14/04/2009
Direito Público
1. Direito Público. Franquia. Contrato de cessão. ISSQN. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Incidência. Descabimento.
APELAÇÃO CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL. ISS. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Não incide o ISS em contrato de franquia; de natureza complexa, seu conteúdo abrange obrigações de fazer, de não fazer e de dar, que se entrelaçam formando contrato típico que o afasta da caracterização de mera prestação de serviço em si considerado. Apelo provido. Unânime.
Apelação Cível, nº 70028978302 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 01/04/2009.
2. Direito Público. Água. Abastecimento. Racionamento. Estiagem. Caso fortuito ou força maior. Caracterização. Indenização. Dano moral. Dano material. Descabimento. Imputabilidade. Falta.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. PERÍODO DE ESTIAGEM. RACIONAMENTO. PREJUÍZOS DE ORDEM MORAL E MATERIAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE A APONTADA ANTIJURIDICIDADE DA CONDUTA DA COMPANHIA PRESTADORA DO SERVIÇO E OS DANOS CAUSADOS. Na verdade a prestação dos serviços de abastecimento de água se impossibilitou momentaneamente não por fato da Companhia de Saneamento, mas por imposição de acontecimento estranho ao seu poder , fortuito, imprevisível e inevitável. O gênio romano já vislumbrava a liberação do devedor quando o descumprimento fosse proveniente do acaso – “casus a nullo praestantur”. Ausente, pois, a relação de causalidade entre a apontada antijuridicidade da conduta da Apelada e os danos causados, pressuposto do dever de indenizar. Apelo desprovido. Unânime.
Apelação Cível, nº 70027280775 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 01/04/2009.
3. Direito Público. Execução. Prosseguimento. Tutela Antecipada. Concessão. Embargos do devedor. Efeito suspensivo. Possibilidade.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. CABIMENTO. A Lei 11.382/2006, lei geral que introduziu profundas modificações no Código de Processo Civil no trato da Execução e dos Embargos, não derrogou a Lei 6.830/80, lei especial vigente que cuida da Execução Fiscal, especialmente os dispositivos que não apenas sinalizam como determinam expressamente a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos. Agravo provido. Unânime.
Agravo de Instrumento, nº 70027029412 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 01/04/2009.
4. Direito Público. Internet. Provedor de acesso. Natureza do serviço. ISSQN. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Não incidência.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE PROVEDOR DE INTERNET. INEXIGIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS SERVIÇOS EM LISTA. TAXATIVIDADE DA LISTA QUE NÃO PERMITE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. VERBA HONORÁRIA. PRUDÊNCIA EM SUA FIXAÇÃO. MANUTENÇÃO. À unanimidade, negaram provimento ao recurso.
Apelação Cível, nº 70025659483 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 01/04/2009.
5. Direito Público. Energia elétrica. Fornecimento. Suspensão. Medidor de difícil acesso. LF-8987 de 1995 art-6 par-3º inc-I. Resolução ANEEL nº 456 de 2000 art-3 inc-I let-b, art-10.
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LOCAL DO MEDIDOR. DIFÍCIL ACESSO. 1. Incumbe à concessionária viabilizar o fornecimento do serviço até o ponto de entrega. A partir daí, é obrigação do consumidor manter a adequação técnica e a segurança das instalações. Cabe, portanto, ao usuário preparar a entrada em local de fácil acesso. Artigos 3º, inciso I, letra b, e 10 da Resolução n.º 456/2000. 2. A suspensão do fornecimento do serviço público de energia elétrica “motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações” constitui exercício regular de direito. A existência de medidor localizado em lugar de difícil acesso à concessionária configura hipótese que autoriza a suspensão do fornecimento de energia elétrica. Recurso provido.
Apelação Cível, nº 70028752442 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 26/03/2009.
6. Direito Público. Imposto Predial Territorial Urbano. Título executivo. Embargos do devedor. Citação. Validade. Prescrição. Interrupção. Substituição de certidão. LF-6830 de 1980.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL. AVISO DE RECEBIMENTO FIRMADO POR PESSOA ESTRANHA À LIDE. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUBSTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Nos termos do art. 8º, inciso I, da Lei de Execuções Fiscais, aperfeiçoa-se a citação por meio da entrega da carta citatória no endereço do executado, ainda que recebida por pessoa estranha à lide. Precedentes do STJ. 2. A citação interrompe a prescrição, ainda que, posteriormente, seja verificada a nulidade da execução pela nulidade do título executivo. Precedentes do STJ. 3. Havendo previsão legal de emenda ou substituição da certidão de dívida ativa até a decisão de primeira instância, é de ser assegurada ao exeqüente oportunidade para substituí-la. Artigo 2°, § 8°, da Lei nº 6.830/80 c/c art. 616 do CPC. 4. A prerrogativa de a Fazenda Pública substituir o título executivo nulo – que se coaduna com princípio da celeridade processual, vez que torna desnecessário o ajuizamento de nova execução – há de respeitar a prescrição quinquenal. Hipótese em que a substituição do título nulo se deu depois de decorrido mais de cinco anos depois da citação do devedor. Recurso do Embargante provido. Prejudicado o recurso do Embargado.
Apelação Cível, nº 70028411924 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 26/03/2009.
7. Direito Público. Energia elétrica. Concessionária. Atividade meio. ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Incidência. Impossibilidade.
ISS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. MANUTENÇÃO DE REDE. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE MEIO. Os serviços de manutenção de rede de distribuição de energia elétrica não estão sujeitos ao ISS por se tratarem de atividades meio à prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica sobre os quais incide ICMS. A execução de tais serviços por empresa terceirizada não altera sua natureza auxiliar do serviço de energia elétrica. Recurso desprovido.
Apelação Cível, nº 70027524644 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 26/03/2009.
8. Direito Público. Licitação. Edital. Lei Complementar nº 123 de 2006. Ausência. Mandado de Segurança. Concessão. Empresa de pequeno porte. Microempresa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. LIMINAR INDEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO, NO EDITAL DE LICITAÇÃO, ACERCA DA APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, QUE REGULAMENTA O TRATAMENTO FAVORECIDO, DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. PRESENÇA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. PEDIDO QUE SE SUBSUME NA PREVISÃO DO ART. 7º, II, DA LEI Nº 1.533/31. CONCESSÃO DA LIMINAR. AGRAVO PROVIDO.
Agravo de Instrumento, nº 70028030328 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 25/03/2009.
Direito Privado
9. Direito Privado. Brasil Telecom. Ações. Diferença. Agravo de Instrumento. Seguimento negado. Agravo Interno. Exceção de pré-executividade. Hipóteses de cabimento.
AGRAVO INTERNO. BRASIL TELECOM S/A. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO. A exceção de pré-executividade, admitida por construção doutrinário-jurisprudencial, somente se admite nos casos em que o juízo pode, de ofício, conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
Agravo, nº 70028522175 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 01/04/2009.
10. Direito Privado. Rescisão do contrato. Restituição quantias pagas. LF-8078 de 1990 art-37 art-39 inc-IV. Compra de mercadoria. Omissão de informação. Propaganda enganosa.
APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESCISÃO DE CONTRATO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA ALEGADAMENTE PORQUE SERIA RECOMENDÁVEL PARA PESSOAS PORTADORAS DE CARDIOPATIA. INFORMAÇÃO NÃO-VERDADEIRA. NULIDADE DO NEGÓCIO DECRETADA. CDC, ARTS. 37 E 39, IV. DISTINÇÃO ENTRE ARREPENDIMENTO DO NEGÓCIO E NULIDADE DESTE. CIRCUNSTÂNCIAS DA COMPRA E VENDA QUE SE MOSTRAM ABUSISVAS. AQUISIÇÃO DE PRODUTO – COLCHÃO REVITALIZADOR – BASEADA NA OMISSÃO DE DADOS POR PARTE DA FORNECEDORA. CONSUMIDORA, PESSOA SIMPLES, DE POUCO CONHECIMENTO E ADIANTADA IDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O VENDEDOR A TERIA PROCURADO EM SEU DOMICÍLIO, AVENTANDO QUE O PRODUTO SERIA ESPECIAL EM SE TRATANDO DE PACIENTE PORTADOR DE CARDIOPATIA. PROPAGANDA QUE SE EVIDENCIAVA ENGANOSA. RECURSO DESPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70027779594 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 01/04/2009.
11. Direito Privado. Reintegração de Posse. Possibilidade. Meio ambiente. Área de preservação. Usina Hidrelétrica de Itá. Revelia. Admissibilidade.
APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS DO ART. 927 DO CPC. ÁREA RIBEIRINHA, DESTINADA A RESERVATÓRIO DE UNSINA HIDRELÉTRICA, OBJETO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. ALEGAÇÃO DE ESBULHO E REVELIA. 1) Hipótese em que o imóvel, objeto do litígio, integra extensa área ribeirinha em que a posse do titular não pode ser exigida de forma direta (corpus). Ela, no caso concreto, resulta do interesse público em manter sob seu controle o local. Área que circunda o reservatório de usina hidrelétrica, constituindo zona de segurança e preservação ambiental. De modo que a posse resulta da própria desapropriação, não havendo necessidade de ocupação direta de toda a extensão do terreno para que se caracterize o seu exercício anterior. 2) Embora a revelia tenha como efeito a presunção relativa de veracidade dos fatos, esta deve ser admitida no caso concreto. Em agindo de forma delegada, por força de concessão, os atos da autora, no exercício do interesse público, devem ter a presunção da legalidade. Há que se fazer a distinção entre bem público daquele bem utilizado de acordo com o interesse público, cuja posse se presume em função da necessidade legal. AÇÃO PROCEDENTE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. RECURSO PROVIDO.
Apelação Cível, nº 70027426691 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 01/04/2009.
12. Direito Privado. Exceção de suspeição. Possibilidade.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE AJUIZADA PELA ASSESSORA DA MAGISTRADA SUSCITANTE. JUÍZA QUE REMETEU O PROCESSO AO SUBSTITUTO LEGAL ANTE A EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OPOSTA. SUBSTITUTO LEGAL QUE ENTENDEU NÃO HAVER MOTIVO DE SUSPEIÇÃO. Caso dos autos que não configura hipótese de impedimento, mas que gerou uma situação, no mínimo, incômoda em que se viu envolvido o juízo suscitante, na medida em que uma das partes é sua assessora direta, exercendo cargo de confiança junto ao seu gabinete. Litígio que envolve questões familiares, tendo como pano de fundo uma pequena comunidade. Em sendo de foro íntimo, os motivos sequer necessitariam ser declinados, porque estariam no âmago do juiz. CONFLITO DE COMPETÊNCIA JULGADO PROCEDENTE.
Conflito de Competência, nº 70025823113 , Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 01/04/2009.
13. Direito Privado. Previdência privada. Aposentadoria. Complementação. Abono de dedicação integral. Fundação Banrisul de Seguridade Social. Justiça Estadual. Competência. Chamamento ao processo. Descabimento. Multa. Não incidência.
PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. FUNDAÇÃO BANRISUL DE SEGURIDADE SOCIAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CHAMAMENTO AO PROCESSO. COISA JULGADA. ABONO DEDICAÇÃO INTEGRAL – ADI. JUROS DE MORA. MULTA 475-J DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. É competente a Justiça Estadual para dirimir questões atinentes à previdência privada, haja vista o caráter civil do contrato celebrado entre as partes. Preliminar afastada. II. Não configurada nenhuma das hipóteses previstas no art. 77 do CPC, não merecendo guarida o pedido de chamamento ao processo do patrocinador. Agravo retido desprovido. III. Verificada a existência da coisa julgada em relação ao pleito de dois autores. Extinção do processo quanto a estes. Agravo retido provido. IV. O ADI – Abono Dedicação Integral possui natureza remuneratória, devendo integrar o benefício previdenciário dos aposentados que o recebiam na atividade ou eram detentores de cargos comissionados antes de sua criação, de forma a assegurar a igualdade entre ativos e inativos. Não havendo prova nos autos de que quando em atividade uma das autoras era detentora de cargo comissionado, não faz jus ao benefício postulado. Vencida a relatora no ponto. Ausência de interesse recursal da ré quanto ao pedido de modificação da incidência dos juros de mora. V. Redimensionamento da sucumbência. Imposição de custas e honorários aos autores que tiveram seu pleito extinto. Fixação de verba honorária em percentual sobre a condenação. Art. 20, §3º, do CPC. Aplicação da Súmula nº 111 do STJ quanto às parcelas vencidas até a sentença. VI. Impossibilidade de aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC antes de intimado o devedor para o cumprimento voluntário da condenação e quando ainda não se sabe o valor condenatório. Afastada a fixação da verba honorária unicamente para o caso de requerimento de cumprimento de sentença, devendo ser novamente fixada apenas se apresentado qualquer tipo de oposição por parte do devedor. À unanimidade, conheceram e desproveram o agravo retido relativo ao pedido de chamamento do processo, conheceram e proveram o agravo retido tratando da coisa julgada, conheceram e proveram o apelo dos autores, conheceram em parte do apelo da ré, afastaram a preliminar e, por maioria, deram parcial provimento ao apelo da ré, vencida a Relatora, que também dava parcial provimento, porém, em menor extensão.
Apelação Cível, nº 70028799880 , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 26/03/2009.
Direito de Família
14. Direito de Família. Separação judicial. Bens em condomínio. Ex-cônjuge. Administração. Prestação de contas. Descabimento.
PRESTAÇÃO DE CONTAS ENTRE EX-CÔNJUGES. BENS EM CONDOMÍNIO. ADMINISTRAÇÃO DOS BENS COMUNS SEM AUFERIR RENDAS OU LUCROS. DESCABIMENTO. EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO. VIA JUDICIAL APROPRIADA. Estando os bens já partilhados na forma de condomínio entre os ex-cônjuges, não havendo percepção de rendas ou lucros pela parte que está na administração dos bens, descabe o pedido de prestação de contas, porquanto inexistente relação de débito e crédito. Para tomar posse da meação, cabe a parte contrária promover a extinção do condomínio. RECURSO IMPROVIDO
Apelação Cível, nº 70028426021 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 02/04/2009.
15. Direito de Família. Mandado de Segurança. Autoridade coatora. Legitimidade passiva. Menor. Estabelecimento de ensino. Ensino fundamental. Idade mínima. Custas. Ente público. Isenção.
APELAÇAO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ECA. EDUCAÇÃO. ENSINO FUNDAMENTAL. IDADE MÍNIMA. LDB. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. CUSTAS PROCESSUAIS. 1) O recurso de apelação em mandado de segurança obedece ao prazo previsto no Código de Processo Civil, e não ao previsto no art. 198 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2) A autoridade coatora é aquela que pratica o ato impugnado, concretizando a ofensa a direito líquido e certo do impetrante, e não o superior que edita atos normativos para sua execução. 3) A matrícula na educação infantil deve obedecer aos parâmetros da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. No entanto, no caso, deve-se manter a situação posta porque matriculada a criança por ordem liminar, concluído o ano letivo, superada a questão da idade, contraproducente seria a reforma da sentença. 4) Não cabe a condenação dos entes públicos ao pagamento de custas processuais, tendo em vista que os processos de competência da infância e juventude são isentos de tal pagamento. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
Apelação e Reexame Necessário, nº 70028057628 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 02/04/2009.
16. Direito de Família. Paternidade socioafetiva. Reconhecimento. Descabimento. Efeito patrimonial. Existência da verdade biológica.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. EFEITOS MERAMENTE PATRIMONIAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DO AUTOR EM VER DESCONSTITUÍDA A PATERNIDADE REGISTRAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Considerando que o autor, embora alegue a existência de paternidade socioafetiva, não pretende afastar o liame parental em relação ao pai biológico, o pedido configura-se juridicamente impossível, na medida em que ninguém poderá ser filho de dois pais. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO RECONHECIDA DE OFÍCIO. PROCESSO EXTINTO. RECURSO PREJUDICADO.
Apelação Cível, nº 70027112192 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 02/04/2009.
17. Direito de Família. Adoção póstuma. Legitimidade ativa. Falta. Adotante. Morte. Manifestação de vontade. Inexistência.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO PÓSTUMA. ILEGIMITIDADE ATIVA. Não figurando o falecido como autor da ação de adoção, cuja interdição provisória já havia sido deferida quando do seu ajuizamento, é parte ilegítima para figurar no pólo ativo do pedido, sendo que o seu falecimento no curso da ação não caracteriza adoção póstuma, vez que sequer adotante ele era. Ação ajuizada pela ex-esposa, que deve prosseguir somente tendo ela como adotante. Precedentes legais. Agravo de instrumento provido, por maioria.
Agravo de Instrumento, nº 70028364982 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 26/03/2009.
Direito Criminal
18. Direito Criminal. Atentado violento ao pudor. Instrução criminal. Sentença. Juiz vinculado. Juiz substituto. Princípio da identidade física do juiz.
CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROCESSO SENTENCIADO POR JUIZ QUE NÃO PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL E OS DEBATES ORAIS. OFENSA AO ART. 399, § 2º, DO CPP. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. PREJUDICADO O EXAME DOS APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. UNÂNIME.
Apelação Crime, nº 70028607943 , Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 01/04/2009.
19. Direito Criminal. Maus tratos. Configuração. Crime menor potencial ofensivo. Súmula STJ-337.
APELAÇÃO. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TORTURA. PROVA DEMONSTRATIVA DE MAUS TRATOS. IMPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SÚMULA 337 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Diversamente do que entende o Ministério Público, que postula a condenação do réu pelo crime de tortura (art. 1.º, inc. II, e § 4.º, inc. II, da Lei 9.455/97), há provas no sentido de que o acusado praticou o crime previsto no art. 136, § 3.º, do Código Penal. É sabido que o limite entre a configuração da tortura e dos maus tratos é tênue, distinguindo-se os dois pelo elemento subjetivo. Se o fato é praticado para fins de correção, censura ou penalização, havendo abuso, trata-se de maus tratos. Não existindo essa finalidade, realizado o fato tão-somente para causar sofrimento na vítima, cuida-se de tortura. Na hipótese, como foi comprovado que a surra de vara dada pelo acusado na vítima teve a finalidade correcional, tendo o réu se excedido, provocando lesões corporais, é plenamente justificável o enquadramento da sua conduta como maus tratos (art. 136, § 3.º, do Código Penal), delito de menor potencial ofensivo (mesmo com a incidência da majorante). Porém, conforme dispõe a Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. No caso, houve procedência parcial da denúncia, sendo que o delito pelo qual o acusado acabou condenado admite, em tese, a transação penal ou a suspensão condicional do processo. O § 1º do art. 383 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei 11.719/08, prevê que: “Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei”. Ainda, o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal reza que: “Tratando-se de infração de competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos”. No caso, não foi oportunizado ao denunciado, pelo Ministério Público, o oferecimento de eventual suspensão condicional do processo ou transação penal, razão pela qual devem ser remetidos os autos ao juízo competente, Juizado Especial Criminal, para que tome as medidas que entender cabíveis. O apelo da defesa, na hipótese de prosseguimento do processo, deverá ser analisado pela Turma Recursal Criminal. Apelação do Ministério Público improvida. Autos remetidos ao Juizado Especial Criminal.
Apelação Crime, nº 70027272251 , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 01/04/2009.
20. Direito Criminal. Roubo. Autoria e materialidade comprovada. Furto. Desclassificação. Impossibilidade. Indenização. Extra Petita. Caracterização.
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO PARCIAL DO APELANTE. Réu que confessa a prática da subtração, embora negue a autoria das agressões. Confissão confirmada pelas declarações da vítima e dos policiais militares que prenderam o réu em flagrante. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ROUBO PARA FURTO. Vítima clara em descrever a agressão física imposta pelo agente contra ela no momento da subtração. Laudo pericial que atesta lesões na vítima compatíveis com as agressões por ela descritas. Roubo configurado. DELITO CONSUMADO. À ausência de apreensão da totalidade dos bens subtraídos, consumado está o crime. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. Questão que poderá, contudo, ser debatida posteriormente, perante o Juízo das Execuções, em virtude da situação fática. CONDENAÇÃO DO RÉU, DE OFÍCIO, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO ÀS VÍTIMAS. NULIDADE DA SENTENÇA NO PONTO, POR CARACTERIZAR DISPOSIÇÃO JURISDICIONAL ‘EXTRA PETITA’. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPUTAÇÃO, CORRELAÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NO ‘DUE PROCESS CRIMINAL OF LAW’. DESCONSTITUIÇÃO DO PRECEITO SENTENCIAL CONDENATÓRIO DO RÉU AO PAGAMENTO DAS INDENIZAÇÕES FIXADAS ÀS VÍTIMAS. Indenização configuradora de sanção de direito material extrapenal, cuja aplicação requisita obediência estrita aos direitos e garantias fundamentais dos acusados nos lindes do processo penal brasileiro. Embora instituída em legislação processual penal, a indenização dos danos e prejuízos criada na lei nº 11.719/08, que deu nova redação ao inciso IV do art. 387 do C.P.P., estabelece nova modalidade de sanção que não integra o preceito secundário das normas criminais e contravencionais, caracterizando-se como regra de direito material extrapenal, razão pela qual a sua procedimentalidade e aplicação nos lindes do processo penal pressupõe rígida observância a todos princípios – constitucionais e ordinários – de regência dos direitos e garantias fundamentais individuais dos acusados no ‘due process of criminal law’ aplicável à espécie, dentre os quais se sobressaem os do dispositivo, da correlação, da ampla defesa e do contraditório. Condenação indenizatória constitutiva de mera dívida de valor, à inexistência de lei penal que sancione o seu inadimplemento pelo réu, ou que viabilize a sua conversão em pena privativa de liberdade ou pena restritiva de direitos. Aplicação do princípio ‘nulla poena, nullun crimen, sine previa legem poenale’. APELO IMPROVIDO, COM DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO.
Apelação Crime, nº 70028776599 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 26/03/2009.
21. Direito Criminal. Furto qualificado. Prescrição. Extinção do processo. CPC-267 inc-VI. CPP-395 inc-II. Interesse de agir. Falta.
APELAÇÃO CRIME. ACUSAÇÃO PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA AFASTADA NA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA CONFIGURADA MESMO DIANTE DO ÊXITO DO PLEITO MINISTERIAL. PRINCÍPIO DA UTILIDADE DA JURISDIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CARÊNCIA DE AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Se a acusação obtiver êxito recursal, a pena não ultrapassará oito meses de reclusão. Tendo transcorrido mais de cinco anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, estará, ao final, extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva retroativa. Mesmo diante do não reconhecimento da prescrição em perspectiva por parte da doutrina, é inegável, no caso dos autos, a falta de interesse de agir por parte do órgão estatal, pois o final da demanda é previsível e inútil aos fins propostos, impondo-se a extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação, com aplicação subsidiária do CPC. Ação penal extinta de ofício. Apelações prejudicadas.
Apelação Crime, nº 70027753086 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 26/03/2009.
22. Direito Criminal. Tráfico de entorpecentes incomprovado. Uso próprio. Perícia. Validade. Reincidência. Afastamento. Impossibilidade.
APELAÇÃO-CRIME. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFESA. NULIDADE DOS ATOS PERICIAIS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE. AFASTAMENTO. Não há de ser acolhida a preliminar de nulidade da prova técnica. O documento referido se trata de laudo de constatação da natureza da substância, suficiente para constatar a materialidade delitiva durante a fase investigativa, sendo desnecessária obediência aos requisitos do art. 159 do Código de Processo Penal para a feitura do mesmo. Ocorre que além deste laudo, que é preliminar, consta nos autos laudo toxicológico definitivo, devidamente subscrito por dois peritos químicos forenses, em obediência aos requisitos do art. 159 do Código de Processo Penal, sendo este o laudo que comprova a materialidade delituosa para fins de eventual condenação. INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. DESCABIMENTO. O delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de perigo abstrato, prescindindo da demonstração de efetivo risco de lesão à saúde pública. Estes crimes representam opção política do legislador, buscando proteção dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Estado, não havendo se falar em inconstitucionalidade. MÉRITO. APELO MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. FORNECIMENTO A TERCEIROS NÃO DEMONSTRADO. A materialidade restou consubstanciada pelo auto de apreensão e pelos laudos de constatação da natureza da substância e toxicológico definitivo. Quanto à autoria, é inconteste, pois admitida pelo apelante, o qual alegou, entretanto, que a droga encontrada em sua residência era para seu consumo pessoal e que o dinheiro havia sido emprestado por sua sogra para que pagasse parte da carteira de motorista que pretendia adquirir. Mencionou, ainda, ter obtido a substância entorpecente em troca de uma bicicleta velha, assim como que a quantia de cento e vinte reais, emprestada por sua sogra, era formada por notas de cinquenta e de dez reais. Pois bem, apesar dos argumentos recursais da combativa agente ministerial, não vejo de forma cristalina a ocorrência do crime de tráfico de drogas. É que existem apenas dois indícios do acontecimento do delito pelo qual o órgão ministerial demanda a condenação do acusado, quais sejam, uma única denúncia anônima e o fato de terem sido encontrados droga e dinheiro na moradia do imputado. Todavia, tais elementos, por si só, não tem o condão de gerar a mínima certeza em relação à ocorrência do delito de tráfico de drogas. Com relação à solitária denúncia anônima, esta teria referido desconfiança de que o domicílio do ré- consoante o relato de uma das policiais civis auscultadas. E de posse dessa singela informação, a Polícia Civil, sem efetuar quaisquer outras investigações, solicitou ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão, que foi deferido. Durante o seu cumprimento foi encontrada a droga descrita na peça incoativa, a saber, uma única pedra de crack pesando cerca de 10,5 gramas, além de dinheiro. Quanto à substância entorpecente, estava acondicionada em uma única “pedra”, sequer estando embalada em embalagens menores para ser destinada à alegada mercância. Ademais, não foi encontrado qualquer outro elemento que indicasse que tal “pedra” seria fracionada e dedicada ao comércio, tais como balança para efetuar a pesagem das porções ou até esmo invólucros já preparados para acondicionar a droga. Além disso, caso fosse argumentado que tal quantia é incompatível com o uso pessoal – entendimento com o qual não comungo, importante também seria ressaltar que a substância entorpecente fora negociada em troca de uma bicicleta velha, e por isso pode ter superado montante que outros consideram como ajustado para o próprio consumo. Sobre a quantia em dinheiro apreendida, estranho seria se não fosse encontrado um único centavo em uma habitação. Ao mais, o auto de apreensão refere terem sido apreendidos “R$ 120,00 em cédulas diversas”. Ora, novamente curioso seria se tal quantia fosse formada por apenas uma nota, cujo valor sequer é fabricado pela Casa da Moeda. Enfim, para que determinados valores em dinheiro sejam ponderados em desfavor do acusado, como indício de que foram auferidos mediante comercialização de narcóticos, necessária é a existência do maior número de informações possíveis, e.g., quantas notas de cada valor compõem o quantum arrecadado. Aí sim, caso exista comprovação de que certa quantia é formada em sua grande maioria por notas de pequenos valores, como dez, cinco, dois e um reais, ter-se-á um indício contra o imputado. Do contrário, absolutamente trivial a existência de montante em moeda corrente na habitação de qualquer pessoa. Não fosse o bastante, segundo as declarações do acusado, a quantia angariada teria sido emprestada por sua sogra para que abrandasse parte do valor necessário para a aquisição de sua carteira de habilitação – conjuntura confirmada por sua esposa, e era formada por notas de cinquenta e de dez reais. Nesse cenário, não é possível sequer vislumbrar-se o acontecimento do injusto penal pelo qual a agente do Parquet pede a condenação do réu, muito menos vê-lo com a precisão exigida para uma condenação penal. Não obstante, de suma importância advertir que o tráfico de narcóticos é delito equiparado ao hediondo, com pena mínima de cinco anos, que embora possa ser amortizada ante a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, ainda assim deve ser cumprida em regime inicial fechado, ou seja, cuida-se de castigo extremamente severo, que exige do magistrado extrema cautela para sua aplicação. In casu, v.g., cabe a seguinte pergunta: por que a Polícia Civil, ao invés solicitar mandado de busca e apreensão à autoridade judicial em virtude de apenas uma denúncia anônima, não realizou uma investigação preliminar? Ora, mediante campana de um ou dois dias, por exemplo, já se teria esclarecido como acontecia o movimento na casa do imputado, ou seja, se as pessoas que ingressavam no domicílio logo saíam, ou se permaneciam durante uma ou mias horas no local, se saíam portando algum objeto ou de “mãos vazias” etc… Outrossim, poderia ter sido descrito no auto de apreensão quantas notas de cada valor formavam o montante angariado, ao invés de ser mencionado apenas: “em cédulas diversas”. Afinal, não pode o julgador tentar suprir as deficiências investigativas do feito presumindo certas informações. Na lógica do Ministério Público, a título exemplificativo, qualquer usuário de drogas que fosse alvo de uma denúncia anônima realizada por alguém que tivesse intenção de prejudicá-lo, seria condenado. Afirmo isso porque haveria denúncia anônima contra tal pessoa e em seu domicílio seriam apreendidos drogas (destinadas a seu consumo pessoal) e dinheiro (que há na imensa maioria dos lares, ainda que em pouco número). Exatamente a mesma situação dos autos, na qual o órgão ministerial almeja a condenação. E a meu ver, isso é inadmissível. Ex positis, e por entender que a condenação pelo delito de tráfico de drogas deve ser minuciosamente comprovada, máxime por se tratar de delito de extrema gravidade e de difícil comprovação, improvejo o apelo ministerial. APELO DEFENSIVO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. Ao contrário de representar bis in idem, ou de ferir o princípio da proporcionalidade, a reincidência, ao acarretar conseqüências jurídicas mais severas para réus que se encontram em situações distintas, realça o conteúdo material do princípio da isonomia. Sua aplicação, antes de configurar ofensa ao Texto Constitucional, concretiza um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, na medida em que serve de critério jurídico adequado para a construção de uma sociedade justa. Preliminares afastadas e apelos ministerial e defensivo improvidos.
Apelação Crime, nº 70027962232 , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 18/03/2009.
23. Direito Criminal. Estelionato. Réu primário. Suspensão condicional da pena. Crime menor potencial ofensivo. LF-11313 de 2006. LF-9099 de 1995. LF-10259 de 2001 art-2 parágrafo único. Súmula STJ-337.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONSIDERAÇÃO INDIVIDUALIZADA DA INFRAÇÃO PENAL. 1. Os benefícios legais devem incidir sobre cada unidade fática, sempre que isso for mais favorável ao acusado, na medida em que as normas do concurso foram instituídas com o intuito de beneficiar o autor do fato. 2. A consideração das infrações, de forma isolada, foi adotada pela Lei 11.313/2006, quando determinou, nas hipóteses de conexão e de continência, no juízo comum ou no Tribunal do Júri, a aplicação da composição civil e da transação penal à infração criminal de menor potencial ofensivo (art. 60, parágrafo único, da Lei 9.099/95 e art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01). 3. Considerando serem os réus primários e com bons antecedentes, todos menores à época dos fatos, a melhor solução penológica ao caso concreto é a oportunização da suspensão condicional do processo ao apelante, circunstância aplicável aos imputados que não apelaram, por força do artigo 580 do Código de Processo Penal. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.
Apelação Crime, nº 70025521485 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 19/02/2009.