A – QUADRO HISTÓRICO E GEOGRÁFICO                                                                                                                    _

 

FIM DA ANTIGUIDADE

– séc. IV: divisão do Império Romano

– séc. V: invasões germânicas na parte ocidental

– o cristianismo ganha força, torna-se a religião oficial do império e, mesmo após a queda, prevalece

·         origina o direito canônico, que se desenvolve à margem do direito romano

– império bizantino sobrevive e, junto, o direito romano

– direitos europeus[1] no início da idade média:

·         romano (bizantino)

·         canônico

·         germânicos

·         eslavos

·         celta

 

ALTA IDADE MÉDIA

– expansão do Império Bizantino com Justiniano no séc. VI

·         logo em seguida, cai sob diversas invasões

o       muçulmanos invadem a Península Ibérica

– no antigo Império romano do ocidente, formam-se reinos germânicos

·         enfraquecimento do poder centralizado ? surge um direito tipicamente feudal

·         aproximação de reis com a Igreja, que vai ganhando poder

– direitos europeus do séc. VI ao XII:

·         muçulmano

·         bizantino

·         romano (séc. VI – VIII)

·         germânico (incluindo anglo-saxões)

·         eslavos

·         feudal

·         canônico

 

BAIXA IDADE MÉDIA E OS TEMPOS MODERNOS

– a partir do séc. XII, os reis conseguem reaver o seu poder

·         enfraquecimento do sistema feudal

·         em cada reino, desenvolve-se um direito local

·         surgimento do direito de cada Estado / território

– recepção do direito romano no séc. XII

·         como a Inglaterra pouco recepcionou do direito romano, criou um sistema jurídico distinto

– evolução dos direitos em ritmos diferentes e influenciada por fatores distintos

– direitos europeus do séc. XII-XVIII:

·         romanistas

·         common law

·         eslavos

·         bizantinos

·         canônico

·         muçulmano

 

A ÉPOCA CONTEMPORÂNEA

– revoluções americana e francesa inspiraram mudanças no mundo todo

– desaparece o feudalismo

– direitos e liberdades são garantidos aos cidadãos

– o direito passa ao estado, que tende a unificá-lo

– com exceção à Inglaterra, a Europa é dominada pelos direitos romanistas

– direito europeu surge entre os Estados do mercado comum

– direitos europeus:

·         common law

·         direitos romanistas

·         direito socialista (nos países da URSS)

 

 

B – O DIREITO CANÔNICO                                                                                                                                                      _

 

GENERALIDADES

– direito dos cristãos

– Igreja desempenhou um papel fundamental entre os medievos

·         poder secular e temporal muito grande

·         caráter ecumênico: tendência universalista

– certos aspectos do direito privado eram de regulação exclusiva da Igreja

– o direito canônico ainda está na base de certos preceitos do direito moderno

– único direito escrito da idade média

·         direito laico permaneceu consuetudinário

·         compilações do direito canônico foram largamente difundidas

·         objeto de trabalhos doutrinais, antes que o direito laico

o       constituição da ciência do direito canônico

– o catolicismo, por nascer em meio ao direito romano, reconhece o conceito de direito, diferentemente de outras religiões

·         dualidade: direito laico + direito canônico

 

RELAÇÕES ENTRE A IGREJA E O ESTADO

– em 313, Constantino libera o culto e, mais tarde, declara-se o catolicismo a religião oficial do Império Romano

·         Igreja se torna institucionalizada

o       com a queda do Império, se torna uma das únicas instituições fortes na idade média

§        é auxiliada e recebe auxílio de reis e soberanos

§        recebe terras e força bélica

– separação entre Igreja e Estado só na Idade Contemporânea

 

A JURISDIÇÃO ECLESIÁSTICA

– a Igreja estende seu poder aos leigos também

– o direito canônico nasce durante a época de clandestinidade do cristianismo

– o feudalismo promove a queda das jurisdições laicas, em função do enfraquecimento do rei

– a função jurisdicional da Igreja só entra em derrocada no séc. XVI, com a Reforma e, posteriormente, com a laicização dos Estados

 

FONTES DO DIREITO

– ius divinum

·         ensinamentos retirados da Bíblia e dos escritos de apóstolos e Doutores da Igreja

– legislação canônica

·         decisões das autoridades eclesiásticas

– costume

·         papel não muito considerável, dada a extensa parte do direito canônico que é escrita

– princípios recebidos do direito romano

·         aplicados quando compatíveis com os preceitos religiosos

– Codificações do direito canônico

·         Corpus Iuris Canonici: 1.582; substituído pelo Codex iuris canonici

 

ENSINO E A DOUTRINA

– anexo ao ensino da teologia

– mais tarde, com a recepção do direito romano, foi ensinado paralelamente ao “novo” direito

·         curso de cânones e de direito romano

– mesmos métodos dos romanistas

– a partir do séc. XVI, o direito canônico não importa mais aos laicos

 

G – OS DIREITOS ROMANISTAS                                                                                                                                           _

– quase a totalidade dos direitos europeus

·         mesmo a common law e os direitos socialistas são influenciados

 

RENASCIMENTO DO DIREITO ROMANO

– nas universidades do séc. XII

– codificações, principalmente o Corpus Iuris Civilis de Justiniano, são a base do ensino

– surgimento de uma ciência do direito sistematizada

 

ALGUMAS VANTAGENS EM RELAÇÃO A OUTROS DIREITOS

– escrito

– comum a todos os mestres

– mais completo que os direitos locais

– mais evoluído

– o grau de romanização varia entre os países

·         mas em nenhum local o direito local foi totalmente abandonado

– alguns elementos ainda existentes

 

– alguns conceitos romanos ainda prevalecem

 

– franceses encararam o direito romano como ratio scripta

·         direito deve ser justo e razoável

– casuística – casos particulares e regras gerais

 

AS TRANSFORMAÇÕES DOS SISTEMAS JURÍDICOS NOS SÉC. XII E XIII: DO IRRACIONAL AO RACIONAL

– provas racionais

– reforço do poder de reis faz desaparecer a anarquia feudal

– direito urbano ? igualdade jurídica

– tendência a suplantar o costume

 

TENDÊNCIA PARA A PREPONDERÂNCIA DA LEI

– o poder de legislar passa à nação

 

 

H – COMMON LAW                                                                                                                                                                       _

 

GENERALIDADES

– elaborado a partir do séc. XII na Inglaterra pelas decisões das jurisdições reais

– direito comum da Inglaterra, em oposição aos direitos comuns locais

·         judge-made-law

·         jurisprudencial – reconhece autoridade aos precedentes judiciários

– a lei pouco contribui na evolução

– no séc. XV, houve as regras jurídicas de equity, uma vez que o common law era considerado obsoleto

·         foi dominada pelo common law no séc. XVII, mas o direito inglês só se fundiu em 1.875

– o direito inglês é mais histórico que os outros

– difere do direito romanista;

– direito judiciário

– não foi muito romanizado

– costumes do reino são mais importantes que os costumes locais

– legislação tem papel secundário

·         desconhecimento da codificação

 

A FORMAÇÃO DO COMMON LAW (SÉC. XII – XV)

 

DIREITO NA INGLATERRA ATÉ O SÉC. XII

– fez parte do império romano, mas teve romanização pouco significativa

– reinos germânicos a partir de invasões

·         redação de leis bárbaras

– textos de direito consuetudinário dos povos invasores

– 1.066: Guilherme unifica a Inglaterra e instaura o feudalismo, mantido por seus sucessores

– até o séc. XII, o costume ainda era fonte única de direito

 

ORGANIZAÇÃO DAS JURISDIÇÕES REAIS: OS WRITS OU BREVES

 

– reis conseguem impor sua autoridade por todo o território a partir do séc. XII

·         executam suas próprias legislações em detrimento das legislações senhoriais

o       a princípio, julgavam tudo em um Tribunal que, mais tarde, foi desmembrado por competências

§        ex.: King’s Bench, que seguia o rei até o séc. XV, quando se sedentarizou

– era utilizado um processo técnico para requerer as legislações reais

·         qualquer um, por meio de um pedido, poderia clamar ao rei por justiça

·         o rei enviava um writ a um xerife local, que o destinava ao réu, obrigado a cumprir suas obrigações

·         no início, havia um writ para cada caso

·         mais tarde, houve uma padronização, foram transformados em fórmulas

– pela Magna Carta de 1.215, os senhores feudais tentaram se opor aos writs, limitando o rei; ele não poderia criar novos writs

– em 1.285, o Statu of westminster estabelece que os writs antigos podem ser adaptados a novos casos

·         concilia interesses dos reis e dos senhores

·         o sistema continuou assim até 1.832

– o processo é mais importante que as regras do direito positivo

– o common law se desenvolveu com base em limitados writs desde o séc. XIII

 

AS FONTES DO COMMON LAW

– conceitos do direto privado romano não poderiam ser usados nos processos da common law

– o common law foi realmente criado pelos juízes do Tribunal de Westminster, onde se fixou o King’s Bench

– os common lawyers são práticos, não necessitam de formação acadêmica

– os cases tinham uma grande importância

·         sua interpretação poderia ser feita por extensão e semelhança

– desde 1.290, os Year Books gravaram as sentenças expedidas pelos Tribunais

– a partir de do séc. XVI, os Law Reports – compilações de jurisprudência – constituem a documentação mais importante

– a autoridade do precedente é mais considerável na Inglaterra que na Europa continental

– cabe ao juiz dizer o direito

·         o juiz não cria o direito, mas constata o que existe

– os juízes inicialmente referiam-se, geralmente, aos costumes imemoriais do reino

– a autoridade das leis (statutes) foi questionada ? só eram aplicadas se em conformidade com o common law

– sir Edward Coke: Reports, uma exposição sistemática do direito inglês, sob a forma de decisões comentadas

– o Law French era a linguagem usada: muito complicada e incompreensível a todos

·         W. Blackstone rompeu essa tradição, escrevendo em um inglês elegante e prático

 

A EQUITY FACE AO COMMON LAW (SÉC. XV – XVIII)

– o common law tornou-se cada vez mais técnico, estrito e rígido, apenas no quadro dos juízes e dos writs

·         não fornecia solução a diversos litígios, sobretudo os oriundos de transformações sociais e econômicas

·         os Tribunais tinham se tornado independentes

– ideia de recorrer, novamente, ao rei, no séc. XV, fez nascer uma nova jurisdição e um novo processo: o chanceler do rei decidia em equidade sem ter em conta regras do processo e do common law

·         processo escrito inspirado no direito canônico e princípios romanistas

– no séc. XVI, as jurisdições de equity foram alargadas pelos reis, em prol de seu absolutismo e contra um common law obsoleto

– os common lawyers, contra o absolutismo, contaram com o apoio dos parlamentares

– estabeleceu-se, então, um compromisso, que fez do direito inglês uma dualidade: common law + equity, com as mesmas regras de fundo

·         a fusão só se deu em 1.873 / 75 (Judicature Acts), por uma reforma judiciária

o       as regras da equity corrigiram e completaram o common law

 

TRIAL BY JURY

– importância assumida pelo júri na organização judiciária

– origem remonta à mesma época do início do common law

– Grand Jury local era responsável por denunciar grandes crimes

– com o desaparecimento dos ordálios, os julgamentos (além das denúncias) ficaram por conta dos júris

– manutenção até o séc. XX no direito civil e no penal

 

DESENVOLVIMENTO DO STATUTE LAW

– os statutes são apenas exceções em relação ao common law

– common law de inspiração liberal x status de inspiração social; welfare state

– a atividade legislativa aumenta paulatinamente entre os séc. XIII – XX

– intervenção do parlamento (representante do povo) no processo legislativo

– 1.689: Bill of Rights estabelece que nenhuma lei pode ser feita pelo lei sem consentimento do parlamento

– desenvolvimento notável no séc. XIX – XX

– foi por via legislativa que se introduziram grandes mudanças nos tribunais e por statutes que foi produzido um direito social novo e, em menor escala, no âmbito econômico também

 

CONSTITUIÇÃO E CODIFICAÇÃO

– a Inglaterra permanece sem constituição ou códigos

·         o constitutional law se baseia nos costumes e nos precedentes; invoca-se a Magna Carta e alguns acts

– Bentham (séc. XVII – XVIII) é o maior defensor dos códigos na Inglaterra

·         mas, no máximo, há compilações de leis e códigos de venda, por exemplo

 

 

DIREITO NATURAL                                                                                                                                                                      _

– domínio na escola do direito entre os séc. XVII – XVIII

– muito antes do séc. XVII: direito inerente à própria natureza humana

·         filósofos gregos e romanos

·         direito romano distinguia o ius civile do ius gentium (direito dos não romanos), que era dominado por preceitos da própria natureza das coisas

– Sto. Agostinho

·         séc. XVI: concepção de direito racionalista natural baseado na razão humana e independente de Deus

·         nem os reis podem burlar as leis naturais

– Grotius produziu a obra mais significativa do direito natural

– Hobbes e Purfendorf também obtiveram destaque

– na França, o direito natural, apesar de comentado por diversos autores, não teve muita relevância

– Jean Domat: restaurador da razão humana na jursiprudência

·         adotou as regras de direito romano como base, pois o considera a ratio scripta

·         grande influência sobre os escritores do Code civil (1.804)

– Pothier: o direito comum da França, no séc. XVIII, é oriundo da soma do direito romano com o direito consuetudinário de Paris

·         escreve sobre o direito francês (romano + consuetudinário) como uma evolução de séculos

– os textos romanos são naturais e metódicos

– influência sobre o código de 1.804

·         expõe claramente diversos setores do direito civil

– não é muito influenciado pelo direito natural

– Beccaria:

·         legalidade, proporcionalidade da pena

·         inova o direito penal

·         cada um deve ceder uma parte ínfima de sua liberdade ao soberano para que esse último garanta a ordem social

 

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, Graduando da 2ª Fase de Direito Noturno – UFSC, Estagiário no Tribunal de Contas do Estado / DCE / Inspetoria 1 / Divisão 2