– governo estabelece e regulamenta os juris consultus e hierarquiza-os (ius respondenti)

o        profissionalização dos juristas

– soluções pragmáticas modernizam o Direito pela capacidade de adaptação

– início do sentimento de união dos juristas proporciona-os independência

– mais tarde, juristas passam a estar em torno do Império à molde político do Direito, auxílio no governo (administram e justificam atitudes)

– imperador tenta controlar os juristas à produção normativa ao redor do palácio

ü       dá base teórica ao maior poder do monarca / papa

-evolução do Direito liga-se com a política

– Corpus Juris Civilis: compilado pelo Imperador Justiniano, do Império Bizantino

·         séc. VI à união das fontes do Direito Pretoriano

·         inclui lições, ensinamentos de diversos autores

·         junto com livros de direito feudal, constitui o ensino do direito durante a recepção medieval

·         “bíblia do egoísmo” à visão socialista

– após a recepção, na Idade Média, o Direito Romano é modificado de acordo com as novas estruturas sociais

– interesse burguês na Recepção Medieval do Direito Romano à é adaptável e previsível, favorece o credor e o proprietário; é individualista

·         Savigny e Engels à o Direito Romano é aceito com o renascimento da vida sócio-econômica

o       maior prestígio à valorização do passado

·         Max Weber à o Direito Romano, por ser escrito, dá maiores garantias; a recepção une aspecto cultural e econômico

·         Wieacker à o Direito Romano dá diferenciação social à elite

– em outras regiões da Europa onde a burguesia desenvolvia-se rapidamente, o direito costumeiro foi o mais importante e institutos desvinculados com Roma tiveram maior respaldo

– o direito romano tende a prevalecer e é incomparável a qualquer direito costumeiro por:

ü       sua complexidade (sofisticação);

ü       vastidão (Corpus Juris Civilis envolve obras de diversos autores);

ü       amplitude que permite interpretações e concede respostas a tudo;

ü       conceder direitos maiores sobre a propriedade;

ü       garantir o cumprimento de contratos;

ü       relações familiares (envolvem a relação escravo – senhor) mais flexíveis e que conferem maior poder ao patris familis;

ü       autonomia em relação à religião

ü       escrita de tratados geram escolas

ü       e sua função econômica (favorecimento da posição do credor e do proprietário – egoísmo)

v      Bartolo à grande jurista medieval que procura solucionar imbróglios entre “diferentes direitos”

o       cria um pensar mais livre e bem conceituado

o       pluralismo jurídico à variados sujeitos jurídicos

o       Direito divide-se em diferentes massas normativas: citadino, canônico (só desaparece com a laicização do Estado), romano, costumes, privilégios

§        aglomerado de direitos à juiz deve decidir qual usa

·       razão do grande poder nas mãos dos juízes

– evolução econômica ainda na Idade Média impulsiona o direito romano

·         ainda no séc. XIX, o direito romano é o mais influente na Europa

– faculdade de direito inclui um sujeito novo na sociedade medieval

·         no início, assemelha-se a um artesão; mais tarde, diferencia-se pela sua intelectualidade e seu caráter insubstituível na sociedade

·         o direito é útil na legitimação do poder (ex.: Igreja, reis)

– monarcas (como os franceses) temem o direito, pois o monarca de outro país parece mais forte

– Papa: considera-se imperador em seus domínios

·         Igreja incentiva a expansão do direito romano e utiliza-o quando há lacunas no direito canônico

– juízes letrados: o juiz de fora, em Portugal, é o exemplo de jurista controlado pela coroa

·         pequeno grau de identificação e respeito em relação aos costumes locais

·         mais eficientes que os juízes ordinários (locais), muitas vezes analfabetos

·         aceitação da sociedade é limitada, mas o analfabetismo da população impede grandes reações; muitas vezes, o juiz de fora passa a atuar durante pequenos conflitos locais

·         difusão do Direito Romano (semelhante em Portugal e no Brasil e em todo o resto do império português) à união da classe dos juristas, domínio dos Tribunais, conivência da coroa, ascensão do juiz letrado (é removido para locações melhores ou pode ser promovido a ouvidor ou corregedor), atuação nos portos, relativização da lei

– direito romano predomina nos Tribunais, assim como os juristas profissionais e letrados à monopólio

 

– influência do Direito Romano no Direito privado atual e no Direito do séc. XIX (alemão, por exemplo)

– recepção hoje: países subdesenvolvidos “imitam” e importam normas de outros países

– veneração e valorização do passado (ex.: na recepção do direito romano, baseada no Corpus Juris Civilis)

– o direito romano ensina a pensar ao redor de conceitos e não a fixá-los e utilizá-los sempre da mesma forma, como o faz o direito medieval e costumeiro

 

– Igreja com pretensões de universalidade à domínio do mundo ocidental medieval

– importância: estudos, importância na vida social, mudança na forma de entender o direito (não se baseia mais nos costumes) e a justiça (submissão dos bispos e de braços da Igreja a um controle centralizado)

·         em Roma é tomada a última decisão

– Papa à 1º monarca legislador do Ocidente

·         legislação colabora com o fortalecimento papal

o       atinge diversas áreas sociais

·         conta com grande prestígio entre reis

o       ex.: Papa coroa Carlos Magno como Rei dos Francos, após serviços militares prestados

o       confirmação do poder temporal da Igreja aumenta o poder papal

o       constitui e depõe reis

·         último grande Papa é deposto por um rei francês

·         inicia-se aí o enfraquecimento da figura do Papa legislador

– desenvolvimento de um grande aparato burocrático

– diversas doações à Igreja devem ser regulamentadas

– regulamento da usura

– Tribunal Eclesiástico

o       processo da Igreja comporta arbitragem do âmbito civil à acertos e acordos simples

§        papel de conciliação

– juramentos e contratos

·         discussão acerca da intenção quando firma-se o contrato; aceitação do ato em detrimento da qualidade do agente

o       no casamento, deve haver concordância

– primeiro e único Direito escrito a chegar a alguns locais da Europa medieval à difusão mais rápida que a difusão do Direito romano pelas universidades

·         uso do Direito romano como subsidiário

– há ensinamentos do direito canônico em paralelo ao direito romano nas universidades

·         cânones + leis

– fortalecimento do Papa à direito é imposto de cima para baixo

·         multiplicidade das normais papais (decretais à raras no início da Idade Média)

– Ius Comune à direito romano comum + canônico

– Direito canônico é favorável ao alto clero

– fortalecimento dos Estados tira força do direito canônico

·         ex.: condenação à proibição da usura

·         censura é estatizada (Portugal, Áustria)

·         Revolução Francesa à laicização traumatiza a Igreja

– a Igreja condena diversas formas de governo e compõe o index (livros proibidos)

·         desesperada, proíbe ainda diversas modernidades

– disputa de poder entre clérigos (Roma, Jerusalém, Alexandria, Síria, Constantinopla) e até entre reis e imperadores

·         cruzados, miseráveis, clérigos

·         competência em razão da matéria: critério de pecado à heresia, bruxaria, rompimento de dogmas e de contratos

o       indecisão acerca da usura

– benefícios eclesiásticos à há locais em que tal forma de vida chega a 10% da população

·         Portugal, Espanha à grande gastos com dízimos

– discussão de casamentos, heranças, testamentos (quando possuem legados religiosos, pios)

 

MAIOR MUDANÇA E INFLUÊNCIA:

 

·         dá-se nos processos cíveis, que tornam-se escritos e, assim, inacessíveis aos analfabetos

·         processo penal: de início, é mais aberto, diferente da inquisição; é acusatório

·         mais tarde, torna-se inquisitório e intimidativo ao réu, sendo invasivo na vida íntima à Tribunal do Santo Ofício (Congregação para Doutrina da Fé)

o       processo escrito

 

·         valorização da posse em detrimento da propriedade

·         valorização do testamento à vontade

·         influência no direito e no processo penal:

o       valorização da verdade material em detrimento da verdade formal (“criada”)

o       juiz que desce ao nível do réu e da acusação a fim de “bisbilhotar”, pesquisar, investigar

·         Igreja tem o Tribunal da Inquisição

o       confissão é a rainha das provas;

§        muitas vezes é forçada à facilidade no julgamento e salvação do réu

§        tortura é grandemente usada

o       não havia técnicas apuradas de investigação

o       grande procura por testemunhas

o       Igreja participa de muitos pontos do direito civil (“intromissão”), como no julgamento de usura, por exemplo

·         grande conjunto de pessoas sob o julgamento eclesiástico

 

 

ORDEM JURÍDICA MEDIEVAL, influeciada pelo Direito Canônico

 

·         direitos: costumeiro, romano, canônico, real legislado, municipal

o       grande insegurança jurídica à pessoas não sabem em que direito serão julgadas; juízes julgam-se competentes ou incompetentes arbitrariamente

·         autoridade adquirida pelo Papa cresce com o prestígio dos monarcas

o       Igreja recebe terras e legados pios, aumentando seu poder temporal

 

·         crise de autoridade à cristianismo convicto não está no poder

o       origem dos primeiros Papas reformadores

 

·         Papa passa a legislar

o       Graciano (monge em Bologna): Concórdia dos Cânones Discordantes

§        define o que vale como direito da Igreja, a fim de glorificar a Igreja

§        identifica contradições, mas classifica-as como “aparentes”

§        princípio da especialidade à quando duas regras, uma mais específica que a outra, legislam sobre o mesmo fato, tenta-se conciliar as normas

§        hierarquia das normas à certas decisões têm maior valor que outras

§        elevar um pensamento dogmático

o       com isso, a massa normativa cresce muito

 

·         faculdades de direito:

§        corpus juris civilis

§        curso de cânones

 

·         Papa Bonifácio VIII (1.298) à o último Papa “megalomaníaco”

o       conflitos com autoridades francas

 

·         Avignon (Sul da França) à cativeiro da Babilônia da Igreja

o       acentuado enriquecimento à dízimos, terras… fortuna

o       Papa Clemente V à constituitiones Clementinas

o       Papa João XXII à contra os votos de pobreza

§        coletâneas de leis extravagantes de João XXII

·       leis fora de livros

 

·         enfraquecimento dos Papas à tribunais reais entram em conflitos com tribunais eclesiásticos

o       direito canônico vai dominando cada vez menos áreas sociais

– hoje, direito Canônico é aplicado apenas em conflitos internos da igreja

·         muitos de seus dogmas contrariam a justiça estatal

o       como o Estado brasileiro é laico, prevalece a justiça estatal

 

 

 

– acima do justo e injusto

·         padrão de validade do direito como arte (direito criado)

– Grécia à não há uma profissão própria de juristas

·         justiça não se separa de assuntos políticos; entretanto, era discutida

·         há um direito acima do direito das cidades e dos governantes

·         o conhecimento é fundamental ao julgamento do justo / injusto

·         distinção entre direito natural e direito dos homens inicia com os sofistas

·         estóicos à o estoicismo cria uma ética impregnada de religiosidade

o       alma universal na natureza, que é essencial à felicidade

o       conteúdo próximo de uma religião

 

– Cícero (contemporâneo de Júlio César) à influência na Antiguidade

·         junção dos pensamentos romano e grego

·         aceita a universalidade da alma natural

o       vê o que é belo, bom e justo e busca aí a felicidade

o       a natureza possui valores e regras de conduta inerentes

o       há uma lei eterna inscrita no mundo, que incentiva a virtuosidade à Lex aeterna

§        mais importante que a lei que emana dos homens

·         premissa do estoicismo: valorização do ser humano

o       ciência dos deveres

o       visão que salienta dever e sacrifício

o       há padrões superiores aos de uma comunidade

 

– cristianismo começa como heresia da religião judaica

·         absorve valores do estoicismo

·         concessões à alterações de costumes; em que medida aquele que não é cristão pode ser incorporada ao cristianismo?

o       carta de Paulo: há um valor intrínseco em todo homem

 

·         Santo Agostinho: cristianismo diz que a natureza é corrompida

o       conceito de lei eterna cria brecha para o direito natural

o       não há muito campo para o direito natural, mas há, ainda, uma minguante perpetuação

 

·         São Tomás de Aquino: professor de teologia em Paris

o       idolatra o que foi produzida na Antiguidade

o       orientação aristotélica à retomada de fontes antigas com temor e reverência

o       direito divino / comandos de Deus à Deus “baixa”, na figura de um legislador

o       Lex aeterna:

§        direito divino

§        direito natural à comum aos homens e aos animais

·       perpetuação da espécie, alimentação, etc.

·       alcançável pelo pouco de razão divina que o homem apreende

§        criação divina à outra esfera de direito, apreensível racionalmente

o       fundamentos para Escola de Salamanca

 

·         DIREITO HUMANO (OU POSITIVO) à direito feito pelas pessoas (legislado)

o       abaixo do direito natural, menos nobre

o       pode desrespeitar o direito natural para evitar um mal maior

o       relação direito natural x direito humano

§        há normas do direito positivo que copiam o direito natural

§        o direito humano esclarece a aplicação do direito natural

·       não roubarà direito natural

·       propriedade à direito humano

§        o direito positivo legisla sobre coisas que não concernem ao direito natural

§        só não se observa o direito humano em caso de colisão com o direito natural

§        juristas formados em direito canônico aplicam o direito natural para resolver conflitos nos Tribunais à interação entre ramos do direito

·       grande arbitrariedade por parte dos juízes

·       juízes passam a ser vistos como pessoas que restringem a liberdade

·       fala-se em extinguir o pluralismo jurídico

 

– época dos descobrimentos à busca por justificativas para ocupação de terras já habitadas

·        busca no direito natural (mais maleável)

o      guerras justas, assassinatos que não violam o direito natural, submissão justificada

o      busca de padrões em São Tomás de Aquino (doutrina do direito natural)

– jusnaturalismo cresce em épocas em que o direito produzido não encontra soluções para os problemas sociais

·        fim do séc. XIX e década de 50 do séc. XX

 

DIREITO NATURAL MODERNO

·        evocação de autores antigos – estóicos, por exemplo

·        situações científicas novas geram uma crise entre as autoridades

·        decadência da ideia de império e de unidade

o      reforma protestante denigre a ideia do Papa

o      Sacro Império Romano Germânico

§       príncipes de territórios mais amplos têm maior força

·        novas descobertas e definições políticas; universidades

o      busca por justificativas para a dominação e legitimação

o      nem todos os europeus aceitam as justificativas dadas à questionamentos

 

·        Francisco de Vitória (teólogo) não aceita argumentos – são todos vagos

o      conceito de guerra justa à justifica a dominação, mas diminui a brutalidade

§       o rompimento de comunicações burla o direito natural

§       os mares são livres pelo direito natural

§       se alguém nega comércio, comete injustiça

§       o impedimento da pregação do cristianismo (verdade cristã) é uma afronta ao direito natural

§       dar um príncipe cristão aos convertidos (quando há vários) em detrimento de um chefe pagão

§       em resposta a atos violentos dos autóctones

o      ideologia para justificar satisfatoriamente a dominação europeia do Novo Mundo

 

·        Bartolomé de Las Casas à defesa dos nativos americanos

§       chega a vir à América

o      concepção de liberdade e dignidade de todos os humanos

o      publica obras denunciando as barbáries

o      direito natural fixa ideia de que há igualdade entre homens

§       legislação passa a ser humanizada

§       deve haver colaboração entre povos

·      índios devem ser cristianizados

o      escravização é mal vista

o      índio deve ser tratado com igualdade jurídica, mas é tratado com tutela, para seu bem

§       escreve livro relatando as atrocidades contra os nativos americanos – Historia de las indias

§       índio deve ser soberano em seu território

 

·        Juan Ginés Sepúlveda à no mundo, há dignos e bárbaros

o      debate: índios têm alma?

§       sexualidade, brutalidade

o      Escola de Salamanca: teologia, Direito Canônico

 

·        debate de Valladolid: Las Casas x Sepúlveda

o      Escola de Salamanca se depara com situações não enfrentadas por São Tomás de Aquino

o      experiência dos juristas é insuficiente

§       argumentos para dominação já não convencem mais

§       jurisdição papal não se aplica a infiéis

 

·        diversidade entre o direito teorizado e o praticado à legislação hipócrita

 

·        crises de autoridade e científica na Europa da transição entre Idades Média e Moderna

o      dúvida é destruidora e tem papel essencial; varre pensamento tradicional

o      fim da arbitrariedade nos conceitos de justo / injusto

o      direito não científico passa a ser rejeitado

 

·        origem do direito internacional à interação – mesmo que quase unilateral – entre povos distintos

 

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, Graduando da 2ª Fase de Direito Noturno – UFSC, Estagiário no Tribunal de Contas do Estado / DCE / Inspetoria 1 / Divisão 2