reexame Necessário, nº 70029776564 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 20/05/2009.
2. Direito Público. Energia elétrica. ICMS. Base de cálculo. Momento do consumo.
DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. EXIGÊNCIA DE ICMS PELA DISPONIBILIDADE DE ENERGIA ELÉTRICA. DESCABIMENTO. O ICMS deve incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não podendo ser exigido em relação à “demanda de reserva de potência” e o “encargo emergencial”. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. À unanimidade, mantiveram a sentença em reexame necessário.
Reexame Necessário, nº 70029341609 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 20/05/2009.
3. Direito Público. Funcionário público municipal. Contribuição sindical. Desconto. Folha de pagamento. Possibilidade.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. COMPULSORIEDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM EM RELAÇÃO AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. LEGITIMIDADE CONCORRENTE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I – Diante da redação do art. 114, inciso III da Constituição Federal, estabelecida pela EC nº 45/04, à Justiça Comum Estadual ou Federal, só cabe julgar ações envolvendo servidores estatutários, pois quanto aos celetistas, as questões devem ser apreciadas pela Justiça do Trabalho. II – Determinando a lei que o recolhimento se faça à Caixa Econômica Federal, a quem caberá a partição do produto arrecadado entre os três níveis de representação sindical – Confederação, Federação e Sindicado respectivo- todas e cada uma destas entidades têm legitimidade para fazer cumprir a lei, ao efeito de obrigar o empregador não só a proceder o desconto, como efetuar o recolhimento. O que não têm cada uma insularmente é o direito de pleitear que o Empregador, após proceder o desconto, passe de logo à partição da receita, recolhendo os valores na conta corrente de uma só, no que lhes falece legitimidade “ad causam” . III – Não há falar em decadência do direito da impretante, uma vez que a contribuição sindical devida aos sindicatos deve ser descontada na folha de pagamento do mês de março, e somente a partir de 1º de abril que começa a fluir o prazo decadencial de 120 dias. IV – Cabível mandado de segurança para que o empregador realize o desconto da contribuição sindical. V- À União compete “instituir contribuições sociais de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como nstrumento de sua atuação nas respectivas áreas” (artigo 149 da CF). E, para reforçar o poder sindical, o constituinte de 88, a par de manter expressamente a denominada contribuição sindical prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, admitiu a cobrança de contribuição para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva. São contribuições independentes, como se expressa com clareza o inciso IV do artigo 8º da Constituição Federal. Uma, a contribuição sindical, de nítido caráter parafiscal, porque compulsória e estatuída de tempos na Consolidação das Leis do Trabalho, artigos 578 a 610; outra, de natureza não tributária, cuja fixação fica na dependência de deliberação assemblear. Preliminares rejeitadas. Apelo parcialmente provido. Sentença parcialmente confirmada em reexame necessário. Unânime.
Apelação e Reexame Necessário, nº 70029122298 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 20/05/2009.
4. Direito Público. ICMS. Isenção. Imunidade tributária. Instituição de Assistência Social. CF-88 art-150 inc-VI let-C.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MATERIAIS DESTINADOS À ENTIDADE RECONHECIDAMENTE FILANTRÓPICA, SEM FINS LUCRATIVOS E COMPROMETIDA COM ASSISTÊNCIA SOCIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, MANTENDO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.
Apelação e Reexame Necessário, nº 70029047016 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 20/05/2009.
5. Direito Público. ICMS. Crédito fiscal. Saldo credor. Transferência a terceiros. Possibilidade.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE SALDO CREDOR DE ICMS A CONTRIBUINTE CESSIONÁRIO QUE CONSTE EM LISTA DE DEVEDOR DE DÍVIDA ATIVA. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÕES IMPOSTAS MEDIANTE DECRETO OU INSTRUÇÕES NORMATIVAS, POR DELEGAÇÃO LEGISLATIVA PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI ESTADUAL 8.820/89, DE DISCUTÍVEL CONSTITUCIONALIDADE E/OU LEGALIDADE. A chamada “Lei Kandir”, que tantos e irrecuperáveis malefícios causa aos Estados, notadamente os de vocação exportadora como o Rio Grande do Sul, para contornar o princípio constitucional da não-cumulatividade dispôs no parágrafo 1º do artigo 25 duas as situações absolutamente distintas, com trato diferenciado: (1) para os créditos de ICMS acumulados decorrentes operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços (LC citada – art. 3º, II), a transferência se dá incondicionalmente, sem interface ou vênia do ente tributante; não supõe regulamentação pelo Poder Legislativo Estadual, só dependendo de prosaica emissão de documento que o reconheça; (2) para os demais saldos, seja os que não resultam de operações de exportação, a Lei Complementar delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses e condições em que se pode dar a transferência. O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, dispôs sobre o tema, nos termos também acima citados; todavia impôs restrições, dentre outras e para ficar no caso, às transferências dos saldos credores a partir de 01 de junho de 2007 ao contribuinte/cessionário que tenha valores inscritos em dívida ativa, cujo nome conste na listagem divulgada pela Secretaria da Fazenda. Resulta que tais restrições se deram mediante decreto ou Instruções Normativas, por delegação legislativa prevista no artigo 22 da Lei Estadual 8.820/89, de discutível constitucionalidade e/ou legalidade. Os decretos, e por mais razão as instruções normativas, devem ficar adstritos aos termos da lei que se destinem a regulamentar, não podendo criar direito novo. Especialmente no Direito Tributário, os artigos 97 e 99 do CTN enunciam, respectivamente, o campo reservado à lei e a função do regulamento, que não pode contrariá-la, nem ultrapassar suas lindes. Pois nem a Lei Complementar 87/96, nem a Lei Estadual 8.820/89 impõem restrições à transferência dos créditos excedentes e tampouco poderiam delegar ao Poder Executivo a escolha das hipóteses e condições em que poderiam se dar. Apelo desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. Unânime.
Apelação e Reexame Necessário, nº 70028897353 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 20/05/2009.
6. Direito Público. Cadastro geral de contribuintes. Manutenção. Débito. Quitação. Condicionamento. Descabimento. Multa. Aplicação. Impossibilidade.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE GARANTIAS PARA O IMPOSTO DEVIDO, SOB PENA DE MULTA E CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DA IMPETRANTE DO CADASTRO GERAL DE CONTRIBUINTES. DESCABIMENTO. AFASTADA A APLICAÇÃO DE MULTA DE 300 UPF-RS. I) É inadmissível coagir o devedor ao pagamento do tributo devido ou à prestar garantias, sob pena de multa, atingindo o seu livre exercício de atividade lícita, quando previstos mecanismos próprios para a cobrança do crédito da Fazenda. II) A aplicação de multa que a parte questiona é decorrente do descumprimento a uma intimação da autoridade fazendária para prestar garantias, incluindo até imposto vincendo, o que impõe o seu afastamento. Agravo provido.
Agravo de Instrumento, nº 70028346609 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 20/05/2009.
7. Direito Público. Licitação. Contrato. Suspensão. Rescisão. Prejuízo. Inocorrência. Culpa recíproca. Caução. Devolução. Multa. Afastamento.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO. LICITAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECUPERAÇÃO E COMPLEMENTAÇÃO DOS SISTEMAS DE DETECÇÃO, ALARME E COMBATE A INCÊNDIO COM GÁS CARBÔNICO. RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DE ADIMPLIDO O OBJETO CONTRATUAL. CULPA DE AMBAS AS PARTES. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. Preliminar: Certo, o Ministério Público deve intervir, sem qualidade de parte, nas causas relacionadas no artigo 82, incisos I, II e III, do CPC. Quanto aos dois primeiros incisos não demanda maior despesa saber da necessária intervenção do Ministério Público, até por seus conteúdos: nas causas em que haja interesse de incapazes (inc. I), e nas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade (inc. II). A dificuldade está no inciso III, mais precisamente na sua parte final, de redação equívoca, vaga e imprecisa, porque impreciso o conceito de ” interesse público”, tal como posto. Não será, por certo, o interesse da Fazenda Pública, defendido em juízo por seus Procuradores, tanto que desnecessária a intervenção nas execuções fiscais _ Súmula 189 do STJ -; também não das Autarquias e das Sociedades de Economia Mista, como a Requerida, que igualmente têm a seu dispor competente quadro de Advogados para defesa de seus interesses em juízo. Por isso tem vingado o entendimento de que a intervenção do Ministério Público nas hipóteses do inciso III é facultativa, tanto mais que o artigo 82, “caput” apenas lhe atribui “competência” para intervir, sem caráter de obrigatoriedade, reservada essa às hipóteses expressamente previstas na ordem jurídica, aí sim, com a cominação do artigo 84 do CPC. Agravo Retido: Desnecessária a realização de prova pericial, pois a Requerida não nega – por isso fato incontroverso – que os valores estavam fora da realidade, tanto que acedeu em aditar o contrato. O segundo fundamento do Agravo Retido perde objeto por conta da decisão de mérito. Mérito: Não agiram corretamente as partes. A Requerida, por ter elaborado projeto básico incompleto, o que de certo modo inviabilizaria a abertura da licitação (Lei 8.666/93 – art. 7º, parágrafo 2º, I); a Autora, por apresentar proposta com preço menor que o estimado, por isso que no curso da contratação se mostrou inexeqüível. Então, verificados equívocos de parte a parte, não seria razoável exigir continuasse a Autora a prestar os serviços, arrostando encargos extraordinários e insuportáveis, por isso justificável a suspensão do cumprimento do contrato por ato seu. Assim também a rescisão por parte da Requerida. Pois quando tudo isso se deu já a Autora cumprira 80% do contrato com pagamentos correspondentes. Vê-se, portanto, que os pagamentos à Autora corresponderam ao que cumpriu, daí que tanto a suspensão quanto a rescisão não importaram prejuízos a qualquer dos contratantes. As circunstâncias, com efeito, revelam terem ambas as partes concorrido para o insucesso, impondo-se a partição das responsabilidades e das reparações. Assim, se descumprimento houve, e houve, a causa, não pode ser imputada apenas à Autora, para o que também concorreu a Requerida, em boa medida. Por essa razão, não deve a Autora perder a caução em favor da Requerida que, diga-se por importante, prejuízo não sofreu. Por igual quanto à multa pelo atraso, até porque atraso não houve, mas sim paralisação da execução do contrato seguida de rescisão. Imputável à Autora tão só a sanção prevista no artigo 87, III da Lei 8.666/93 – suspensão por dois anos de participar em licitação e contratar com a Requerida, por conta de sua parcela de responsabilidade pelo insucesso. Preliminar rejeitada. Agravo Retido desprovido. Apelo parcialmente provido. Unânime.
Apelação Cível, nº 70027910884 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 20/05/2009.
8. Direito Público. Execução fiscal. Embargos do Devedor. ICMS. Guia de informações e apuração – GIA. Lançamento por homologação. Validade. Título líquido.
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPOSTO INFORMADO EM GIA. CDA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Não é nula a CDA que atende aos requisitos do art. 202 do CTN, estando perfeitamente identificáveis o débito respectivo, o período a que se refere, a data do lançamento e da inscrição, seu valor originário, os juros e a taxa, a correção monetária e a multa. Na modalidade de lançamento por homologação ao sujeito passivo cabe calcular previamente o imposto e antecipar seu pagamento. Por isso desnecessária a homologação formal, passando o tributo a ser exigível independente de prévia notificação ou de instauração de procedimento administrativo-fiscal que a lei estadual dispensa, como visto acima. Apelo desprovido. Unânime.
Apelação Cível, nº 70026014209 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 20/05/2009.
9. Direito Público. Embargos do devedor. Execução fiscal. Responsabilidade tributária. Sócio-gerente. Administrador. Inocorrência. Legitimidade passiva. Falta.
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. AUSÊNCIA DA PROVA DO EXERCÍCIO DA GERÊNCIA. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. A responsabilidade do administrador de empresa devedora de tributo está traçada no art. 135, III, do CTN. Todavia, a imputação de responsabilidade não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas na configuração das demais condutas descritas no referido artigo: práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. No caso dos autos, ficou apurado que a sócia é pessoa incapaz, por isso, não exerceu a gerência da empresa devedora. O sócio responde pelos débitos da sociedade não porque é sócio, mas porque é administrador. Ausência de prova de prática de atos que atrairiam a responsabilidade do sócio. Reconhecimento da ilegitimidade para ter bens penhorados e responder pela execução de débitos da empresa. Apelação provida.
Apelação Cível, nº 70029419397 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 13/05/2009.
10. Direito Público. Funcionário público estadual. Policial militar. Função gratificada. Vencimentos. Incorporação. Impossibilidade.
APELAÇÃO CIVEL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. INCORPORAÇÃO AO VENCIMENTO BÁSICO DE FUNÇÃO GRATIFICADA NOS TERMOS DO ART. 11, § 2º, DA LEI 10.395/95 E RECEBIDA POR DETENTORES DO POSTO DE CAPITÃO, CONSOANTE AO DISPOSTO NO ART. 2º, DA LEI 12.203/04. IMPOSSIBILIDADE. Diante da vedação expressa contida no parágrafo único, do art. 2º, da Lei 12.203/04, bem como o disposto na Súmula 339, do STF, mostra-se inviável a concessão do reajuste requerido. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Apelação Cível, nº 70027672583 , Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 07/05/2009.
Direito Privado
11. Direito Privado. Duplicata. Emissão. Causa debendi. Falta. Nulidade. Prestação de serviço incomprovada. Título protestado. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE PROTESTO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DUPLICATA FRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Agravo retido – da legitimidade passiva 1. A demandada foi identificada como cedente do título levado a protesto, de sorte que foi ele quem praticou o ato jurídico que externou o suposto débito e deu causa a presente indenização. 2. Ademais, os danos suportados pela parte postulante, segundo esta sustenta, têm origem no agir negligente da ré, que assumiu o risco de causar prejuízos ao demandante ao não verificar a regularidade do título em questão, razão pela qual está legitimado a integrar a lide no pólo passivo. Mérito do recurso em exame 3. A emissão de duplicata sem causa jurídica acarreta à decretação da nulidade desta, pois se trata de título de crédito causal, que, necessariamente, deve corresponder à compra e venda mercantil ou à prestação dos serviços, o que não restou demonstrado nos autos. 3. A invalidade propugnada atinge a todos os participantes da cadeia cambiária e não somente aqueles envolvidos diretamente na relação fundamental e concomitantemente na cambiária, ou seja, os partícipes do negócio subjacente. 4. Dano moral caracterizado no caso em exame, não necessitando de nenhum outro elemento probatório complementar, a autorizar a reparação almejada, porquanto teve a parte autora título indevidamente protestado no seu nome, em decorrência de duplicata emitida sem causa jurídica. 5. O protesto foi levado a efeito de forma inadequada, devendo a indenização ser equivalente à gravidade do prejuízo causado, levando em conta as condições do ofensor, da vítima e o bem jurídico lesado. Negado provimento ao agravo retido e ao apelo.
Apelação Cível, nº 70029609690 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 13/05/2009.
12. Direito Privado. Seguro. DPVAT. Indenização. Legitimidade passiva. Falta.
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE. FENASEG. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE PAGAR A INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIDA. 1. Qualquer seguradora é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que tem o dever jurídico de responder pelo pagamento da indenização decorrente do implemento dos danos pessoais assegurados no DPVAT, pois há consórcio de seguradoras que gerencia a distribuição dos fundos destinados a satisfação daquela. 2. No entanto, a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e da Capitalização ¿ FENASEG não é sociedade seguradora, mas entidade com personalidade jurídica distinta daquelas, que integram o consórcio do seguro obrigatório, gerenciando a distribuição dos fundos destinados ao pagamento do DPVAT. 3. Assim, não tendo a entidade ré a obrigação legal de proceder o pagamento de indenização aos beneficiários do seguro obrigatório em questão, na hipótese de se implementar o evento danoso garantido, igualmente a FENASEG é parte ilegitimidade para integrar a lide e figurar no pólo passivo da demanda. Negado provimento ao apelo.
Apelação Cível, nº 70029478815 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 13/05/2009.
13. Direito Privado. Responsabilidade civil do Estado. Fuga de presidiário. Homicídio. Nexo causal incomprovado. Indenização. Dano moral. Dano material. Descabimento.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO DA JUSTIÇA. REGIME SEMI-ABERTO. NEXO DE CAUSALIDADE AFASTADO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O Estado do Rio Grande do Sul tem responsabilidade de ordem objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, no termos do § 6º, do art. 37 da CF. 2. O Estado demandado apenas se desonera do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior, ou fato exclusivo de terceiro. 3. Não obstante, tal hipótese não se verifica no caso dos autos, porquanto o infortúnio aqui analisado não foi causado por nenhum agente do ente estatal, sendo inaplicável a norma constitucional a espécie. No presente feito, vê-se configurada perfeitamente hipótese de responsabilização subjetiva, restando verificar, então, a existência de nexo de causalidade. 4. A responsabilidade é subjetiva em se tratando de dano decorrente de ilícito civil, resultante aquela de conduta negligente adotada pela Administração Pública. 5. Não é plausível exigir do Estado, sabidamente defasado, desprovido de verbas suficientes e adequadas para atender a todas necessidades da sociedade, que proporcione total e absoluta segurança a todos os cidadãos. 6. No caso dos autos, não restou devidamente configurada a responsabilidade do ente público. Neste diapasão, é oportuno destacar que entre a data da evasão do apenado em 24/02/2000 e o delito que vitimou a mãe dos demandantes em 02/07/2001, transcorreu longo período, quase 18 meses, circunstância que afasta o nexo de causalidade. 7. Ademais, o autor do crime cumpria pena no regime semi-aberto quando de sua fuga, o qual sabidamente possui vigilância mais branda e deve se dar em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, a teor do que estabelece o art. 33, § 1º, b, do CP. Aliás, conforme dispõe o art. 34, § 2º, do CP, é permitido ao apenado em regime semi-aberto o trabalho externo e a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 8. Ainda, cumpre salientar que é ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos do seu direito, a teor do que estabelece o art. 333, I, do CPC e do qual não se desincumbiu. Da análise das provas carreadas ao feito, deflui-se que não há como imputar qualquer responsabilidade ao Estado, seja em razão do tempo de fuga, ou em função do regime no qual o autor do delito cumpria pena. 9. Assim, é perfeitamente possível o afastamento do apenado do sistema carcerário no regime semi-aberto, logo, a saída do presídio não pode ser imputada ao Estado como causa suficiente para prática do ato ilícito que vitimou o pai dos autores, pois aquela poderia ocorrer com autorização legal, de acordo com o regime prisional do apenado, sendo que a fuga por si só não constitui fato ilícito. Negado provimento ao apelo.
Apelação Cível, nº 70029336435 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 13/05/2009.
14. Direito Privado. Arrendamento rural. Foro de eleição. Exceção de incompetência. Acolhimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO EM DOBRO. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AGRÁRIO. HIPOSSUFICIÊNCIA DO ARRENDATÁRIO. VEDAÇÃO DA CONDUTA CONTRADITÓRIA. 1. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. O polo passivo da presente demanda é composto por duas partes distintas, representadas por diferentes procuradores, de modo que aplicável in casu o artigo 191, do CPC, segundo o qual quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Destarte, tem-se por tempestiva a exceção de incompetência oposta. 2. MÉRITO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. O Direito Agrário assegura à parte arrendatária, em razão de sua hipossuficiência, proteção especial, em detrimento daquele que possui a propriedade das terras. Deste modo, revela-se abusiva a cláusula de eleição de foro arbitrada, dado que inegável que a tramitação deste processo na Comarca de Porto Alegre/RS representaria grande transtorno ao arrendatário agravante, domiciliado em Santo Antônio da Patrulha/RS. 3. Por outro lado, verifica-se que o arrendador já ajuizara contra os arrendatários outras demandas naquela Comarca, em razão do referido contrato de arrendamento, o que denota que a tramitação naquela localidade não representaria maior prejuízo à parte agravada. 4. Ademais, como consabido, o Direito Brasileiro veda, à luz do Princípio da Boa-fé, o denominado venire contra factum proprium. In casu, não bastasse a ausência de efetivo prejuízo à parte recorrida, é inequívoco que o aforamento de outras ações na Comarca de Santo Antônio da Patrulha/RS gerou, aos olhos dos arrendatários, a justa expectativa de que futuras demandas relativas ao contrato entabulado também seriam lá ajuizadas, derrogando, assim, a cláusula de eleição de foro contratualmente ajustada. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME.
Agravo de Instrumento, nº 70029334935 , Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 13/05/2009.
15. Direito Privado. Seguro-saúde. Apólice. Cobertura. Negativa. Descabimento. Código de Defesa do Consumidor. Parcelas em atraso. Indenização. Cabimento. Vínculo empregatício. Irrelevância.
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA PARA A REALIZAÇÃO DE EXAMES E TRATAMENTO. QUIMIOTERAPIA. COBERTURA SECURITÁRIA DEVIDA. PARCELA EM ATRASO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. NEGATIVA DA SEGURADORA. DESCABIMENTO. 1. O objeto principal do seguro de saúde é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de a seguradora de saúde arcar com as despesas decorrentes do sinistro. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. 3. Desobediência à determinação prevista no art. 6º, inciso III, do CDC, na medida em que as informações sobre os serviços contratados não foram prestadas de forma adequada ao consumidor. Ademais, as restrições de direito devem estar expressas, legíveis e claras no contrato, sob pena de afronta ao dever de informar consagrado na legislação consumerista. 4. Assim, a Cláusula décima terceira, inciso II, alíneas “d” e “e” é abusiva, pois ofensiva ao disposto no art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. 5. Considerando que não houve interpelação da contratante para o pagamento de parcela vencida, é inequívoca a manutenção do contrato e o eventual dever da demandada de adimplir com a cobertura securitária firmada entre as partes. 6. Isso em função do fato de a demandante estar em atraso com parcela da mensalidade quando da ocorrência do evento danoso, pelo qual se busca a cobertura do seguro de saúde, não desobriga a parte demandada ao pagamento da indenização a que estava vinculada com a celebração do contrato, desde que implementada a condição com o advento do sinistro pactuado. 7. Irrelevante para a solução do caso em exame o fato de o beneficiário possuir ou não vínculo empregatício com a demandante, tendo em vista que a ré aceitou aquele quando do oferecimento do Cadastro de Beneficiários, realizou o questionário sobre as condições de saúde, bem como recebeu o respectivo prêmio. 8. Honorários advocatícios. Majoração para R$ 3.000,00 (três mil reais) a fim de remunerar adequadamente o trabalho desenvolvido pelo profissional que atuou no feito. Negado provimento ao apelo da ré e dado parcial provimento ao recurso da autora.
Apelação Cível, nº 70029293354 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 13/05/2009.
16. Direito Privado. Indenização. Dano moral. Quantum. Majoração. Fatores que influenciam. Dano material. Descabimento. Nexo causal. Ausência. Campanha eleitoral. Ofensa à honra e imagem.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. I. AGRAVO RETIDO. 1. NÃO CONHECIMENTO. Incognoscível o agravo retido, porquanto nas contrarrazões não foi requerida a expressa manifestação deste Egrégio Tribunal, conforme determina o artigo 523, § 1º, do CPC. II. PRELIMINAR. 2. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. NÃO-CONHECIMENTO. As contrarrazões não se prestam à formulação de pedido de total improcedência da demanda. Tal pretensão deveria ter sido articulada pela via adequada, no caso, apelação ou recurso adesivo. III. MÉRITO. 3. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O quantum indenizatório deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Ponderação que recomenda a majoração da verba indenizatória. 4. DANOS MATERIAIS. Em não sendo possível estabelecer nexo de causalidade entre as acusações lançadas pelo réu e a derrota do autor nas eleições de 2004, deve ser desacolhido o pedido de indenização por danos materiais formulado. NÃO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO E DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA FORMULADO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.
Apelação Cível, nº 70029144516 , Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 13/05/2009.
17. Direito Privado. Audiência de instrução e julgamento. Adiamento. Descabimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA EM DATA POSTERIOR À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PEDIDO DE ADIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 453 DO CPC. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA ORDEM DE PRODUÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 452 DO CPC. INTELIGÊNCIA DO ART. 125, II, DO CPC. É cabível a inversão da ordem de produção das provas estabelecida no art. 452 do CPC, quando a inquirição de testemunha é feita por carta precatória, o que não conduz, por si só, ao adiamento da audiência de instrução e julgamento, na qual serão ouvidas outras pessoas. A ordem de produção de prova oral a que se refere o art. 452 do CPC deve ser observada quando se tenha testemunhas a serem inquiridas na mesma audiência, sendo inaplicável quando uma delas o é por meio de carta precatória. Agravo de instrumento desprovido.
Agravo de Instrumento, nº 70029030996 , Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 13/05/2009.
18. Direito Privado. Estabelecimento hospitalar. Legitimidade passiva. Indenização. Dano moral. Cabimento. Cirurgia. Cancelamento. Momento inoportuno. Bloco cirúrgico. Pagamento de anestesista. Discussão. Informação prévia. Falta.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DESENTENDIMENTO ENTRE PACIENTE E EQUIPE MÉDICA MINUTOS ANTES DA CIRURGIA, QUE NÃO FOI REALIZADA. DANO MORAL. REDUÇÃO DO QUANTUM. AGRAVO RETIDO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. 1. O Hospital responde pelos atos praticados por médico que atua em suas dependências e sob sua esfera de vigilância, ainda que não integre o corpo clínico do Hospital. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Agravo retido desprovido. 2. Presente a responsabilidade do Hospital e do médico cirurgião a justificar a indenização pelo abalo moral sofrido pela autora, ao ter cirurgia cancelada ante a discussão entre a equipe médica e a paciente acerca da forma de pagamento do anestesista, minutos antes da entrada no bloco cirúrgico. Fato que poderia ser prevenido se os médicos e anestesistas tivessem realizado o acerto financeiro nos dias anteriores ao procedimento. O fato de realizar a discussão nos minutos anteriores ao procedimento não se mostra apropriado, na medida em que o paciente se encontra num momento de fragilidade emocional. 3. Redução do quantum indenizatório fixado na sentença, para melhor se ajustar aos parâmetros da Câmara e satisfazer o caráter punitivo-pedagógico da sanção, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. Os juros moratórios devem ter aplicação desde o evento danoso, consoante dispõe a Súmula 54 do STJ. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Apelação Cível, nº 70026773044 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 07/05/2009.
19. Direito Privado. Sociedade comercial. Dissolução parcial. Sócio. Retirada. Apuração de haveres. Data-base. Termo inicial.
APELAÇÃO CÍVEL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA DE HAVERES SOCIAIS. DATA-BASE PARA A APURAÇÃO DOS HAVERES SOCIETÁRIOS. ÉPOCA EM QUE SE VERIFICOU A RETIRADA DE FATO DO SÓCIO. PERÍODO DEMONSTRADO EM ACORDO EXTRAJUDICIAL FIRMADO PELOS SÓCIOS. Uma vez declarada a dissolução parcial da sociedade, por rompida a affectio societatis, o marco inicial para a apuração dos haveres societários do sócio retirante é a data de sua retirada de fato do corpo societário, data esta estabelecida pelos próprios sócios em acordo particular firmado extrajudicialmente. Em que pese o caráter misto da sentença na ação de dissolução de sociedade, é evidente que a declaração da quebra da Affectio societatis deve ter seus efeitos retroagidos à data em que não mais se verificou a presença desse elemento essencial da empresa, e em que nesta não mais atuou o sócio retirante. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO PROVIDA.
Apelação Cível, nº 70026500777 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 07/05/2009.
20. Direito Privado. Honorários advocatícios. Arbitramento. Contrato escrito. Inexistência. Assistência Judiciária Gratuita. LF-1060 de 1950 art-3º inc-V.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE. CONTRATO VERBAL. Quando a parte é beneficiária de gratuidade, inexistindo contrato escrito e sem alteração da sua condição econômica, não pode ser responsabilizada por honorários da advogada que a representou no processo. Precedentes da Câmara. Apelo provido.
Apelação Cível, nº 70026012559 , Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Felix, Julgado em 06/05/2009.
21. Direito Privado. Dano moral. Indenização. Cabimento. Dano material incomprovado. E-mail. Envio. Contéudo abusivo. Intenção de denegrir imagem de empresa.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. E-MAIL DE CONTEÚDO OFENSIVO. SAÚDE FINANCEIRA DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS MATERIAIS. CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. Do agravo retido 1. Desnecessidade de realização de perícia contábil, tendo em vista que foram acostadas ao feito documentação suficiente para o deslinde do litígio, mostrando-se desnecessária a produção da prova técnica pretendida. 2. Ademais, o Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção, a teor do que estabelece o art. 130 do Código de Processo Civil. Mérito do recurso em exame 3. Pleito indenizatório em que a parte autora busca reparação de danos imateriais supostamente suportados em virtude da a divulgação de e-mails de conteúdo negativo, que buscavam contestar a saúde financeira da postulante. 4. Devem-se sopesar as garantias constitucionais do direito de livre expressão à atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX e 220, §§ 1º e 2º da CF) e da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, CF). 5. Da análise dos documentos juntados ao feito, vislumbra-se que o demandado excedeu os limites do direito de informar, com uma crítica contundente, aludindo que os conselheiros e diretores estavam se locupletando às custas de seus associados. 6. O caso em tela demonstra evidente juízo de valor manifestado pelo réu em tais mensagens, diretamente ofensivas, buscando abalar a credibilidade da entidade junto aos seus associados. 7. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita da demandada que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 8. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da entidade ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. 9. Não restou comprovada a alegação de que a maciça retirada de sócios se deu em razão das mensagens divulgadas pelo demandado. Portanto, no caso em tela, a autora não comprovou o que deixou de lucrar, nos termos do art. 402, da legislação civil supracitado, ônus que se impunha ao demandante e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inc. I, do CPC. Dado parcial provimento ao recurso.
Apelação Cível, nº 70027784115 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 15/04/2009.
22. Direito Privado. Empresa. Falência. Crédito extraconcursal. Recuperação judicial. Pedido. Processamento. Reclassificação. Preferência.
RECUPERAÇÃO DE EMPRESA. PRIVILÉGIO ESTATUÍDO PELA LEI 11.101/05, ART. 67. PROTEÇÃO LEGAL EM PROL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL FAVORECENDO CREDORES QUE NEGOCIAM COM A EMPRESA APÓS O PROCESSAMENTO DO BENEFÍCIO. Os créditos de fornecedores que realizam operações comerciais com a empresa em recuperação – classificados como extraconcursais – preferem aos demais, inclusive aos de natureza trabalhista. O benefício deve alcançar os débitos contraídos pela empresa após o processamento do pedido de recuperação judicial, sob pena de inviabilizar a proteção legal, pois este o momento em que a situação de crise da empresa vem ao conhecimento público. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
Agravo de Instrumento, nº 70025116567 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 26/03/2009.
Direito de Família
23. Direito de Família. Investigação de Paternidade. Filiação biológica. Declaração. Filiação socioafetiva. Pai registral. Manutenção.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO AGRAVÉS DO EXAME DE DNA. MANUTENÇÃO DO REGISTRO COM A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CF, § 6º do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica. APELO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)
Apelação Cível, nº 70029363918 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 07/05/2009.
Direito Criminal
24. Direito Criminal. Habeas corpus. Não concessão. Fuga. Falta grave. Regressão de regime. Regime fechado.
EXECUÇÃO. PERMANÊNCIA DE PRESO NO REGIME FECHADO APÓS RECAPTURA. INEXISTÊNCIA DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Não há nenhum constrangimento ilegal na manutenção do apenado no regime fechado, pois este será o regime que cumprirá após o exame do Procedimento Administrativo Disciplinar. De acordo com as informações de sua execução, ele, paciente, cumprindo pena em regime semi-aberto, empreendeu fuga em 27 de janeiro de 2007. Só foi capturado em 19 de dezembro de 2008. Esta prisão se deu em razão de flagrante por tentativa de roubo. O entendimento unânime desta Câmara é no sentido da regressão do regime, quando o apenado comete as faltas graves da fuga e ou do cometimento de delito, situações ocorridas aqui. Deste modo, insistindo, não há constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois é este que será determinado em razão das faltas graves praticadas. DECISÃO: Habeas corpus negado. Unânime.
Habeas Corpus, nº 70029781317 , Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 14/05/2009.
25. Direito Criminal. Furto qualificado. Veículo. Arrombamento. Emprego chave falsa. Pena.
FURTO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. USO DE MIXA. CARACTERIZADO. PENA. APLICAÇÃO ADEQUADA. I – Como já está assentada na doutrina e na jurisprudência, a chave falsa é todo instrumento que se usa, para abrir fechaduras ou dispositivos análogos, possibilitando ou facilitando a execução do crime pelo agente. Ele pode ter ou não a forma de uma chave. E dentre os objetos utilizados pelos ladrões (gazua, gancho, grampo etc.) está a denominada “mixa”. No caso em julgamento, este foi o meio empregado pelo recorrido, para adentrar no interior do veículo da vítima e tentar subtrair coisas de lá. Qualificadora caracterizada. II – Como se tem afirmado, é assente na jurisprudência o critério de que a pena-base deve afastar-se do patamar mínimo, na proporção das circunstâncias desfavoráveis, tendo como teto termo médio. Existem, na verdade, três regras jurisprudenciais para fixação da pena-base: se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu, a pena-base deverá ser individualizada no mínimo abstratamente cominada; quando algumas forem desfavoráveis, a pena-base deverá ser quantificada em um pouco acima do mínimo cominado, proporcionalmente ao número de circunstâncias negativas; se o conjunto das circunstâncias judiciais for desfavorável, a pena-base deverá aproximar-se do termo médio. Aqui, algumas circunstâncias foram desfavoráveis, justificando a aplicação da punição um pouco acima do mínimo. DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Apelo ministerial provido. Unânime.
Apelação Crime, nº 70029603172 , Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 14/05/2009.
26. Direito Criminal. Livramento condicional. Concessão. Falta grave. Prazo. Contagem. Reinício. Impossibilidade.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. PRAZO. IMPOSSIBILIDADE DE REINICIAR A CONTAGEM POR FALTA GRAVE COMETIDA. Não se pode reiniciar a contagem do prazo para a concessão do livramento condicional em razão do cometimento de falta grave. Assim fazendo se estaria utilizando analogia in malan parte, o que é proibido pelo Direito Penal. O art. 45 da LEP prevê que não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal, repetindo, dentro do sistema de execução da pena, o disposto no art. 1º do Código Penal. O art. 131 da LEP não faz nenhuma referência a prazo ou como contá-lo, remetendo o exame dos requisitos à concessão do benefício para o art. 83 do Código Penal. Este silencia quanto a outras formas de contagem (quando, por exemplo, o condenado comete falta grave) além daquelas dos incisos I e II. Portanto determinar o refazimento da data-base para o cálculo do livramento é aplicar a analogia em prejuízo do réu. DECISÃO: Agravo defensivo parcialmente provido. Unânime.
Agravo, nº 70029425386 , Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 14/05/2009.
27. Direito Criminal. Apropriação indébita. Caracterização. Advogado. Alvará judicial. Indenização. Descabimento. LF-11719 de 2008. Irretroatividade.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CRIME E AUTORIA COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. INDENIZAÇÃO (ART. 387, IV, CPP) AFASTADA. FATO CRIMINOSO ANTERIOR À LEI. RETROAÇÃO PREJUDICIAL. I – Como destacou a Magistrada, analisando a prova do processo, para condenar o recorrente pela prática de apropriação indébita qualificada: “O réu Arno confessou, em Juízo, que ficou do dinheiro da vítima… Assim, do cenário fático recriado nos autos, restou clara a existência de dolo na conduta do acusado, o qual se apropriou indevidamente de toda a quantia noticiada na exordial acusatória. Mister salientar o ofício n° 131/2007, referente à quebra do sigilo bancário do réu, comprovando o depósito de R$ 155.628,75 em sua conta, sendo que a quantia restante (R$ 7.000,00) foi levantada em espécie.” II – Como vem afirmando esta Corte a respeito da indenização “Evidenciado o conteúdo de direito material da nova redação do art.387, IV, do CPP, por força da Lei nº 11.719/2008, sua aplicação é relativa aos delitos posteriores à data da sua publicação, obedecido o devido contraditório…” É a situação destes autos, razão pela qual ela é cassada, alterando-se o beneficiário da prestação pecuniária que passa a ser a vítima. DECISÃO: Apelo defensivo parcialmente provido. Unânime.
Apelação Crime, nº 70028727816 , Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 14/05/2009.
28. Direito Criminal. Prostituição. Favorecimento. Não caracterização. Porte ilegal de arma. Configuração. Pena-base. Atenuante. Redução aquém do mínimo. Impossibilidade. Súmula STJ-231. Medida restritiva de direito.
FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO. DELITO NÃO CARACTERIZADO. PORTE ILEGAL DE ARMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA. AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO. I – O tipo penal previsto no art. 228 do Código Penal prevê a realização de uma das quatro condutas descritas nele. Entre elas está a de facilitar a prostituição que significa favorecer, tornar mais fácil, auxiliar, dar condições, para a prostituição de outrem. Contudo, tem-se afirmado que esta ação não só se concretiza com a atração, o que já não ocorrera aqui, mas, principalmente, que ela, favorecimento à prostituição ou impedimento de abandono, se faça através de ameaça ou violência, hipótese na configurada no caso. O favorecimento, repetindo, tem um cunho – mais do que oferecer uma casa ou um local – de ameaça, de violência, não necessariamente aquela ameaça ou violência do § 2º. II – Como ressaltou o Magistrado, analisando a prova, para condenar o recorrente pelo crime de porte ilegal de arma: “… pelo laudo pericial que dá conta do perfeito estado de funcionamento do revólver… A autoria também é certa, vez que o acusado, interrogado, admitiu que portava a arma de fogo apreendida, o que foi confirmado pelos policiais militares que participaram do cumprimento do mandado de busca e apreensão.” III – A respeito da fixação da pena aquém do mínimo, depois da análise das circunstâncias dos artigos 59, 61 e 65, do Código Penal, o Superior Tribunal Justiça sumulou a questão, declarando: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’. (Súmula n° 231). Questão já pacificada nesta Câmara. DECISÃO: Apelo defensivo de Eni provido. Apelo defensivo de Carlos parcialmente provido. Apelo ministerial parcialmente provido. Unânime.
Apelação Crime, nº 70028664845 , Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 14/05/2009.
29. Direito Criminal. Habeas corpus. Concessão. Pena. Data-base. Alteração. Impossibilidade. Trânsito em julgado.
HABEAS CORPUS. PAD HOMOLOGADO, REGRESSÃO DO REGIME. DATA BASE MANTIDA. PEDIDO DE PROGRESSÃO. INVIABILIDADE DE POSTERIOR ALTERAÇÃO DA DATA BASE. COISA JULGADA. AUTOFAGIA JURISDICIONAL. Homologado PAD e regredido o regime carcerário, sem alteração da data base, com trânsito em julgado decisão, vedado era ao juízo executivo da pena – da mesma instância – de ofício, alterá-la para prejudicar o apenado, mormente quando este interpusera pedido de progressão de regime. Ou seja, o apenado sofreu uma sanção inviabilizada pela res judicata. Foi sancionado porque pleiteou direito. Não há como manter a decisão, que, além de se constituir em verdadeira autofagia jurisdicional, fere a coisa julgada. Ordem concedida.
Habeas Corpus, nº 70029371119 , Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 13/05/2009.
30. Direito Criminal. Contravenção Penal. Medida de Segurança. Prescrição. Extinção da punibilidade.
CONTRAVENÇÃO PENAL. 1. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAMENTO HÁ MAIS DE DEZ (10) ANOS. PRESCRITIBILIDADE DA MS. POSSIBILIDADE. 2. PRAZO PRESCRICIONAL. SUPERADOS PELA MÍNIMA OU MÁXIMA. CRITÉRIO INDIFERENTE. 3. ALTA PROGRESSIVA. DECISÃO CONFIRMADA. 1. Tanto a Constituição Federal (Art. 5º, incisos XLIII e XLIV) implicitamente prevê, como a leitura constitucional do Art. 96, §1º, do Código Penal não excepciona – em poderia, pois é efeito naturalístico dos fenômenos jurídicos-causais ali contemplados – a extinção da punibilidade do inimputável quando aplicada medida de segurança. Se naturalmente pode ser extinta a punibilidade do inimputável por qualquer das causas no dispositivo elencadas, teria o legislador excepcionado a da situação daquele impropriamente absolvido vedando que a ele se estendesse os efeitos prescricionais. 2. A omissão legislativa é teratogênica: o paciente está internado há mais de dez anos por uma contravenção cuja pena máxima não ultrapassa dois meses (LCP – Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis). Assim, independente do critério temporal adotado para prescrição – pena máxima ou pena mínimo previsto para a referida contravenção – a pretensão estatal punitiva encontra-se efetivamente prescrita, impondo-se a extinção da punibilidade do agravado. 3. Correta a alta progressiva, nos termos da decisão de primeiro grau, vez que a liberação imediata acarretaria, possivelmente, consequências danosas ao libertando. Apelação improvida.
Agravo, nº 70028328029 , Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 13/05/2009.
31. Direito Criminal. Furto. Denúncia. Não recebimento. Ação penal. Falta de justa causa. Princípio da insignificância.
FUTO. 1. DENÚNCIA RECEBIDA. RECONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. REFORMA PROCESSUAL DE 2008. 2. CRIME DE BAGATELA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DECISÃO CONFIRMADA. 1. Ausente do sistema legal anterior a reforma de 2008, a regra processual material (no caso específico a tipicidade como permissivo do ato processual), tem que se ser admitida a retroatividade da lei mais benéfica, permitindo ao magistrado sua manifestação a respeito e, assim, viável é a rejeição de denúncia já recebida sob a égide da legislação vencida. 2. A justa causa é condição da ação processual penal, sendo identificada como uma causa jurídica e fática que legitima e justifica a acusação, bem como a própria intervenção penal, servindo como garantia contra o uso abusivo deste direito. Esta condição ainda, se relaciona com dois fatores: a existência de materialidade, indícios razoáveis de autoria e o controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal, na qual o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas a bens jurídicos, mas tão-somente aquelas mais expressivas praticadas contra bens mais relevantes. APELO DESPROVIDO.
Apelação Crime, nº 70024288979 , Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 13/05/2009.
32. Direito Criminal. Roubo majorado. Palavra da vítima. Valor.
APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. RELEVO PROBATÓRIO. A palavra da vítima ganha relevo probatório em delitos dessa espécie quando coerente, harmônica e uníssona com os demais elementos existentes no feito. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. Conduta decisiva para a consumação do delito. Liame subjetivo evidenciado entre os réus. MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pena de multa não pode ser afastada, vez que o delito de roubo prevê a sua aplicação de forma cumulativa. Sentença mantida. Apelos improvidos. Unânime.
Apelação Crime, nº 70029183548 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 07/05/2009.
33. Direito Criminal. Roubo majorado. Autoria e materialidade comprovada. Palavra da vítima. Valor. Arma de fogo. Receptação. Princípio da Consunção. Aplicação.
APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. RELEVO PROBATÓRIO. A palavra da vítima ganha relevo probatório em delitos dessa espécie quando coerente, harmônica e uníssona com os demais elementos existentes no feito. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECEPTAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DELITOS SUBSUMIDOS PELO DELITO DE ROUBO. Os réus foram presos em flagrante, na posse da arma e da ‘res subtraída’, momentos após o cometimento do delito de roubo. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. Conduta decisiva para a consumação do delito. Liame subjetivo evidenciado entre os réus. MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pena de multa não pode ser afastada, vez que o delito de roubo prevê a sua aplicação de forma cumulativa. Sentença mantida. Apelos improvidos. Unânime.
Apelação Crime, nº 70029092749 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 07/05/2009.
34. Direito Criminal. Desacato. Materialidade e autoria comprovada. Depoimento de policial. Valor. Custas. Isenção. Assistência Judiciária Gratuita. LF-1060 de 1950 art-12.
APELAÇÃO-CRIME. RESISTÊNCIA QUALIFICADA. Ato legal que não se executa em razão de resistência oferecida, mediante violência ou grave ameaça a funcionário competente para executá-lo. DESACATO. Desacatar funcionário público no exercício da função. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA. Inexiste óbice na consideração de depoimentos de policiais como meio hábil de prova. Basta que as declarações apresentem-se coerentes no essencial, bem como verossímeis. CUSTAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. Sendo o réu pobre e tendo sido assistido pela Defensoria Pública durante todo o processo, suspende-se a exigibilidade do pagamento das custas processuais deste, enquanto perdurar o estado de pobreza, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50. Sentença condenatória mantida. Apelo do réu Cleocimar parcialmente provido para suspender a exigibilidade do pagamento das custas processuais. Unânime.
Apelação Crime, nº 70029080546 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 07/05/2009.
35. Direito Criminal. Falsidade ideológica. Extinção da punibilidade. Prescrição antecipada. Impossibilidade. Previsão legal. Falta.
APELAÇÃO-CRIME. FALSIDADE IDEOLÓGICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste no nosso sistema penal a denominada prescrição antecipada. Precedentes do STJ. Decisão revogada. Apelo provido. Unânime.
Apelação Crime, nº 70028349678 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 07/05/2009.