O policial e o disparo de arma de fogo em via pública: aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

 

 

RESUMO

 

Neste artigo analisamos o disparo de arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, efetuado pelo policial quando em serviço ou em razão deste. Trataremos da conduta típica descrita no artigo 15 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) e suas discussões doutrinárias, do modo como alguns tribunais vêm decidindo essas questões e procuraremos situar, em situações fáticas, como o policial, ao efetuar a conduta típica prevista na lei em comento, estará agindo albergado pela excludente de ilicitude do inciso III do artigo 23 do Código Penal (praticar fato em estrito cumprimento do dever legal) para, então, concluirmos sugerindo os limites nos quais a utilização da arma de fogo, pelo policial, estará sendo efetivada com a finalidade de proteger a sociedade, objetivo maior da existência daqueles servidores.

 

PALAVRAS-CHAVE: Policial. Disparo.  Via pública. Proporcionalidade.

 

ABSTRACT
Here we review the firing of a firearm into an inhabited or in its vicinity, in the street or toward it, made by the police while on duty or because of it. We will address the typical conduct described in Article 15 of Law 10.826/2003 (Disarmament Statute) and their doctrinal discussions of how some courts are deciding these issues and try to situate, in factual situations such as police, in performing the typical behavior expected the law under discussion, will be acting hosted by excluding the wrongfulness of section III of Article 23 of the Criminal Code (in fact practicing strict compliance with legal obligations) to then conclude by suggesting the limits within which the use of firearms by police , is being effected in order to protect society, major goal of the existence of those servers

 

KEYWORD: Police. Shot. Public road. Proportionality.

 

INTRODUÇÃO

 

A decisão de se realizar disparo de arma de fogo, pelo policial, não é tarefa fácil. Mormente em virtude de, haja vista o atual estágio de progresso da sociedade brasileira, haver considerável possibilidade desse profissional, ao agir afoitamente e sem sopesar as circunstâncias do caso concreto, incorrer em erro e vir a ser responsabilizado penalmente pelo crime de disparo de arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento. 

 

Inicialmente, analisamos o tipo penal descrito no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, suas condutas típicas e desdobramentos. Em seguida discorremos sobre a opinião de diversos doutrinadores acerca da conduta em comento, bem como as decisões em sede de tribunais sobre diversos casos ocorridos, para, então, traçarmos limites da atuação policial, de modo que esse profissional efetive o uso da arma de fogo com segurança, protegido pela excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal, sempre visando à segurança da coletividade.

 

 

O CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO E A DOUTRINA.

 

            O crime de disparo de arma de fogo em via pública, previsto na Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), está assim tipificado:

 

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

 

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.

 

Conforme Guilherme de Souza Nucci^[i], o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, aqui nos restringiremos à figura do policial, e o sujeito passivo principal a sociedade, sendo secundariamente as pessoas submetidas à lesão. O elemento subjetivo é o dolo e não se pune a forma culposa. Lugar habitado é aquele que possui, em redor, pessoas residindo, e suas adjacências são as proximidades do local. Já a via pública é, ainda segundo Nucci, constituída dos caminhos pelos quais trafegam as pessoas e veículos em geral (ruas, estradas, alamedas, etc.), livremente, sem se constituir a esfera privada.

 

A expressão em direção a ela, no tipo penal, quer dizer que o disparo foi feito de dentro de uma propriedade privada, mas tendo por alvo a via pública.

 

            A frase desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime, nos remete ao fato de o agente não possuir, como fim específico, a prática de outro delito. Exemplo: o agente dispara arma de fogo em via pública com intenção de matar alguém, a conduta de disparar a arma restará absorvida pelo homicídio (ou tentativa), não sendo, assim, punível penalmente como crime autônomo.

 

Já a pena elencada, de 2 a 4 anos, não comporta a aplicação dos benefícios previstos na Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Todavia, em caso de condenação é viável a aplicação de pena alternativa, sursis se for o caso, e regime aberto.

 

            O parágrafo único deste artigo (a inafiançabilidade do crime) restou considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn 3112-1/2004).

 

A EXCLUDENTE DE ILICITUDE

 

O inciso III do artigo 23 do Código Penal trata da excludente de ilicitude de fato praticado em estrito cumprimento do dever legal, verbis:

 

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I…

II…

III – em estrito cumprimento de dever legal…

 

Rogério Greco, ao discorrer sobre a caracterização dessa justificante, diz que:

 

Exige-se a presença de seus elementos objetivos e subjetivos. Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente que “compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como a coação, a privação da liberdade, violação de domicílio, lesão corporal, etc”. Há dois requisitos: o estrito cumprimento – somente os atos necessários justificam o comportamento, em princípio, ilícito; e o dever legal – a norma da qual emana o dever caracterizar-se-á pela obrigatoriedade e juridicidade^[ii].

 

 

Grecco afirma, ainda, que a atitude de policiais que, visando evitar a fuga de detentos em um presídio, ou mesmo durante uma blitz, onde alguém tenta fugir do bloqueio, atiram em direção aos fugitivos com a intenção de matá-los, é conduta penalmente reprovável, pois:

 

A finalidade do policial, no primeiro caso, é trazer de volta às grades o prisioneiro fugitivo […] no segundo exemplo, embora possa haver perseguição e até mesmo prisão daquele que desobedeceu à ordem emanada da autoridade competente, também não se admite o disparo mortal, sendo altamente discutível, ainda, mesmo o disparo em parte não letal do corpo humano, a fim de se interromper a fuga. Em determinadas situações […] será preferível a fuga do preso do que a sua morte, sob pena de ser maculado o princípio da dignidade da pessoa humana. Não estamos com isso querendo afirmar, como entende parte de nossos tribunais, que o preso tem direito à fuga, o que seria um absurdo. Ele não tem direito à fuga, mas sim o dever de cumprir a pena que lhe foi imposta pelo Estado, atendido o devido processo legal.^[iii] 

 

Nas situações acima exemplificadas, clara está a desproporcionalidade existente entre a resposta emanada pelos agentes policiais (a de disparar arma de fogo com a intenção de matar) frente às condutas dos presidiários e motoristas fugitivos da blitz.

 

O Professor Damásio de Jesus, ao comentar essa excludente de ilicitude, afirma que há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo. É necessário que o agente pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. E completa, fora daí, a conduta torna-se ilícita.^[iv]  

 

Fernando Capez, ao tratar da natureza jurídica da exclusão da ilicitude, discorre que:

 

Constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão de ilicitude, faltará uma condição da ação penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as circunstâncias, não constitui crime, autorizado estará o Ministério Público a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denúncia ou queixa. Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência da causa justificadora for inquestionável, ou seja, se estiver cabalmente demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio in dúbio pro societate. Não há crime quando o agente pratica o fato no ‘estrito cumprimento do dever legal’. Consiste na realização de um fato típico por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei^[v]. 

 

 

Pode-se verificar que para a configuração de que o agente agiu sob o abrigo dessa excludente de ilicitude, há a necessidade da aplicação, ao caso concreto, dos fundamentos do princípio da proporcionalidade, como veremos mais adiante.

 

AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS

 

            O policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento à ordem judicial, age no estrito cumprimento do dever legal. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal. Age no estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que atira contra detento em fuga, valendo-se dos meios necessários e sem excesso (TJDFT, RSE n. 19990810025822, 1ª Turma Criminal, Rel Des. Lecir Manoel da Luz, julgado em 08.09.2005).

 

Nota-se que a ação do agente no caso supracitado, utilizando-se dos meios necessários e agindo sem excessos, é considerada legal pelo Poder Judiciário, estando portanto ao abrigo da excludente em comento.

 

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região ratificou a condenação de policial rodoviário federal por disparo de arma de fogo em serviço, imposta pelo juízo singular, afastando a excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal, verbis:

 

Restando provado que o réu desferiu disparo de arma de fogo em via pública, correta a imposição das penas do art. 10, § 1º, inc. III, da Lei 9.437/97. 2. Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, nos moldes do art. 23, III, do Estatuto Repressivo, em face das circunstâncias fáticas evidenciadas nos autos, que afastam a aplicação da guerreada excludente. 3. Sendo o acusado agente da PRF, a proibição de ausentar-se da comarca onde reside (art. 78, § 2º, b do CP) evidentemente não inclui as tarefas rotineiras de patrulhamento em municípios contíguos (TRF4 – AC Nº 2005.72.14.001072-9, 8ª Turma Criminal – Rel. Desª. SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. Julgado em 29/11/2006).Grifamos.

 

 

 

A Relatora do acórdão assim fundamentou seu voto o qual, por unaminidade, foi seguido pela 8ª Turma Criminal do TRF4:

 

No dia 25 de agosto de 2002, o policial rodoviário federal [ …] de serviço juntamente com [… ]Por volta das 19h, receberam uma ligação telefônica informando que ocorrera um acidente na BR 280, sendo que o condutor de um dos veículos […] teria se evadido do local. Ao avistarem a caminhonete se aproximando, sinalizaram ao motorista, para que parasse o veículo. Os policiais se encontravam dentro da área física do trevo, de modo que a retenção ocorreria no leito da rodovia, dentro da pista de rolagem. Assim, o veículo passou pelos agentes rodoviários, em baixa velocidade, parando após o trevo, no acostamento. Contudo, haja vista que o condutor não atendeu à ordem de parada, o denunciado sacou sua arma de fogo e efetuou um disparo em direção ao automóvel, atingindo a traseira da caminhonete. O tiro foi efetuado no momento em que o veículo já realizava a manobra de parada […] Os elementos objetivos do tipo penal formam um dispositivo incriminador de mera conduta, também chamado de simples atividade. Esse tipo não exige resultado contentando-se com a ação do agente e o perigo abstrato de lesão ao bem jurídico, ou seja, não há necessidade da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano. O dano é presumido de forma absoluta pela lei, não admitindo prova em contrário. […] Deste modo, o simples disparo da arma de fogo, em via pública, sem provocar qualquer resultado, já basta para que o delito seja consumado. Quanto aos elementos subjetivos do tipo, o crime é punido a título de dolo, não se exigindo, entretanto, nenhum fim específico, pois a doutrina classifica-o como crime de perigo. O dolo consiste na vontade livre e consciente do agente em efetuar o disparo de arma de fogo. A alegação de que poderia se tratar de elemento de alta periculosidade e de que poderia estar praticando algum crime, ou ainda a eventual ‘fuga’ do motorista não justifica a atitude do policial de desferir um tiro pelas costas, pois o disparo, ante os resultados que poderia vir a produzir, é totalmente desproporcional à suposta conduta ilícita que o motorista pudesse estar praticando. E mesmo que o veículo não obedecesse a ordem, outros meios deveriam ser utilizados, como, por exemplo, a perseguição, antes de ser efetuado o disparo. […]Não é proporcional que, ante a uma não obediência do usuário da rodovia, o policial rodoviário federal efetue um disparo para obrigá-lo a parar. Por fundamentos semelhantes, não há falar em estrito cumprimento do dever legal. Isso porque, dentre os misteres do cargo do réu, encontra-se o uso racional e oportuno de todos os instrumentos de trabalho, inclusive a viatura e arma. Além disso, a obrigação de eficiência, significando a maior resultado com a menor lesividade possível. Ora, por certo, competia a […] patrulhar a estrada e inibir ilícitos a serem lá cometidos, bem como valer-se sempre de ponderação e proporcionalidade. Grifo nosso.

 

A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão de apelação-crime, da lavra da Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos, assim decidiu:

 

Tratam-se de apelações interpostas por […] e […]contra a sentença que os condenou à pena de 02 anos de reclusão pela prática do crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei 10.826/03). […] os acusados foram denunciados por disparo de arma de fogo e abuso de autoridade, porque, na condição de policiais militares, no exercício de suas funções, efetuaram disparos de arma de fogo, colocando em risco a incolumidade de […] que trafegavam no veículo[…]. Os acusados trabalhavam em uma barreira policial […]. Ordenaram que o veículo parasse para verificação de documentação, mas o condutor do veículo, além de não parar o automóvel, para fugir, teria tentado atropelar os policiais. Na oportunidade, os policiais reagiram desferindo disparos de arma na direção do veículo. No caso concreto, como se pode constatar, os disparos de arma de fogo realizados por policiais militares foram no exercício de suas funções, particularmente porque o veículo recusou-se a parar da barreira policial, bem como tentou atropelar os agentes e segurança. O agente policial é a longa manus do Estado na prestação da segurança pública, portanto, o uso de arma de fogo, é inerente à função policial, mormente, no cumprimento de uma diligência, barreira, na posse de arma da corporação agiu na condição de agente do Estado, não sujeito, portanto, como no caso, a Lei 10.826/03. Se o disparo ocorreu em situação que não justificada, ocorre excesso no exercício da função que caracteriza o crime de abuso de autoridade e não disparo em via pública. Não há dúvidas que os acusados efetuaram os disparos em direção ao veículo GOL por não ter o motorista parado na barreira, ante a ordem de “páre” e ainda, investiram como se pretendessem atropelá-los, momento em que efetuados os disparos, portanto, tais disparos à toda evidência não configuram o crime do artigo 15 da Lei 10.826/03 e também, não podem ser enquadrados em abuso de autoridade já que não há qualquer prova de que tenha havido excesso punível. (TJRS –Apelação crime nº  70027332618, 3ª Câmara Criminal- Rel. Desª.  Elba Aparecida Nicolli Bastos).

 

 

            Em julgamento de apelação cível, a Sexta Câmara Cível do TJRS assim se pronunciou:

 

“O apelo. Merece reforma a sentença, uma vez que a conduta do apelante, ao fugir por não possuir a devida habilitação, não justifica a atuação policial empregada, de disparar tiros contra ele para que parasse. Ainda que existisse a suspeita de que este fosse autor do crime de tentativa de furto, noticiado minutos antes, tanto não legitimaria a investida desmedida dos policiais, especificamente efetuar os disparos contra ele. (TJRS –Apelação cível nº  70006726053, 6ª Câmara Cível – Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).

 

A Sétima Câmara Criminal do TJRS, em julgamento de apelação-crime, decidiu:

 

Não agem ao abrigo das causas de excludentes de ilicitudes policiais militares que, segundo suas próprias versões, para conter ou em razão de “racha” automobilístico, em altas horas da madrugada, desfecham tiros na direção dos veículos envolvidos. Excesso na conduta que afasta tanto o estrito cumprimento do dever legal quanto a legítima defesa, teses com que lida a defesa técnica. […] Na ocasião, os denunciados, todos policiais militares, na tentativa de abordar o veículo Fiat/Pálio,[…]e o veículo Fiat/Uno,[…], que trafegavam pela aludida via pública, efetuaram vários disparos de arma de fogo em direção aos automóveis, atingindo, inclusive, com dois disparos o automóvel Fiat/Pálio. Primeiramente, tenho que os atos e o discernimento para o proceder dos agentes da segurança devem ser peculiares e diferenciados do dito ‘homem médio’. A eles é dada a responsabilidade de assegurar o bem-estar público sem se servir de meios excessivos à obtenção do resultado pretendido. Assim, para se configurar o estrito cumprimento do dever, tais atos devem ser rigorosamente necessários e decorrerem de uma exigência legal. E, no caso do presente feito, a falta de proporcionalidade da ação, a excluir o “estrito” cumprimento do dever legal, resultou já do próprio parecer lançado na sindicância da Brigada Militar, importando transcrever o seguinte trecho: “Ficou evidenciado também que a atitude dos Policiais Militares de efetuarem disparos de arma de fogo contra os veículos do Sr.[…] e do Sr. […] foi desnecessária em virtude da natureza da ocorrência. […] Inobstante terem os réus alegado que atiraram para o alto e na direção dos pneus dos automóveis, e não visando seus condutores, não se encontra justificativa aceitável para tal conduta. Simples infração de trânsito, que corresponderia, nas suas versões, a um racha, não encontrava proporcional resposta na ação que empreenderam, policiais que são, que recebem treinamento para utilização de técnica policial.” (TJRS –Apelação crime nº  70012891909, 7ª Câmara Criminal – Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira). Grifamos.

 

 

O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

 

A jurisprudência dos tribunais quanto à condenação de policiais por disparos de arma de fogo, sem a observância do princípio da proporcionalidade, é farta. O embasamento dos julgadores, para se conter os excessos do Estado, personificado por seus agentes, está na não aplicação do referido princípio.

 

Como nos ensina o professor José dos Santos Carvalho Filho:

 

“O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens^[vi]”.

 

           

Gilmar Ferreira Mendes, ao ser citado por Alexandre de Moraes, afirma que:

 

“um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção. O pressuposto da adequação (Geeignetheit)exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Enforderichkelt) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado^[vii]”. 

 

 

Na nossa visão deve existir uma relação direta entre a gravidade da conduta e a resposta do agente público. Nos ensinamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo temos que:

 

“O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos da polícia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extensão do ato sancionatório deve corresponder, deve guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber uma sanção branda; a uma falta grave deve corresponder uma sanção severa^[viii].”

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Somos sabedores de que o uso da arma de fogo, o disparo propriamente dito, sempre traz riscos. A chance de se atingir um inocente ou até mesmo um objetivo não pretendido existe. Por óbvio, há situações em que o uso da arma se faz necessário, seja para defender qualquer do povo, seja para proteger o próprio policial. Aí está, em nossa modesta opinião, o raciocínio e a ponderação que o agente policial deve realizar antes de fazer uso de sua arma.

 

– O uso da arma é adequado para a situação?

 

– Para atingir o fim que persegue, o policial não dispõe de outro meio menos gravoso que o uso da arma?

 

– No caso concreto, se utilizar a arma, possivelmente, o agente terá mais vantagens que desvantagens?

 

Sabemos que esse tipo de raciocínio e decisão, muitas vezes, senão na maioria delas, precisam ser tomados em questão de segundos. E aqui reafirmamos o que foi dito na introdução: a possibilidade de incorrer em erro, e assim vir a ser responsabilizado penalmente pelo crime de disparo de arma de fogo, é bastante provável se o policial agir afoitamente e sem sopesar as circunstâncias do caso concreto.

 

 

 

 

 

*Policial Rodoviário Federal. Especialista em Direito Público, e em Direito Penal e Processual Penal, pela Universidade de Caxias do Sul, RS.

 

 

NOTAS