Modelo de tese jurídica – Configurada a mora legislativa na regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência, aplica-se a legislação federal equivalente do regime geral de Previdência Social

Tema: Direito Constitucional

Subtema: Mandado de Injunção

Tese: Configurada a mora legislativa na regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência, aplica-se a legislação federal equivalente do regime geral de Previdência Social (Lei Complementar nº 142/2013), independentemente da época em que foi prestado o serviço. 

Aplicação: Tese jurídica a ser incluída em petições iniciais de mandados de injunção em face da mora legislativa do Congresso Nacional na regulamentação da aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência, prevista no art. 40, § 4º, I, da Constituição Federal, com o objetivo de viabilizar a aposentadoria do servidor público portador de deficiência.

Conteúdo da tese jurídica:

I. APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 142/2013 AOS SERVIDORES PÚBLICOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA EM VIRTUDE DA MORA LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL NA REGULAMENTAÇÃO DO ART. 40, § 4º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Dentre os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal aos servidores públicos, consta, em seu art. 40, § 4º, I, a aposentadoria especial aos portadores de deficiência. Porém, conforme se infere da redação do aludido dispositivo constitucional, essa espécie de aposentadoria depende de regulamentação legal:

Art. 40 […].

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência; […].

Sabe-se que a função primordial do mandado de injunção é suprir a omissão constitucional mediante a aplicação analógica de norma vigente que, a despeito de ter sido editada para outra finalidade, possa garantir satisfatoriamente o direito previsto na Constituição.

Nessa linha de raciocínio, na década passada, o Supremo Tribunal Federal erigiu jurisprudência no sentido de determinar à Administração Pública a aplicação do regramento previsto no art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991[1] aos servidores públicos portadores de deficiência, conforme se infere dos Mandados de Injunção nº 1.613/DF, de relatoria do Ministro Eros Grau, nº 1.737/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie e nº 1967-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello.

Com a posterior edição da Lei Complementar Federal nº 142/2013, que “Regulamenta o § 1º do art. 201 da Constituição Federal, no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS”, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que as normas aplicáveis aos trabalhadores comuns também deveriam ser aplicadas, por analogia, aos servidores públicos com deficiência, a partir de sua edição, mas com aplicação residual do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991 ao período anterior à entrada em vigência da Lei Complementar Federal nº 142/2013.

Tal entendimento restou consignado, entre outros, na ementa do Mandado de Injunção nº 6261/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio:

MANDADO DE INJUNÇÃO – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA.

Configurada a mora legislativa, surge imperiosa a observância, por analogia, das normas do Regime Geral de Previdência Social, como critério no exame dos pedidos de aposentadoria especial formulados por servidor público portador de deficiência. Precedente: agravo regimental no mandado de injunção nº 4.153, Pleno, relator o ministro Luiz Fux, acórdão publicado no Diário da Justiça de 18 de novembro de 2013. NORMAS DE REGÊNCIA. Aplica-se o regime da Lei nº 8.213/1991 aos casos nos quais alcançadas as condições para a aposentadoria especial antes do advento da Lei Complementar nº 142/2013, e o desta no tocante às situações em que o implemento ocorreu depois da promulgação (STF, Mandado de Injunção nº 6261/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Data: 29/08/2017). [grifo acrescido]

Entretanto, essa jurisprudência vem sendo repensada pelos Ministros que compõem o Plenário da Suprema Corte brasileira. Nos dois últimos anos, foram proferidas diversas decisões monocráticas reconhecendo a incidência apenas da Lei Complementar Federal nº 142/2013 aos servidores públicos portadores de deficiência, com exclusão da aplicação residual do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991.

No Mandado de Injunção nº 7085/DF, o Ministro Relator Edson Fachin destacou que a Lei Complementar Federal nº 142/2013 é mais específica do que o art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991, devendo, portanto, ser aplicada às inteiras, mesmo em relação aos períodos de exercício de atividade anteriores à sua entrada em vigor:

Observo que a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91 às aposentadorias dos servidores com deficiência, tal como decidido em diversas oportunidades por esta Corte, supunha a inexistência de qualquer legislação que dispusesse sobre a aposentadoria especial com este particular, fosse relativa a servidores ou a segurados do Regime Geral de Previdência Social.

Assim, a omissão inconstitucional não se encontrava apenas na regulamentação da aposentadoria dos servidores, mas também no que tocava aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, de modo que o art. 57, que trata exclusivamente das aposentadorias dos segurados submetidos a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, passou a ser utilizado pela Corte para, por analogia, suprir a omissão no tocante à a aposentadoria dos servidores com deficiência, no que coubesse.

Com a edição da Lei Complementar 142/13 pelo Poder Legislativo e a regulamentação da aposentadoria do segurado do Regime Geral de Previdência Social com deficiência (art. 201, §1º, CF), a qual se aplica inclusive para os períodos de exercício de atividade anteriores à entrada em vigor desse dispositivo, a solução mais adequada a ser dada pela Corte, no que pertine à situação dos servidores, é utilizar-se integralmente do disposto nessa Lei para suprir a lacuna (STF, Mandado de Injunção nº 7085/DF. Relator: Ministro Edson Fachin. Data: 13/03/2019) [grifos acrescidos].

Rebatendo o argumento de impossibilidade de aplicação retroativa da Lei Complementar Federal nº 142/2013, o Relator complementou:

[…] a omissão quanto à regulamentação infraconstitucional de dispositivo garantidor de direito deve ser suprida pelo Judiciário mediante a aplicação da legislação em vigor que, por analogia, melhor se adeque ao caso concreto. Se atualmente a Lei Complementar é a legislação em vigor específica para as aposentadorias dos segurados com deficiência, então esse normativo é, a partir de sua entrada em vigor, o mais adequado para suprir a omissão inconstitucional no tocante ao servidor público.

Não se trata aqui, propriamente, da aplicação da Lei Complementar 142/2013 a períodos anteriores ao seu efetivo ingresso no mundo jurídico, mas sim à possibilidade de esta Corte utilizar-se, mediante aplicação analógica, do referido diploma normativo como parâmetro apto a suprir específica omissão inconstitucional, ainda que atinja períodos anteriores à sua edição (STF, Mandado de Injunção nº 7085/DF. Relator: Ministro Edson Fachin. Data: 13/03/2019) [grifos acrescidos].

Em outros termos: na aplicação analógica de uma norma jurídica, desde que a regulamentação legal em questão seja pertinente ao caso em julgamento, pouco importa o tempo em que foi produzida. Tecnicamente, não há falar em aplicação retroativa da lei, mas, sim, da utilização de um parâmetro legal já existente para a resolução do caso concreto. Não fosse assim, a própria existência do mandado de injunção poderia ser colocada em xeque: não se poderia jamais aplicar ao impetrante uma norma produzida a posteriori pelo Poder Legislativo em decorrência do reconhecimento da mora pelo Poder Judiciário, sob o argumento de impossibilidade de retroação da lei.

Uma coisa é certa: se as normas jurídicas previstas na Lei Complementar Federal nº 142/2013 são mais específicas e adequadas aos servidores públicos portadores de deficiência do que aquelas previstas na Lei Federal nº 8.213/1991, então não faz sentido limitar temporalmente a sua aplicação; na linha do precedente acima mencionado, a aplicação do diploma legal mais recente deve ser plena.

Diante do exposto, pleiteia-se o reconhecimento da mora legislativa em relação à regulamentação do art. 40, § 4º, I, da Constituição Federal, e, em consequência disso, a aplicação da Lei Complementar Federal nº 142/2013, às inteiras, ao servidor público portador de deficiência, ora impetrante.

*É proibida a cópia ou reprodução, total ou parcial, deste conteúdo, em qualquer meio. Fica autorizada a utilização deste conteúdo exclusivamente em petições dirigidas ao Poder Judiciário ou à Administração Pública.