Elaborado em 11/2010
I – INTRODUÇÃO
1.1 – Os CONTRIBUINTES brasileiros vêm sofrendo
prejuízos financeiros e danos morais decorrentes da morosidade da Administração
Tributária Federal em proferir DECISÕES sobre as petições, impugnações e
recursos administrativos apresentados perante as repartições fiscais de sua
cincunscrição.
1.2 – As desculpas apresentadas nos atendimentos pessoais
juntos aos órgãos administrativos, tanto das Delegacias da RFB quanto da PGFN e até do CARF são
frequentemente repetidas: Falta de pessoal ou lacuna no preenchimentos dos
cargos no colegiado, dentre outras.
1.3 – As empresas prestadoras de serviços – maiores
ofertante de postos de trabalho no país – são as mais prejudicadas pela
morosida; Nos termos da legislação federal vigente, sofrem descontos de 11%
para a Previdência Social sobre os valores faturados através das respectivas
Notas Fiscais de Serviços.
1.4 – Entretanto, no ENCONTRO DE CONTAS entre os
VALORES DESCONTADOS nas suas faturas (11% sobre o preço cobrado) e os valores
devidos sobre a folha de salários, há sobras – CRÉDITOS – como é comum em algumas
atividades econômicas sujeitas ao regime de descontos na fonte dos 11%.
Consequentemente as empresas que estão nesse regime, geralmente, apresentam
CRÉDITOS CONTRA a Receita Federal do Brasil.
1.5 – Apurados os CRÉDITOS, as normas federais que regem
a matéria oferecem aos CREDORES a oportunidade de REQUEREREM a devolução do
EXCESSO pago, utilizando-se do procedimento eletrônico denominado de PER/DCOMP.
1.6 – Por conseguinte, as empresas requerem junto à Receita Federal do Brasil,
por intermédio de vários PER/DCOMP a restituição das importâncias indevidamente
recolhidas. Passam-se meses e anos e, consultando os andamentos, a resposta é a
mesma: EM ANÁLISE.
1.7 – Contudo, inexistindo manifestação da Receita
Federal quanto aos requerimentos apresentados e considerando o esgotamento do
prazo legal para a decisão de procedimento (1) administrativo, conforme a norma
descrita no artigo 24 da Lei 11.457/2007, bem como violação do Princípio
Constitucional da razoável duração do procedimento administrativo, nos termos
do artigo 5o, inciso LXXVIII da Carta Magna de 1.988, vale-se do
judiciário o CONTRIBUINTE para a
satisfação de sua pretensão.
II – Da afronta à norma contida no artigo 24 da
Lei 11.457/2007
2.1
– A norma contida no artigo 24 da Lei 11.457/2007 positiva
o princípio da eficiência da administração pública e determina o prazo para que
seja proferida decisão administrativa, in
verbis:
“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
2.2 – No caso em tela, o
contribuinte transmite o pedido de restituição através do PER/DCOMP, sendo o
prazo concedido pela legislação para manifestação da autoridade competente
esgotado há vários meses.
III – Da Violação do Artigo 5o, inciso LXXVIII da Constituição Federal –
Da razoável duração do procedimento administrativo.
3.1 – A Emenda Constitucional no. 45, de 2004, erigiu à categoria de direito fundamental a razoável duração do
processo, acrescendo ao artigo 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
“A todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
3.2 – Deste modo, admite-se que a conclusão de procedimento
administrativo fiscal em prazo razoável é comprovação do princípio da
eficiência, da moralidade e da razoabilidade da administração pública.
3.3 – Inegável que os princípios determinam o alcance, sentido e
interpretação das normas, sendo, pois, hierarquicamente superior a estas. Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito
ou explícito, que, por sua grande generalidade ocupa posição de preeminência
nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo
inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com elas se
conectam (2).
3.4 – O artigo 2o da Lei 9.874, que normatiza o processo
administrativo no âmbito administrativo também inseriu a eficiência como um dos
princípios norteadores da Administração Pública, anexado ao da legalidade, da
finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do
interesse público.
3.5 – Pode-se asseverar, portanto, que a omissão da Administração
Pública em decidir sobre os pedidos formulados pelos CONTRIBUINTES viola não
apenas dispositivo legal, mas a Constituição Federal. Assevera-se, ainda, que a
referida Emenda Constitucional atribui ao princípio da razoável duração do
processo e, consequentemente, princípio da efetividade, a qualidade de garantia
fundamental, incluído, pois, nas cláusulas pétreas contidas da Carta Magna.
06 – A omissão da administração pública em restituir aos cofres das
EMPRESAS os valores indevidamente recolhidos culmina em afronta ao Estado
Democrático de Direito, sendo a reparação da situação existente carecedora da
tutela jurisdicional do Estado.
IV – A Visão Doutrinária
4.1 – Sob a égide do Estado Democrático de Direito, assim denominado no
artigo 1o da Constituição Federal brasileira, temos que o governo do
povo e a limitação do poder estão indissoluvelmente combinados. Logo, os
direitos fundamentais existem para controle dos atos e omissões do poder
estatal, sendo o controle do Estado pelo próprio Estado, neste caso, por
intermédio do poder judiciário.
4.2 – Para tanto, foram inseridos no artigo 5o da
Constituição Federal os remédios constitucionais, que visam à proteção dos
direitos e garantias individuais e coletivos. In casu, vale-se a IMPETRANTE do principio do acesso ao Poder
Judiciário, delineado no artigo 5o, inciso XXXV da Carta Maior, que
prescreve:
Art. 5o
(…)
XXXV – a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
4.3 – Desta forma, compete ao poder judiciário, no exercício da
jurisdição, aplicar a norma jurídica ao caso concreto, na hipótese de lesão ou
simples ameaça a direito.
4.4 – Finalmente, mister a
observação de que o presente writ não
tem o condão de se apresentar como ação de cobrança, mesmo observando a vasta documentação
comprobatória do indébito acostada. Os CONTRIBUINTES CREDORES anseiam apenas o
cumprimento do prazo legal pela autoridade administrativa competente, que não
cumpriu a determinação do artigo 24 da Lei 11.457/2007, não observou o artigo 5o,
inciso LXXVIII da Constituição Federal, tão pouco tem preservado o princípio da
efetividade do procedimento administrativo.
V – Da Inconstitucionalidade Material – Violação à Isonomia Tributária
– Artigo 150, inciso II, da Constituição da
República de 1.988 – Bi-Tributação.
5.1 – A Constituição da
República de 1988 estabeleceu, dentre os princípios constitucionais
tributários, vedação ao tratamento discriminatório entre contribuintes que se
encontrem em situação de igualdade.
5.2 – Trata-se do princípio da Isonomia
Tributária, previsto no art. 150, II, abaixo transcrito, verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios:
(…)
II – instituir tratamento
desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer
distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou
direitos”;
VI – O Entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
6.1 – Em recente decisão, com status de recurso repetitivo, o Excelso STJ consolida entendimento de que é
competência do judiciário.
RECURSO ESPECIAL Nº. 1.138.206 – RS
(2009/0084733-0)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : FAZENDA
NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL
DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO : DELMAQ
MÁQUINAS E ACESSÓRIOS LTDA E OUTROS
ADVOGADO : MARJORYE
PINHEIRO ANTUNES E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DALEI 9.784/99.
IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL.
APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula petreae direito
fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o
inciso LXXVIII, in verbis:
“A todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitação.”
2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos
princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade.
(Precedentes: MS 13.584/DF,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe
26/06/2009; REsp 1091042/SC,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe
21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS,
Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ
19/12/2005).
3. O
processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72
– Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei
9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à
fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e
recursos administrativos do contribuinte.
4. Ad
argumentandum tantum,
dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação
analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto
70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis:
“Art. 7º – O procedimento fiscal tem início com:
(Vide Decreto nº. 3.724, de 2001)
I – o primeiro ato de
ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação
tributária ou seu preposto;
II – a apreensão de
mercadorias, documentos ou livros;
III – o começo de despacho
aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do
procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação
aos atos anteriores e, independentemente
de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2° Para os efeitos do
disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão
pelo prazo de sessenta dias,
prorrogável,
sucessivamente, por igual período,
com qualquer outro ato escrito
que indique o prosseguimento dos trabalhos.”
5. A Lei n.° 11.457/07, com o
escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a
obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360
(trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris:
“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos
administrativos do contribuinte.”
6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual
fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos
administrativos pendentes.
7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência
da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido
diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos
pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta
nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao
prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
6.2 – O tema do julgado citado foi colocado na categoria de RECURSO
REPETITIVO pelo STJ, e sua decisão serve para as
demais ações semelhantes que tratem do tema, e foi objeto de comunicação a todos os Tribunais Regionais Federais e as
Cortes Estaduais. Repercutirá, com certeza, na celeridade dos processos e
refletirá na uniformização das decisões nas instâncias inferiores do
Judiciário.
6.3 – Veja-se que o STJ não apreciou o tema considerando o prazo do art. 49 da Lei 9784/1999:
“Art. 49. Concluída a instrução de
processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para
decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”
VII – Utilização do Mandado
de Segurança para Abreviar a Solução das Pendências
7.1 – S.M.J, é bem de se ver o que concorrem, na espécie vertente, e as
condições que legitimam o exercício da ação mandamental para solução da inércia
da administração pública. O mandado de segurança individual, cuja natureza
processual é de Ação Civil, de rito sumario especial, é cabível contra ato
comissivo ou omissivo de autoridade, entendidos como tal os representantes ou
administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas
com funções delegadas Poder Público, que lese ou ameace de lesão direito
subjetivo individual liquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data (3).
7.2 – A demonstração da tempestividade da impetração e
da certeza e liquidez do direito subjetivo dos CONTRIBUINTES não demandam
maiores considerações. A omissão alvejada pelo pedido de segurança para o
pronunciamento das Autoridades Coatoras, que atuam na respectiva circunscrição
dos contribuintes que se sentirem lesados.
7.3 – A eleição deste procedimento pelos contribuintes é uma opção – para combater a ilegalidade praticada
por intermédio de omissão no pronunciamento sobre o requerimento de restituição
– para que as AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS responsáveis pela resposta aos requerimentos apresentados pelos
CONTRIBUINTES se pronunciem e cumpram o prazo legal.
7.4
– A esse respeito, lecionava Hely Lopes Meirelles (4) que se equiparam “a
atos de autoridades as omissões administrativas das quais possa resultar lesão
a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a
pronunciar-se” sobre as pretensões dos CONTRIBUINTES.
7.6 – No
mesmo sentido é o ensinamento de José Cretella Júnior:
“A lesão pode constituir também em omissão. Se alguém requerer
expedição de certidão à repartição administrativa competente, para a defesa de
direitos e esclarecimentos de situação, (…), a negativa de expedição ou a
omissão de expedição, isto é, o ‘silêncio’, a ‘desídia’ ou ‘inércia’ ensejam o
mandado, já que se concretiza a ação.
Trata-se de ato omissivo. Não é necessário, pois, que se trate de ato
executório, porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a
impetração de segurança. A causa eficiente, ou fonte do ato, é a autoridade coatora
que, editando a medida, ameaçando concretizá-la ou omitindo-se quando,
solicitada, deveria pronunciar-se (porque assim o exige a lei), enseja a
impetração de segurança corretiva ou preventiva, conforme o caso.”
7.6 – Coaduna com este o entendimento o Superior Tribunal de Justiça,
conforme se extrai do julgado colecionado a seguir, in fine (5):
ADMINISTRATIVO – ANISTIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA
APRECIAÇÃO – OMISSÃO.
1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo
substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Administração Pública. Sem
embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos
atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares
de tramitação e apreciação do processo administrativo, notadamente quando
envolvem interesses de particular.
2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo
suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pública. O acúmulo de
serviço não representa uma justificativa plausível para morosidade estatal,
pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma
resposta do Estado à sua pretensão.
Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006.
7.7 – Sobre o Prazo Para
Impetração, conforme entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, “tem-se que a ausência de manifestação da
Autoridade Coatora em pagamento da reparação econômica pretérita consubstancia
ato omissivo, não havendo se falar em decadência, nos termos do artigo 23 da
Lei 12.016/2.010 (6)”.
7.8 – Por sua vez os
requisitos necessários à concessão da medida liminar, o fumus bonus iuris e o periculum
in mora, encontram-se presentes e plenamente justificados nesta ação
mandamental, devendo, por tal sorte, ser deferido inaudita altera pars o
pedido de MEDIDA LIMINAR formulado
ao final desta peça vestibular.
7.9 – Há aparência do bom direito, uma vez que o Ato Administrativo aqui impugnado, caracterizado pela omissão
da Administração Pública, encontra-se em confronto com a Legislação de regência
citada e mostra claramente a arbitrariedade utilizada sob a escusa de estar
assoberbada com o excesso de demanda.
7.10 – Fica evidenciada a aparência do bom direito dos
CONTRIBUINTES, como conseqüência da demonstração contundente de suas razões de
direito, não necessitando, pois, alongar
na presente fundamentação.
7.11 – Pelo simples exame do caso ora exposto,
acreditamos que a apreciação do Poder Jurisdicional, depreende-se, sem exigir
grande esforço do órgão julgador, que a omissão no pronunciamento da RFB
afronta a Legislação Ordinária, Dispositivo Constitucional e da Administração
pública, em discordância, ainda, com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, conforme o Voto Proferido pelo Ministro Luiz Fux, na EMENTA do julgado
colecionado.
VIII – CONCLUSÃO
8.1 – Nesse contexto,
verifica-se que a omissão da administração pública em restituir os valores
indevidamente recolhidos ao Regime Geral de Previdência pelos CONTRIBUINTES é,
também, omissão quanto à reparação econômica, sendo coação
continuada no tempo, com relação à qual não caduca a pretensão dos
contribuintes para, s.m.j, impetrarem Mandado de Segurança visando preservar e
verem cumpridos os seus direitos.
8.2 – A morosidade
da Administração Tributária Federal é injustificável, porém, é de se levar em
conta o excesso de normas tributária e instrumental a que estão submetidos os
componentes da máquina arrecadatória federal. A guisa de ilustração basta ver a
colcha de retalhos que se transformou o texto regulador do Proc. Administrativo Fiscal (7).
8.3 – Finalmente, o pronunciamento da RFB
sobre os protocolos (PER/DCOMP) apresentados pelos CONTRIBUINTES acarretaria em
entradas de caixa, aliviando os combalidos cofres das empresas, livrando-as de
recorrerem ao sistema financeiro e se subjugarem aos seus elevados juros.
NOTAS:
(1) Cumpre destacar a impropriedade do termo processo
administrativo, positivado por intermédio da Emenda Constitucional no.
45, de 2004 e do mesmo modo acostado na Lei 11.457/2007. Deste modo, elucida-se
a razão pela qual será adotado o termo técnico procedimento administrativo no
corpo do texto.
(2) NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito.
Saraiva. p. 361.
(3) Constituição Federal de 1.988, artigo 5o, inciso LXIX
(4) MEIRELES, Helly Lopes. Mandado de Segurança. 28ª
ed São Paulo: Malheiros. 2005, p. 34.
(5)
Mandado de Segurança 10.478/DF –
Relator:
Ministro Humberto Martins – Pimeira Seção,
Julgado em
28/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 185.
(6) Mandado
de Segurança Nº. 15.295 – DF (2010/0089939-4)
Relator: Ministro Castro Meira
Precedente: MS 12.026/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 18.12.2006.
(7) http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1972/70235.htm
Pablo Juan Estevam Morais
Gerente e Coordenador
Tributário do Escritório
Morais e Morais Advogados
Associados.
pablo.moraisemorais@hotmail.com
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista
Ex-Consultor da COAD
Autor do Livro on-line
REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.