RESUMO
O presente artigo cientifico analisará os limites do controle judicial de políticas públicas relacionadas ao Direito fundamental a Saúde no direito processual civil pátrio, focando na discussão do princípio da reserva do possível e da separação dos poderes, bem como nas possibilidades de intervenção do Judiciário, ressaltando a primazia do Direito Fundamental à Saúde, como meio de consagração da dignidade da pessoa humana e do núcleo do mínimo existencial albergado na Constituição Brasileira de 1988. Nesse contexto, o presente estudo abordará a efetivação do Direito Fundamental à Saúde no Processo Civil Brasileiro, ante a omissão do Poder Público, com enfoque na necessidade de intervenção do Poder Judiciário em determinadas em hipóteses, com a finalidade de garantir a prestatividade do atendimento médico e fornecimento de medicamentos. Tal pesquisa será realizada com enfoque na garantia do mínimo existencial e na máxima aplicação dos direitos fundamentais, com a devida ponderação dos limites existentes na atuação processual nesses casos.
Palavras-chave: Direito Fundamental à Saúde. Processo Civil. Controle Judicial.
1 INTRODUÇÃO
A relevância da presente pesquisa repousa na discussão acerca da efetivação do Direito Fundamental à Saúde utilizando-se do sistema processual civil. Antes de tudo, faz-se necessário tecer algumas ponderações sobre o assunto.
O Direito à Saúde é uma verdadeira primazia do arcabouço dos Direitos Fundamentais, pois o mesmo decorre do direito à vida, necessitando de um tratamento especial pela Administração Pública na sua concretização.
Assim sendo, por ser a Saúde um direito constitucional, impõe-se garantir a todos um acesso universal e digno assegurado pela Constituição, sendo dever do Estado regulamentar e implementar o SUS. Outrossim, a garantia de acesso a saúde pública no Brasil necessita precipuamente de elaboração de políticas governamentais que efetivem tal direito. Tais Políticas Públicas são os meios eficazes para efetivação dos direitos fundamentais. Ademais, ocorre que a precariedade da Saúde pública no Brasil é notória, pois o Estado, com o argumento da carência de recursos orçamentários, muita das vezes, omite-se de seu papel de fornecer saúde pública de qualidade. Todavia nos últimos tempos, tem ocorrido no Brasil, com bastante frequência o controle judicial de políticas públicas, como forma de garantir a efetivação do direito fundamental a saúde.
Sobre esse prisma, a presente pesquisa acadêmica abordará o controle judicial de Políticas Públicas relacionadas ao Direito à Saúde, ante a omissão do Poder Público, com enfoque na necessidade de intervenção do judiciário com a finalidade de garantir-se a efetividade do Direito Fundamental a Saúde e, consequentemente, garantindo-se a prestatividade do atendimento médico, bem como fornecimento de medicamentos e etc.
Ressalte-se que tal analise será vista, sobretudo na ótica do Princípio da Reserva do Possível, com a devida ponderação dos limites existentes na atuação judicial nesses casos, como, por exemplo: será que tal intervenção do Judiciário macularia o princípio da separação dos poderes prevista na Constituição Brasileira de 1988?
O presente artigo cientifico é balizado na análise de material bibliográfico acessível relacionado aos Direitos Fundamentais, Controle de Judicial de Políticas públicas e na Jurisprudência dos tribunais pátrios, encontrando-se estruturada da seguinte forma:
A Introdução busca, demonstrar a formulação e delimitação do assunto tratado, bem como os objetivos primordiais da pesquisa acadêmica.
A primeira seção secundária analisará os limites do controle judicial de políticas públicas relacionadas ao direito fundamental à Saúde, focando na discussão do princípio da reserva do princípio, à luz do princípio da separação dos Poderes, e a segunda seção, nas possibilidades do controle judicial, ressaltando-se a primazia do direito fundamental à saúde, como forma de garantir-se o mínimo necessário para uma vida digna, e, sobretudo no argumento da máxima efetividade dos direitos fundamentais.
Desta feita, a pesquisa trará uma conclusão sobre os principais pontos que garantam a efetividade do direito fundamental à saúde no direito processual civil, e procederá um juízo de análise nos limites e possibilidades para a concretização das políticas públicas de saúde no ordenamento jurídico brasileiro.
2 O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Os caminhos escolhidos pelo Poder Estatal serão alicerçados por uma série de fatores econômicos e financeiros e sociais e culturais. Porém, na contemporaneidade, existe uma verdadeira desconfiança por parte dos brasileiros nas instituições públicas, em justamente na escolha desses objetivos, e mais especificamente no processo político democrático. Nesse sentido Fonte (2013, p.170) diz que “Nos tempos atuais, o processo político encontra-se em franco descrédito perante a opinião pública, e mesmo no campo dos estudos jurídicos jamais teve a mesma atenção devotada à magistratura;”.
Portanto, em um ordenamento jurídico de uma sociedade, como a brasileira, guiado por princípios que consagram a equidade, há verdadeiramente uma premência de que as ações por parte dos poderes constituídos que estejam sujeitos a uma sistemática de controle judicial de políticas públicas.
Mister ressaltar que existem outras formas de controle de políticas públicas excetuado a atuação do Judiciário. Nesse sentido, Cardoso de Jesus (2011, p.23) explana que “(…) a atuação do Judiciário constitui apenas um dos fatores que influenciam este processo, ao deixar-se claro que pode haver esta intervenção em qualquer um dos movimentos da política, seja na formulação, na implementação ou avaliação desta”.
Na oportunidade cumpre esclarecer que nem sempre a implementação do direito fundamental à Saúde pelo Poder Público atenderá igualmente a todos; é frequente a existência de entraves burocráticos e relacionados à infraestrutura no procedimento de acesso ao SUS.
Desse modo, quais os óbices e possibilidades de controle judicial de políticas públicas relacionadas à efetivação do Direito Fundamental à Saúde?
No presente capítulo, examinaremos as limitações e restrições, bem como as possibilidades que podem ser suscitadas ao controle judicial de Políticas Públicas vinculadas ao SUS.
2.1 Limites e restrições a atuação do Poder Judiciário
A moderna doutrina aponta que a separação dos poderes que se encontra alicerçado no art. 2 da CF/1988 seria um dos principais óbices ao controle judicial de Políticas Públicas, posto que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Tal princípio em comento foi uma inovação trazida outrora por Montesquieu para o ramo das Ciências Políticas.
Sobre a supracitada independência de poderes, Silva (2012, p.110) explana que
[…] a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais.
A separação dos poderes traz a ideia de fracionamento dos poderes estatais, logo essa pluralidade de funções é o sustentáculo de um Estado. Nessa exegética Dallari (2013, p.214) enuncia que
Embora seja clássica a expressão separação dos poderes, que alguns autores desvirtuaram para divisão de poderes, é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível. E normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder quebra tal circunstâncias. Outro aspecto importante a considerar é que existe uma relação muito estreita entre as ideias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se numa separação dos poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções.
A separação de funções surge como instrumento de resguardo dos direitos fundamentais (FONTE, 2013, p.159). No tocante à harmonia entre os Poderes, verifica-se a existência de um tratamento recíproco. Com isso todos os Poderes constituídos detêm importantes funções dentro do contexto democrático.
Sobre o grau de independência dos Poderes constituídos, colaciona-se importante lição. A saber:
Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, a busca do equilíbrio necessário a realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, 2012, p.110).
Após a presente contextualização, é mister pontuar que a existência de uma linha tênue do princípio da separação dos poderes como forma de assegurar a implementação de Políticas Públicas concernente ao Direito Fundamental a Saúde pelo Poder Executivo, mediante a participação do Judiciário como “guardião” dos direitos das minorias.
Referente à problemática da participação do Judiciário como forma de efetivar o Direito Fundamental à Saúde no Brasil, Scaff (2011, p.107) preleciona que
Existe a nítida convicção no meio jurídico brasileiro que a concretização da Justiça só pode ocorrer através do Poder Judiciário, como se este tivesse o monopólio da realização da Justiça, sendo impossível alcançá-la através de ações dos demais Poderes ou dos entes privados. Esta idéia faz com que muitos dos operadores jurídicos – advogados públicos e privados, membros do Ministério Público e da Polícia, e especialmente os membros do Poder Judiciário – assumam uma função de verdadeiros paladinos da Justiça, deixando muitas vezes a legislação de lado e interpretando diretamente a Constituição a seu talante.
A doutrina moderna costuma chamar o fenômeno jurídico da incursão do Judiciário, quanto este extrapola suas funções constitucionais, como ativismo judicial. Nesse sentido, concernente à expressão “ativismo judicial”, Ramos (2010, p.110) explana que
Não há, pois, necessariamente, um sentido negativo na expressão ‘ativismo’, com alusão a uma certa prática de jurisdição. Ao contrário, invariavelmente o ativismo é elogiado por proporcionar a adaptação do direito diante de novas exigências sociais e de novas pautas axiológicas, em contraposição ao ‘passivismo’, que, guiado pelo propósito de respeitar as opções do legislador ou dos precedentes passados, conduziria a estratificação dos padrões de conduta normativamente consagrados.
Nessa diapasão, a doutrina nomeia como ativismo judicial a atuação do Judiciário, quando este transpassar o exercício de suas funções originarias, e adentra nas funções administrativas do executivo e sobretudo da função legiferante.
Sobre o ativismo judicial Freire Júnior (2005, p.42) refere que
Uma postura mais ativa do Poder Judiciário implica possíveis zonas de tensões com as demais funções do Poder. Não se defende, todavia, uma supremacia de qualquer uma das funções, mas a supremacia da Constituição, o que vale dizer que o Judiciário não é mero carimbador de decisões políticas das demais funções.
Conforme o discorrido, tal atuação descabida do Judiciário poderá gerar sérios conflitos com os Poderes Executivos e Legislativos, e, possivelmente em alguns casos, macular a Constituição Brasileira de 1988.
Nesse passo, referente à idealização do conceito de ativismo judicial Barroso (2008) aduz que:
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (I) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (II) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (III) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Essa participação ativa do Judiciário praticando uma aplicação irrestrita e direta da Constituição, mesmo na ausência de situações não preconizadas expressamente no texto constitucional, declarando a inconstitucionalidade sem violação latente da constituição, configura-se como uma judicialização excessiva no controle judicial de Políticas Públicas.
Ressalte-se, contudo, que a própria judicialização desenfreada poderá obstar a implementação das Políticas Públicas de Saúde e, por conseguinte, a atuação do Judiciário como instrumento de concretização do direito fundamental à Saúde e poderá macular o princípio da separação dos Poderes, albergado na Constituição Brasileira de 1988 e, consequentemente, afetar de modo grave o sistema de Políticas Públicas correlacionadas ao Direito Fundamental à Saúde.
Relativo a esses transtornos que tal intervenção poderá acarretar Fonte (2013, p.195) pontua que
Ao dizer, por exemplo, que o acesso a medicamentos de qualquer natureza é direito subjetivo com base no art. 196 da Constituição Federal, os tribunais acabam por engessar qualquer possibilidade de deliberação pública a respeito dos limites do direito a saúde neste ponto particular, o qual tem causado relevante impacto sobre os orçamentos públicos. Portanto, ao decidir questões relativas aos direitos prestacionais, o ideal é que as cortes procedam com humildade e reconheçam que as decisões mais amplas e relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelos órgãos que estão sujeitos a responsabilidade política eleitoral.
Com efeito, o Judiciário deverá decidir com parcimônia nos limites da lide, sempre levando em consideração que as decisões relativas aos direitos fundamentais deverão ser traçadas pelo Poder competente.
Outro importante marco para fixar a delimitação da intervenção do Poder Judiciário no controle de Políticas Públicas será na ocasião de existir macula ou violação a dignidade da pessoa humana.
Tal indagação foi suscitada pelo doutrinador Freire Júnior (2005, p.69), aduzindo que
Em relação ao fornecimento dos coquetéis de combate a Aids diretamente pelo Judiciário, entende-se que é perfeitamente extraível diretamente do art. 196 da CF, combinado com a dignidade da pessoa humana art. 1° parágrafo único, da CF). Entrementes, resta a indagação: qual coquetel?
Parece que a solução para o problema seria o Judiciário determinar a implementação dos coquetéis como uma obrigação alternativa, deixando ao devedor (Estado) a opção de concentrar a obrigação no coquetel de remédios que atenda ao desiderato constitucional.
Convém ressaltar que a precariedade no fornecimento desses tipos de medicamentos será indubitavelmente uma afronta aos direitos fundamentais vinculados à dignidade da pessoa humana. De tal modo, uma das hipóteses de atuação do Judiciário no ramo de controle de políticas públicas será quando a houver violação dessa natureza.
Nessa intelecção, Cardoso de Jesus (2011, p.26) nos ensina que “Há de se atentar que constada tal violação, o julgador deverá analisar se a intervenção é possível, necessária e se resultará em mais benefícios para a sociedade”.
Portanto, é relevante pontuar que a intervenção do Judiciário no controle de Políticas Públicas somente será legitima nos termos da Constituição de 1988, quando houver ofensa aos direitos fundamentais. Sendo que a mesma atuação deverá ser balizada em objetivos mínimos a serem almejados, com a finalidade de não extrapolar sua esfera de competência.
Cumpre ressaltar a escolha do legislador em preferir o processo político sobre o Judiciário na concretização de Políticas Públicas, porquanto, que a Administração Pública possui melhor corpo técnico e logístico para atuar nesse ramo de implementação de direitos.
Corroborando tal intelecção, Fonte (2013, p.188) aduz que
[…] a Administração Pública é a instituição que se encontra aparelhada para integrar as normas jurídicas criadas pelo Poder Legislativo, devendo prevalecer, por razões institucionais, a sua competência para concretizar políticas públicas, o que decorre da função orgânico-funcional do princípio da separação dos poderes. Seus órgãos e entidades normalmente contam com técnicos especializados nos campos de atuação específicos, o que não ocorre com o Poder Judiciário, que dispõem de juízes generalistas e peritos frequentemente nomeados ad hoc.
Outro grande fator de limitação a intervenção do Judiciário no controle judicial de Políticas Públicas, reside no argumento da reserva do possível. Tal restrição é alicerçada, na previsão de dotações orçamentárias especificas para custear a feitura do Direito Fundamental à saúde, sendo que a inexistência de tais verbas inviabilizaria a concretização de tais Políticas Públicas para coletividade.
A propósito, segue o escólio de Fonte (2013, p.134), in verbis:
A reserva do possível surge como um argumento na discussão a respeito da concretização judicial dos direitos sociais, exigindo que as pretensões formuladas em face do Estado sejam analisadas com a devida razoabilidade. Em outras palavras, os direitos sociais não seriam a priori exigíveis, mas somente se a conduta do Estado fosse reprovada nesse “teste de razoabilidade”.
Segundo a melhor doutrina, a reserva do possível é dividida tanto no aspecto fático quanto jurídico. A seguir o escólio do jurista Marcos Maselli Gouveia, em seu artigo O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos, publicado na obra A Efetividade dos Direitos Sociais, coordenada por Emerson Gouvêa (2004, p.247) assevera que
A doutrina denominada reserva do possível fática a este contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos prestacionais. Muitas vezes, os recursos financeiros até existem, porém não há previsão orçamentária que os destine a consecução daquele interesse, ou licitação que legitime a aquisição de determinado insumo: é o se denomina de reserva do possível jurídica.
Relativo às dimensões existentes na orbita do argumento da reserva do possível, tem-se que:
[…] há como sustentar que assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos matérias e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributarias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante a sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade (SARLET, 2012,p.288).
Esse caráter tríplice da reserva do possível, levando em conta a disponibilidade de recursos através da ótica da razoabilidade de proporcionalidade, é de precípua importância para averiguar no caso concreto a implementação de tal direito.
Destaque-se, pois, que não existem direitos sem custos financeiros. Logo, o argumento da reserva do possível é cabível quando a Administração Pública é proibida em razão do princípio da legalidade, sendo que o Poder Público só poderá agir em conformidade absoluta com a lei.
É indubitável afirmar que, para melhor fruição das Políticas Públicas, relacionadas ao Direito Fundamental à Saúde, é de primordial importância a existência de um prévio estudo, a fim realizar uma otimização dos serviços básicos de saúde, porquanto que a não existência de planejamento de tais ações públicas maculam o princípio da programação vinculado as finanças públicas.
Nesse sentido, Silva (2012, p.743) leciona que
O orçamento moderno deve ter conteúdo e forma de programação, que implica, em primeiro lugar, a formulação de objetivos e o estudo das alternativas da ação futura para alcançar os fins de atividade governamental; importa, em segundo lugar, na redução dessas alternativas de um número muito amplo a um pequeno e, finalmente, na prossecução do curso da ação adotada através do programa de trabalho.
Reforçando tal explanação sobre a necessidade se observar os limites orçamentários preconizados nos arts. 48, II e IV, 165, § 4° da Constituição Brasileira de 1988, Fonte (2013, p.137) aduz que
Diz-se reserva do possível jurídica a ideia de que o Estado não pode violar regras e princípios de direito orçamentário e administrativo para efetivar direitos prestacionais, ainda que tenha dinheiro suficiente para faze-lo. Assim, se as tutelas judiciais em matéria de saúde, por exemplo, ultrapassarem a rubrica orçamentária destinada ao tema, o administrador terá que fazer despesa além do que está autorizado, sujeitando-se a responsabilização política, nos termos do art. 85 da Constituição, e até mesmo por improbidade administrativa, haja vista a violação ao art. 167, II, do texto constitucional. Portanto, estes limites podem ser traduzidos na vedação de obrigar alguém a fazer o impossível, argumento que não é totalmente estranho ao direito.
Deve-se frisar que a Administração Pública terá a responsabilidade legal e política pelas questões de controle orçamentário dos gastos com Políticas Públicas. Nessa exegética, é importante trazer à tona o pensamento de Barroso (2008) a respeito da discussão
Os recursos públicos seriam insuficientes para atender às necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o orçamento apresenta-se, em regra, aquém da demanda social por efetivação de direitos, sejam individuais, sejam sociais48. Em diversos julgados mais antigos, essa linha de argumentação predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao negar a concessão de medida cautelar a paciente portador de insuficiência renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judiciário“imiscuir-se na política de administração pública .
Perceba-se que a insuficiência de recursos financeiros é o principal aspecto que surge a favor da reserva do possível. Ocorre que o Direito Fundamental à Saúde é vinculado indissociavelmente ao direito à vida, consequentemente, com a intervenção do Poder Judiciário, poderá surgir uma verdadeira colisão de princípios constitucionais.
Com base nesse argumento, Freire Júnior (2005, p.76) afirma que
Por outro lado, quando for necessário o cumprimento imediato da decisão, como, por exemplo, a concessão de remédio ou cirurgia, haverá uma colisão de regra constitucional do orçamento com o princípio ou outra regra que serviu de suporte para o magistrado determinar a implementação da política. Nesses casos, haverá a prevalência da decisão, pois a ponderação necessária para o encontro do núcleo essencial de direitos a regra da previa dotação orçamentária não é absoluta.
Desta feita, quando houver um choque entre o Direito Fundamental à Saúde e a alegação da insuficiência de verbas orçamentárias, deverá ser levado em conta o aspecto que a alegação da reserva do possível não detém caráter absoluto, pois entender de modo diverso, poderá acarretar a morte do cidadão que necessita de algum tratamento médico.
Outro aspecto relacionado com o princípio da reserva do possível, seria a denominada discricionariedade administrativa, senão vejamos.
Para os defensores dessa tese, a discricionariedade administrativa nasce como óbice vez que a deverá ser levando em conta que os aspectos financeiros e administrativos para a escolha dos meios a serem utilizados para implementar às Políticas Públicas de Saúde.
Com Fonte (2013, p.205), entendemos que
No campo especifico das políticas públicas a discricionariedade avulta como um fenômeno extremamente importante. Isto porque normalmente a definição dos instrumentos das políticas públicas estará sujeita a discricionariedade em sentido forte, cabendo ao administrador público optar por uma ampla gama de meios de ação, como já se falou. Além disso, consagrou-se no direito brasileiro o entendimento de que a realização do gasto público é uma opção discricionária do administrador, tudo em decorrência da natureza autorizativa do orçamento público.
Mister ressaltar que os direitos de cunho prestacionais, dentre eles o da saúde, são direitos implementados de maneira progressiva pelo Estado, logo, com o transcurso temporal, a tendência otimista é que o referido direito será universalmente concretizado no seio social.
Nesse sentido, Scaff (2011, p.99) explana que
Os direitos prestacionais, tal como o direito à saúde, não são direitos que se disponibilizam integralmente de uma única vez. São direitos fornecidos progressivamente pelo Estado, de modo que, passo a passo, em um ritmo crescente, ele torna cada vez mais concretizado – o que não ocorre com outros direitos, tal como o de maioridade, a qual se obtém de um dia para outro literalmente. Os direitos sociais são direitos implementados à prestação, de forma progressiva.
Nesse passo, para a concretização do direito fundamental à Saúde se faz necessária a combinação dos fatores relacionados a programação orçamentária alicerçada na reserva do possível, conjugando com o caráter progressivo de sua efetivação.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou algumas vezes, no sentido que o argumento da reserva do possível não servirá de óbice absoluto para a não concretização do direito fundamental à Saúde.
Nesse sentido, dessume-se que a omissão da Administração Pública, em razão da impossibilidade de implementação de Políticas Públicas relativa aos direitos fundamentais por questões correlacionadas à reserva do possível, implicará que, conforme entendimento proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello na ADPF-MC 45/DF, como uma solução dotada de maior aspecto negativo para concretização de tais direitos, do que uma ação política inconstitucional, sem considerar a reserva do possível, que visa a implementação dos direitos fundamentais.
A supramencionada decisão se caracterizou como uma inovação na ordem jurisprudencial relativo à eficácia dos direitos fundamentais a saúde. Acarretou com isso o entendimento que a reserva do possível poderá ser levantada não em grau absoluto, mas como mecanismo de segurança na efetivação de políticas públicas para a coletividade.
2.2 Possibilidades de atuação do Poder Judiciário
A possibilidade de atuação Judiciário em sede de controle judicial de Políticas Públicas de Saúde passa-se inicialmente, com fundamento na análise do grau de eficácia dos direitos fundamentais.
Inicialmente, cumpre asseverar que o Direito Fundamental à Saúde, elencado no rol de direitos fundamentais, em sua dimensão prestacional, goza da garantia insculpida no artigo 5°, §1° da Constituição Brasileira de 1988.
Nesse sentido Sarlet (2012, p.281) anota que
A exemplo das demais normas constitucionais e independentemente de sua forma de positivação, os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade normativa ao nível de constituição, sempre estarão aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos, sendo, na medida desta aptidão, diretamente aplicáveis, aplicando-lhe (com muito mais razão) a regra, já referida, no sentido de que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade.
Destarte, em razão da possibilidade de aplicação direta e imediata dos direitos prestacionais, surge, aquilo que a doutrina constitucionalista denomina de princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, Canotilho (2002, p.1210) traz à baila um ensinamento acerca da máxima efetividade. A saber:
[…] a uma norma constitucional deve ser atribuída o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”.
Para o referido jurista português, o cerne da tese da máxima efetividade é que as normas constitucionais de direitos fundamentais são aplicáveis direta e imediatamente, em sua extensão máxima por serem direitos inerentes a natureza humana.
Destarte, quando houver um conflito de interesses entre o indivíduo e a Administração Pública, acerca de alguma tutela relacionada ao Direito Fundamental à Saúde, deverá o magistrado interpretar a norma constitucional, de forma a garantir o maior grau de efetividade.
Nessa exegética, relativo ao caráter imperativo das normas constitucionais, Barroso (2008) explana que
Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurídicas em geral, são dotadas do atributo da imperatividade. Não é próprio de uma norma jurídica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contêm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ação quanto por omissão. Ocorrida a violação, o sistema constitucional e infraconstitucional devem prover meios para a tutela do direito ou bem jurídico afetados e restauração da ordem jurídica. Estes meios são a ação e a jurisdição: ocorrendo uma lesão, o titular do direito ou alguém com legitimação ativa para protegê-lo pode ir a juízo postular reparação. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos.
Assim, em razão dos comandos constitucionais existentes nas normas, na hipótese de violação ou omissão do poder estatal, caberá a intervenção do Judiciário para garantir a máxima efetivação dos direitos fundamentais no caso concreto.
Desta feita, a máxima efetividade dos direitos fundamentais preceitua que determinados direitos devem ser aplicados de imediato, para isso deve ser levado em conta os aspectos legais do mínimo existencial.
Arrimada nessas informações, será necessário adentrar a discussão sobre o mínimo existencial como forma de garantir a eficácia concreta do direito fundamental à saúde.
A propósito, Fonte (2013, p.207) define o argumento do mínimo existencial como:
O mínimo existencial, ao menos no que tange aos direitos prestacionais (status positivus libertatis), deve ser tido compreendido como sinônimo de prestações mínimas para que sejam preservadas a liberdade e a dignidade da pessoa humana em seu núcleo essencial e intangível, o qual compreende (I) a subsistência do ser humano, (II) a capacidade de autodeterminação e (III) a capacidade de participação nas decisões publicas.
Com fundamento em tal definição supracitada, infere-se que o mínimo existencial se consubstancia em prestações ligadas a dignidade da pessoa humana. Portanto é indubitável afirmar que o indivíduo, que necessita de um tratamento médico essencial a sua sobrevivência, tem o direito de exigir, pela via judicial, que o Poder Estatal implemente esse direito, em razão da máxima efetividade dos direitos fundamentais, vez que tal tratamento médico encontra-se no rol de prestações mínimas necessárias à dignidade da pessoa humana.
Reforçando ainda mais a necessidade de proteção do direito fundamental à Saúde relativo à concretização do mínimo das necessidades básicas, Sarlet (2012, p.311) preconiza que “Além disso, poderia referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos à saúde, e a assistência social e os direitos a vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, renunciando, nesse particular, a outras considerações a respeito deste aspecto”.
Nessa inferência lógica, como o Direito Fundamental à Saúde está incluído entre as prestações necessárias à manutenção da vida, a Constituição de 1988 garantiu a imediata aplicabilidade de tal direito.
Com supedâneo nesse argumento, quando um direito fundamental foi violado pela Administração Pública, caberá ao Judiciário intervir parcimoniosamente na proteção do mínimo existencial, como forma de consagrar os valores constitucionais.
Trazendo à tona importante defesa acerca da legitimidade do Judiciário no controle de Políticas Públicas, Sturion de Paula (2006, p.71) leciona que:
Destarte, ousamos acreditar que um Poder Judiciário ativo, operante, que compreenda as inovações que um Estado Democrático de Direito Social impõe na execução dos misteres dos Poderes estatais, consciente do novo paradigma jurídico que apregoa a vigente Lei Fundamental, consciente da certeza da imperatividade e da imediata aplicabilidade das normas constitucionais programáticas, é capaz de efetivar os direitos fundamentais até então apenas ecoados entre as camadas populares como súplicas. Um outro repensar jurídico, portanto é preciso, a partir do qual cada um possa contribuir para que ima nova maneira de pensar se solidifique o mais rápido.
Após a discussão acerca da possibilidade do controle judicial de Políticas de Saúde, quanto à necessidade do mínimo necessário para uma vida com dignidade, bem como a aplicação do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, passar-se-á as considerações finais do presente artigo.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo desta pesquisa monográfica, busca-se estabelecer uma reflexão acerca da legitimidade do Judiciário em sede de controle judicial de Políticas Públicas, relacionadas ao Direito Fundamental à saúde.
Conforme o frisado na Introdução, podemos afirmar que a existência de limites ao controle judicial de políticas públicas, bem como a existência de um rol restrito de possibilidades para atuação do Judiciário, assim como confirmar a importância da concretização do Direito Fundamental à Saúde, como corolário do princípio da dignidade pessoa humana.
Portanto, em relação às proposições existentes na presente pesquisa, podemos tecer algumas conclusões:
1. O princípio da separação dos Poderes, como uma primordial ferramenta de consolidação das conquistas obtidas pelo Constitucionalismo, impõe o fracionamento das funções do Poder Político em várias entidades estatais para uma melhor fruição dos direitos fundamentais. Surge como importante fator para a limitação do Judiciário no controle de Políticas Públicas vinculadas ao direito fundamental à saúde.
2. O Argumento da reserva do possível preceitua que a existência de dotação orçamentária especifica configura-se como um verdadeiro limite à implementação do Direito Fundamental à Saúde pelo Poder Judiciário, em razão que não existirem direitos sem custos financeiros.
3. A discricionariedade administrativa somada à existência de um prévio estudo a fim de galgar uma otimização dos serviços públicos de Saúde, constituem-se como um aspecto de limitação do controle judicial de Políticas Públicas, pois o não planejamento de tais Políticas Públicas, maculariam sobremaneira o princípio da programação vinculado as finanças públicas.
4. A intervenção do Poder Judiciário será legitimada no momento em que foi nítida a violação do Direito Fundamental à Saúde, em razão da omissão da Administração Pública em implementar as Políticas Públicas.
5. De tal modo, se ocorrer uma ofensa à dignidade da pessoa humana, em razão de não existir o mínimo necessário para uma vida digna, será cabível certamente o controle judicial de Políticas Públicas, como forma de consagrar o Direito Fundamental à Saúde.
6. A máxima efetividade dos direitos fundamentais é aplicada quando houver um conflito de interesses, entre o indivíduo e a Administração Pública, acerca de alguma tutela relacionada ao direito fundamental à Saúde, devendo o magistrado interpretar a norma, a fim de garantir a maior efetividade dos direitos fundamentais em litígio.
7. Finalmente, conclui-se que o controle judicial de Políticas Públicas é um meio necessário para garantir a dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem constitucional, sendo esse um verdadeiro avanço no que tange à aplicabilidade do direito fundamental à Saúde, a partir do momento em que seja constada a omissão do poder estatal em efetivar as Políticas Públicas.
REFERÊNCIAS
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Autor: Agustinho Lustoza de Sousa Júnior