—————————————————————-
AÇÃO PENAL Nº 479 – RJ (2005/0132002-3)
R E L ATO R : MINISTRO FELIX FISCHER
A U TO R : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU : F DE A P
ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO
EMENTA
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS
INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. INVESTIDA
CRIMINOSA NÃO CONFIGURADA. ILICITUDE DA
PROVA. AFRONTA À PRIVACIDADE (ART. 5º, X, DA CF). INVESTIGAÇÃO.
MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO CIVIL E
CRIMINAL. ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LOMAN. CONJUNTO
PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O
RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. ART. 6º DA LEI
8.038/90.
I – A análise da licitude ou não da gravação de conversa por
um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser verificada de
caso a caso.
II – Quando a gravação se refere a fato pretérito, consumado
e sem eurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante,
tem-se, normalmente e em princípio, a hipótese de violação
à privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o
autor da gravação, a atuação deste – em razão, inclusive, do teor
daquilo que foi gravado – pode, às vezes, indicar a ocorrência de
eludente de ilicitude (a par da quaestio do princípio da proporcionalidade
). A investida, uma vez caracterizada, tornaria, daí,
lícita a gravação (precedente do Pretório Elso, inclusive, do c.
Plenário). Por outro lado, realizada a gravação às escondidas, na
residência do acusado, e sendo inviável a verificação suficiente do
conteúdo das degravações efetuadas, dada a imprestabilidade do material,
sem o eto delineamento da hipotética investida, tal prova não
pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de participante
do diálogo (art. 5º, inciso X, da CF).
III – A atuação do Ministério Público no inquérito civil tem
previsão legal (art. 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85). Tal não se confunde
com a situação do inquérito criminal envolvendo magistrado de
segundo grau (art. 33, parágrafo único, da LOMAN).
IV – No processo penal, a exordial acusatória deve vir acompanhada
de um fundamento probatório mínimo apto a demonstrar,
ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por
parte do denunciado. Se não houver uma base empírica mínima a
respaldar a peça vestibular, de modo a torná-la plausível, inexistirá
justa causa a autorizar a persecutio criminis in iudicio. Tal acontece,
como in casu, quando a situação fática não está suficientemente
reconstituída.
V – Acolhida a primeira preliminar relativa à ilicitude da
prova obtida mediante gravação clandestina. Rejeitada a segunda
preliminar referente à alegada usurpação da função da polícia judiciária
pelo Ministério Público. Denúncia rejeitada por falta de
justa causa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar a denúncia,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Aldir
Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon,
Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves
Lima, Antônio de Pádua Ribeiro, Nilson Naves, Francisco Peçanha
Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler
e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedidos os Srs. Ministros José Delgado, Carlos Alberto
Menezes Direito e Luiz Fux.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão
e João Otávio de Noronha e, ocasionalmente, os Srs. Ministros
Carlos Alberto Menezes Direito e Luiz Fux.
Sustentaram oralmente a Dra. Delza Curvello Rocha, Subprocuradora-
Geral da República, e o Dr. Nélio Roberto Seidl Machado,
pelo réu.
Brasília (DF), 29 de junho de 2007(Data do Julgamento).