O problema de eficácia e da efetividade das normas jurídicas internacionais

Resumo: É sabido que a aplicação de sanções internacionais contam com apoio da ONU e de seu Conselho de Segurança. Seu principal argumento de defesa é que possibilitam a manutenção da paz e da segurança internacional e, forçam o uso da alternativa diplomática. Porém, é questionável tal objetivo seja, verazmente, galgado pois as sanções, segundo alguns, atingem apenas modestos efeitos e prejudicam a população mais pobre dos países, já que alguns líderes sancionados continuaram no poder, por maior tempo, como foram os casos da Cuba e da Coreia do Norte. Eis que continua em debate tanto a eficácia como a efetividade das normas internacionais.

Palavras- Chave: Direito Penal Internacional. Sanção Internacional Eficácia das Normas Internacionais. Validade das Normas Internacionais. Direito Internacional Humanitário.

Résumé: On sait que l’application des sanctions internationales bénéficie du soutien de l’ONU et de son Conseil de sécurité. Leur principal argument de défense est qu’ils permettent de maintenir la paix et la sécurité internationales et imposent le recours à l’alternative diplomatique. Cependant, on peut se demander si un tel objectif est, à vrai dire, escaladé, puisque les sanctions, selon certains, n’ont que des effets modestes et nuisent à la population la plus pauvre des pays, puisque certains dirigeants sanctionnés sont restés au pouvoir plus longtemps, comme c’était le cas le cas à Cuba et en Corée du Nord. C’est là que l’effectivité et l’effectivité des normes internationales continuent d’être débattues.

Mots-clés: Droit pénal international. Efficacité des sanctions internationales des normes internationales. Validité des normes internationales. Loi humanitaire internationale.

É precisar haver maior reflexão doutrinária, principalmente, as relacionadas à contemporaneidade e ao positivismo jurídico atual para introduzir os questionamentos sobre a relação entre política e direito. Enfim, cumpre responder se poderiam juntos, o Direito e a Política prover maior normatividade e eficácia ao Direito Internacional?

E, a partir de contexto teórico busca-se, fixar os parâmetros, para encontrar, possíveis propostas que auxiliem na otimização do funcionamento do Direito Internacional.

Evidentemente, o positivismo jurídico[1] não é a premissa teórica inicial do direito internacional. E, a pretensão científica do positivismo permite a identificação, em suas estruturas teóricas, as bases do vigente direito das gentes. E, qualquer tentativa para se compreender a organização do poder dentro da ordem internacional poderá buscar, nos positivistas, as premissas, que parecem ter se desconectados ao longo da trilha evolutiva.

Apesar de que sobre a natureza jurídica do direito internacional, o debate já esteja superado e a tônica que sustentava a sua condição política foi muito útil para a devida contextualização de diversos temas contemporâneos que tanto afligem os doutrinadores.

E, ainda que a tradição possa ser entendida como repetitiva e previsível, a leitura de Hans Kelsen e de H.L. Hart tornam-se obrigatórios ao que se propõe. E, revisitar, principalmente, esses dois doutrinadores se mostra indispensável ao entendimento dos contornos do direito das gentes atual.

E, compreender a abordagem positivista do ordenamento normativo internacional serviria, portanto, para facilitar melhor acepção da trajetória da disciplina e do contexto político da conveniência dos Estados na contemporaneidade.

Segundo Jacob Dolinger, a dignidade é o mais antigo valor da humanidade e, também, o mais habitualmente aviltado. Os mitos em torno da declaração universal dos direitos do homem e da Constituição Federal brasileira de 1988. Trabalhar a modernidade sob a ótica positivista para compreender o momento atual, exige que se verificar as premissas adotadas pelos doutrinadores que buscam superar os esquemas teóricos modernos. E, cabe a ressalva quanto às críticas em relação as paralelos entre a modernidade e o positivismo jurídico[2] e entre a pós-modernidade e pós-positivismo jurídicos.

O pós-positivismo subdividiu-se em duas vertentes, das quais uma buscava na aproximação com a moral a reação filosófica ao legalismo, e a outra centrava-se na realidade do intérprete e na solidificação da norma jurídica como eixos de combate ao positivismo clássico, entretanto o que há de mais comum entre as duas, é a influência da tópica nas suas formulações.

O termo “pós-positivismo” foi introduzindo no Brasil por Paulo Bonavides em 1995, na quinta edição de sua obra intitulada “Curso de Direito Constitucional. E, o pós-positivismo ou não positivismo defende a ideia de que há ou deve haver um relacionamento entre o direito e a justiça (moral). E, sua versão mais ortodoxa é defendida por Alexy e Dworkin, que informam que tal vinculação é necessária, devendo existir, por isso seria a negação do positivismo.

O pós-positivismo é, portanto, e podemos ver no exemplo supracitado, a superação do legalismo, não utilizando de ideias metafísicas como fez o jusnaturalismo, mas admitindo que há valores compartilhados por toda a sociedade e reconhecendo que estes valores devem integrar o sistema jurídico, tanto na sua formulação quanto nas suas decisões.

E, tais paralelos pode produzir um reducionismo imperdoável, mas defende-se, sem restrições, que fogem à mecânica e nos leva para o terreno químico dos líquidos. Nesse sentido, nos socorreremos à Zygmunt Bauman que em sua obra “Modernidade Líquida” nos mostrou o amolecimento da realidade social, política e humana[3].

Existem doutrinadores que argumentam no sentido de que o pós-positivismo, em verdade, seria uma variação do jusnaturalismo. E, Manuel Atienza(2009) é um destes, em seu artigo intitulado “Es el positivismo jurídico una teoría aceptable del derecho” que demonstra uma conexão entre as teses jusnaturalistas e as teorias de Dworkin, Alexy, Carlos Nino e, até Ferrajoli, Luís Prieto Sanchís quando qualificou Dworkin de jusnaturalista.

Lembremos que a concepção do direito de Kelsen conheceu por diferentes fases e, mesmo em sua teoria pura tão famosa, percebe-se que ocorreu amadurecimento entre o original de 194 e sua edição da década de 1960. E, Kelsen é reconhecido como referência da teoria do direito e, também pode ser considerado um internacionalista.

E, não apenas em razão de sua construção monista com a prevalência internacional, mas também, pelos três cursos que ministrou em Haia e, pela nítida contribuição do direito das gentes à sua teoria geral. Na parte que cuida da ordem internacional, há diferenças notáveis, mas os contornos mais contundentes permanecem.

Em verdade, o positivismo jurídico procura delimitar com nitidez o objeto de estudo de Direito[4] e seus doutrinadores alocam esse estabelecimento de fronteiras no centro de suas estruturações teóricas. E, outras áreas do conhecimento, ainda que sob a perspectiva moderna, não se percebiam como necessariamente isentas das influências externas.

Cabe sublinhar a crítica feita à neutralidade científica tão pretendida principalmente em face da atuação legislativa. Uma teoria pura jurídica não deveria, teoricamente, ocupar-se da formação das normas jurídicas, porque a produção normativa exige, outros elementos valorativos.

Já no pós-positivismo[5] ou neopositivismo, a crítica não se circunscreve à atividade legislativa exercida, ao menos na estrutura interna do poder do Estado, pelo órgão dotado de faculdade legislativa e se estende a órgãos diversos do natural, como o Judiciário, quando exerce sua função concretiva, abandonando a mera extração da normatividade do comando da lei.

Efetivamente, a criação de normas jurídicas guarda elementos valorativos e exige discussão quanto à legitimidade do legislador.

Ao passo que o positivismo buscava fixar requisitos à legitimidade, o pós-positivismo entende ser possível o exercício de concreção revestido de extração de normatividade por meio do reconhecimento de plena normatividade dos princípios[6].

O positivismo jurídico tradicional passa a não ser capaz “de explicar adequadamente a realidade do direito” (FIGUEROA, 2009a, p. 228-229, tradução livre).

Doutrinadores como Robert Alexy (2008b), Ronald Dworkin (2002), Gustavo Zagrebelsky (2007), García Figueroa (2009a) e, entre os nacionais, Paulo Bonavides (2009), Luís Roberto Barroso (2007), André Rufino do Vale (2009), Humberto Ávila (2009)20, entre muitos outros, entendem o direito segundo essa nova perspectiva.

Apesar de não serem linearmente coincidentes seus pensamentos, pode ser identificada uma série de características comuns em suas ideias.

Segundo André Rufino do Vale (2009), há um ponto de convergência entre os autores citados: eles “relativizam a separação ração entre Direito e Moral, admitindo critérios materiais de validade das normas”.

Foi visto que uma das principais críticas ao modelo positivista foi a falta de critérios valorativos para a aplicação da norma, a qual favoreceu, muitas vezes, decisões distantes da justiça ou mesmo absurdas. O pós- -positivismo tenta firmar bases filosóficas para sanar essa problemática, com o escopo de implementar direitos constitucionais a partir da verificação axiológica das normas aplicáveis concretamente.

E, dentro desse contexto interno, a interpretação feita pelo Judiciário plasmada em forma de decisão, em sentença, acórdãos, por exemplo, não se adequa ao plano internacional e ainda cria expectativas de resultados impossíveis a serem fornecidos pelos aplicadores do direito.

Enfim, o direito internacional é fundamentalmente positivista, sendo extremamente dependente da volição dos atores com capacidade legisferante para aperfeiçoar-se. E, as estruturas globais não são mais bem descritas e compreendidas pelo positivismo, mas também, muitas vezes, deste dependem para resistir como jurídicas.

Assim, a pós-modernidade e suas consequências podem ser devastadores para os tribunais internacionais.

Doutrinariamente, segundo Hart, concentra-se na justificação da regra de reconhecimento, Kelsen lançou mão do conceito de sanção e, de forma analítica, descreveu o funcionamento das normas jurídicas.

Em outro sentido, se percebe que a teoria de Hart é mais exemplificativa do que de Kelsen que, em verdade, desde o princípio[7] se circunscreveu aos limites de sua própria teoria. E, não apenas em face dos elementos referidos, mas também da própria estrutura de validade proposta pelos dois doutrinadores, impossível se faz sugerir coesão teórica entre Kelsen e Hart. E, quanto ao direito internacional, essa diferença é explícita na perspectiva que estes têm do voluntarismo na ordem internacional.

O filósofo inglês Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1994), filho de um alfaiate polonês de ascendência alemã, não inova o que já fora escrito a respeito do Direito, apenas reforma outras teorias positivistas de uma forma mais ampliada e sofisticada.

Afirmou que o Direito só pode ser uma prática social que é baseada nos costumes e crenças comuns e deve se estruturar sob este pressuposto, e como tal, oportunizará a todas as pessoas participarem dele, já que todas as pessoas praticam estes costumes e crenças comuns.

Na sua explicação ele aduziu que o direito é constituído por uma família de regras de comportamento. Tais regras são divididas entre dois tipos de regras:

a) Regras primárias que impõe diversos deveres, sempre exigem que os indivíduos daquela sociedade façam ou deixem de fazer algo. Estas regras, diz Hart, existem sem a necessidade de normas ou leis, desde as sociedades primitivas, logo, são bastante frágeis em diversos aspectos. Sozinhas são incertas, estáticas e ineficazes.

b) Além dessas regras primárias, existem as secundárias, que são atributivas de poderes, sejam estes poderes públicos ou privados. E foram criadas para solucionar as fragilidades das regras primárias, são “remédios”. Porém, sem as regras primárias, não haveria o porquê de existir regras secundárias, explica Hart.

A relação das regras secundárias, para Hart, se dá pela seguinte maneira:

Regra de Reconhecimento[8]: É atributiva de validade jurídica, define as competências e acaba com a incerteza das regras primárias. Hoje, a Constituição Federal é um exemplo.

Regra de Alteração / Modificação: Poder investido aos indivíduos para alterar, acabar ou então criar novas regras primárias para aquela sociedade. Acaba com a fraqueza estática das regras primárias. O poder legislativo, de hoje, é o exemplo desta regra de alteração.

Regra de Julgamento: É o poder investido aos seres humanos com competência para decidir, identificando o crime cometido, o indivíduo a ser julgado e o processo a ser seguido. Acaba com a ineficácia das regras primárias. Atualmente, no Brasil, é de responsabilidade do poder judiciário.

Kelsen também entende que as normas se dividem em primárias e secundárias, mas para ele elas possuem conteúdos diferentes.

As primárias prescrevem condutas (nesta prescrição de condutas se inclui as regras secundárias de Hart, que para Kelsen são abrangidas pelas primárias) e as secundárias prescrevem sanções[9] caso se descumpram estas condutas.

Assim como Hans Kelsen, Herbert Hart é um positivista no tocante ao conceito de Direito. Ou seja, entendem que Direito e Moral são estudos distintos. Dessa forma, ele também entende que a lei deve ser verdade na forma e não somente no hábito social.

Apesar de Hart afirmar que a lei não deve naturalizar preconceitos de origem moral, ele reconhece o fato de que a moral orienta decisões em diversos casos, e que Direito e Moral não são totalmente desligados em si e entende que o fundamento da separação não se dá no âmbito jurídico, mas sim, no âmbito social, Hans Kelsen já é mais fechado quanto a este aspecto, para ele o Direito é puro em si mesmo, um sistema de normas.

Se tomarmos como exemplo a homossexualidade, poderemos perceber que o fato dela ser crime em diversos países é resultante dessa carga de preconceitos morais da sociedade que afeta o Direito.

Hart entra em sintonia em gênero, número e grau com Kelsen, quando afirma que a lei se trata de uma regra social, porém, mais que isso, é uma regra jurídica, e como tal apenas a autoridade política-jurídica é capaz de aplicar uma coerção através de uma sanção.

E, o reconhecimento se legitima não pelo medo da sanção, mas pelo respeito às leis, porque entendemos que a lei existe para regular nossa forma de viver, o Direito não impõe uma necessidade, retira esta necessidade da vida social.

As sanções internacionais são ações usadas como forma de expressar desaprovação e punir governos ou organizações estrangeiras, a fim de atingir um objetivo político ou comercial.

Assim, as sanções são impostas como forma de aplicar pressões e, dessa forma, incentivar determinado país a mudar sua postura emr elação a alguma ação vista por outros países como um problema, ou consentir com as demandas do sancionador.

As sanções internacionais podem ser de diversos tipos, a saber: sanções diplomáticas que ocorrem quando a ação tomada para expressar a desaprovação com determinada ação de um país é feita não por medidas contra as relações econômicas ou militares, mas através de meios políticos e diplomáticos.

Exemplos são a redução ou remoção de laços diplomáticos, cancelamento ou limitação de visitas governamentais, fechamento de embaixadas, ou ainda, a retirada ou expulsão de missões ou pessoal diplomático.

Sanções militares que são ações que podem ser feitas de forma mais agressiva como um embargo para cortar fornecimento de armamento a determinado país, ou ações mais agressivas, como a intervenção ou ataques militares.

Sanções desportivas, que busca afetar o país através de ação que prejudique a moral da população da nação afetada. Por exemplo, quando as equipes desportivas de um país são proibidas de participar de eventos esportivos internacionais.

Sanções econômicas que restringem relações comerciais de outras nações com o país punido. Este tipo de sanção pode ser ocorrer na forma de embargo econômico[10], que consiste em restrições de comércio e comercialização dirigidas ou não a setores específicos da atividade econômica.

Exemplos: de sanções econômicas são: a proibição de importação ou exportação de determinadas mercadorias, tais como alimentos e medicamentos; proibição de investimentos no país punido; proibição de prestação de determinados serviços; congelamento de contas bancárias ou outros instrumentos financeiros, como títulos e empréstimos.

Sobre a coerção social, está aí mais uma diferença de Hart com relação à Kelsen, para Hart há a possibilidade de existir norma sem sanção externa e organizada, o que é impossível para Kelsen.

Ora, não se trata de sanção a nulidade de um ato qualquer inerente ao não cumprimento de uma das normas secundária que atribuem poder para tanto. Para Kelsen se não existir sanção na norma pode ser tudo, menos norma jurídica.

Enquanto Kelsen vê a obrigatoriedade da sanção como pressuposto de se conferir validade à norma jurídica, Hart entende que a sanção é extremamente necessária, mas não para conferir validade à norma, e sim para se conferir eficácia a ela.

Afinal, o ceticismo britânico em relação à autoimpositividade das obrigações internacionais, decorrência direta de expressão da vontade e seu foco no reconhecimento, portanto, eminentemente interno, faz o contraponto importante à centralidade da pacta sunt servanda e da sanção na teoria pura do direito.

Enquanto Hart fundamenta a validade da norma em sua obrigatoriedade e transfere ao reconhecimento sua força normativa, regra de reconhecimento, Kelsen vincula o sistema jurídico à sanção, à força da norma sancionadora. Portanto, esse é o esquema básico de validade adotado pelos dois doutrinadores.

Questiona-se se ambas as teorias poderiam ser plenamente aplicáveis à fundamentação do direito internacional. E, teria que se analisar o papel da vontade em cada uma das teorias e à forma como o elemento volitivo afeta as construções teóricas propostas. E, a distinção a ser feita, nesse sentido, refere-se à diferença entre a vinculatividade do direito internacional e a aplicabilidade de suas normas jurídicas.

Segundo Hart, a falta de aplicabilidade das normas jurídicas retiraria o caráter jurídico do direito das gentes. E, segundo esse doutrinador, na década de sessenta, e apesar de toda a institucionalização da ordem global que estava em andamento, o direito internacional seria uma estrutura primitiva, ainda estaria em formação. A adesão dos Estados seria essencial para que se tornasse autenticamente funcional.

Hart fundou sua visão sobre o voluntarismo enquanto Kelsen funda a participação dos Estados no Direito Internacional seria automáticas. Kelsen condicionou a validade da norma à sanção e apontou a guerra e a represália como suficientes ao cumprimento desse requisito teórico pelo Direito Internacional.

Com tal argumento, defende-se o jus cogens que contém elementos de voluntarismo. E, o próprio texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados fez expressa referência à norma sendo aceita e reconhecida pela comunidade internacional e, ainda, conjunta seu caráter imperativo à ampla aderência ao menos tácita aos seus desígnios. (Vide: Artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, decreto 7.030 de 14 de dezembro de 2009).

A aceitação de regras como obrigatórias a toda comunidade internacional por costume pressupõe, portanto, também a plena aceitação desse comando por aqueles que concentram o poder na ordem internacional.

A teoria do jus cogens, pode bem escamotear determinado desequilíbrio de poder com elementos valorativos capazes de justificar prevalência de visão de mundo ou interesse particular específico como oponível a todos os membros da comunidade internacional.

Dentre os doutrinadores pesquisados, como parâmetro da fundamentação acima, estão: Michel Foucault, Microfísica do Poder. São Paulo: Graal, 2009; “A verdade e as formas jurídicas”. 3ª edição. Rio de Janeiro: Nau, 2002 e Vigiar e Punir[11], 33ª edição. Petrópolis: Vozes, 2007 e, também René Descartes. Discurso sobre o método. Porto Alegre: L&PM, 2009.

Frise-se que dois elementos devem ser observados com atenção, a partir de tal afirmação. Pois, o primeiro refere-se ao costume como direito internacional geral ou de primeiro escalão, do direito internacional apontado por Kelsen.

A pacta sunt servanda, mais que paradigma vinculante a todo participante da dinâmica de poder na ordem internacional, possui caráter costumeiro impositivo em face de seu aspecto formal que traz maior segurança e previsibilidade às relações existentes entre os sujeitos do Direito Internacional.

Quando certos aspectos relacionados com os direitos humanos são reconhecidos como vinculantes globalmente, questões como a do Tribunal[12] Penal Internacional e aos crimes específicos, tem-se a imposição de certa visão de mundo. Essa imposição, oculta por dados culturais dos aplicadores do direito que não conseguem conceber a existência de visão de mundo diversa.

O reconhecimento de jus cogens material deve ser feito com sinceridade que se defende a assunção de que a construção jurídica que o sustenta e baseia-se em fatores políticos de ampla adesão mundial. A negativa desse fato seria ou ingenuidade ou mera má-fé.

Portanto, qualquer justificação para o jus cogens que se afaste da adesão aproxima os princípios e regras[13] caracterizados como cogentes ao direito natural. E, tal conceito de inerência, por sua vez, vai contra às prospecções positivistas de direito, mesmo sob protestos famosos, segue ainda prevalente na atualidade.

A postura jusnaturalista ainda que fundada em racionalidade e, conseguinte, afastada de premissas metafísicas e que constitui atualmente autêntico exercício de fé e, seus adeptos compõem grupo admirável que parece conseguir racionalmente acreditar na natureza humana.

Sublinhe-se, também, a contundente crítica feita por Martti Koskenniemi, na obra “The politics of international law”. The european journal of international lex. Esse artigo específico foi objeto de releitura em Koskenniemi vinte anos depois.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seu artigo 64, indica a possibilidade de superveniência de comando imperativo e ainda reforça a adesão tácita que fora fixada no artigo 53.

São muitos os detratores da possibilidade de entender o direito internacional apenas sob o prisma formalista do positivismo. E, as críticas ao juspositivismo apontam, suas dificuldade em incorporar preceitos valorativos, e se prende à difícil relação entre o Direito Internacional e a política.

A negação do político no jurídica não se sustenta no plano internacional bem como no direito interno. E, a atenção que deve ter o aplicador de direito cinge-se a implementação do comando jurídico e o excessivo poder nas mãos dos principais atores que concentram a concreção e a efetivação de normas, são apenas exemplos de entraves vistos à negação referida.

Portanto, a política deve ser admitida na análise jurídica da ordem jurídica. O embate de forças na aplicação de regras de direito pode exigir o afastamento de elementos valorativos e sua sobreposição por comandos de forma e de procedimento.

E, o apego excessivo ao procedimento, aproxima o direito internacional de abordagens menos valorativas, as quais se mostram incompatíveis com um sistema de limitada coercibilidade.

Para haver efetivação de sistema de valores esse deve ser dotado de capacidade de coerção que é desafio ainda ser superado e, mesmo o constitucionalismo como o do nosso país e de outros da América Latina ainda enfrentam.

A construção do direito internacional de modo axiológico sem levar em consideração esses elementos, seria transformá-lo em mero exercício de fé.

Sobre o elemento coercitivo que prejudica a construção do direito internacional como um conjunto de normas valorativas, percebe-se que, apesar de avanços e do surgimento de incentivos ao cumprimento das normas, ainda não se aperfeiçoaram completamente mecanismos que se concentrem em reputação e em sanções não violentas.

O desenho da eficácia da norma internacional ainda concentra, portanto, nos estados seus traços mais marcantes. Diferentemente do modelo estatal interno, a vontade do sujeito de direito das gentes é fundamental, portanto, para a produção normativa e para seu cumprimento; daí a maior facilidade que o positivismo tem para administrar a teoria jurídica internacional.

Nesse sentido, é de se perceber que as críticas de Hart ao voluntarismo não excluem determinadas premissas voluntaristas em sua construção teórica.

No que diz respeito aos sujeitos capazes de expressar essa vontade construtora e garantidora do cumprimento das normas, a centralidade cabe ao Estado. Exclusivamente ao Estado, ousa-se afirmar. Por mais que se defenda o compartilhamento do poder entre estados e organizações internacionais, os primeiros ainda preservam protagonismo e prevalecem, em última ratio, em relação às segundas.

A escolha política concretista, não deve ser confundida com mera exegese normativa. E, a extração da normatividade deve ser feita

com fulcro em certos parâmetros para que não haja deslocamento da função legislativa dos que a possuem para órgãos que devem apenas aplicar o direito ou decidir o melhor direito.

E, esse abandono de certas premissas, repercutiu de forma bem contundente, e até mesmo caricata, na proteção do ser humano.

Após a Guerra Fria[14], a ordem internacional passou por período de redemocratização geral, e no plano interno o direito se afastou do positivismo jurídico que sustentavam a fundamentação das regras exclusivamente no plano jurídico, e, apesar de não excluírem definitivamente, afastavam os esquemas de validade da moral.

Nota-se que a aproximação da moralidade ao direito abriu caminho para que a concreção fosse realizada de forma alternativa ao previsto no ordenamento. O poder de concretizar a vontade foi revestido de revelação do melhor direito sob parâmetros axiológicos. O aplicador do direito pôde, então, relativizar o formalmente posto em nome de suposta razão prática que não se reconhecia como decisionismo.

Internamente, a Constituição Brasileira de 1988 foi recebida com entusiasmo e tudo passou a ser possível com fulcro nos princípios[15] centrais de seu texto e, o saldo inicial foi muito positivo e, o entusiasmo foi sedimentado em doutrina e, construído em jurisprudência.

Os órgãos dotados de função de extração de normatividade passaram a exercer concreção quase ilimitada, abusando da textura aberta de grande parte dos direitos fundamentais.

As conquistas foram expressivas, particularmente, no preenchimento de lacunas legislativas e, logo, o órgão com capacidade de julgar passou a exercer a função política aberta e de forma recorrente. E, festejaram-se os julgamentos sobre as pesquisas científicas com embriões humanos e, a igualdade entre a parceria civil.

Julgados recentes que tratam do acesso da Receita Federal aos dados bancários sem autorização judicial e da relativização da presunção de inocência colocaram o sistema constitucional na berlinda.

O decisionismo[16] que exerce a escolha política e concretiza o direito revestindo-se de todo o instrumental teórico “pós-tudista” está, no momento, sob holofotes e pode ser convidado a regressar ao status extrator de normatividade anterior. Trata-se de um momento interessante, sem dúvida.

A ordem internacional se relaciona com a estrutura constitucional interna. E, a descrição dos dilemas constitucionais bem aponta as questões enfrentadas no plano interno, quando disciplinada a proteção do ser humano. E, ainda lança luz sobre o contexto mais complexo e mais adverso que é a imprevisibilidade da política internacional.

O Direito internacional sua eficácia e sua efetividade dependem muito do contexto política e sua influência na positivação das normas internacionais e, na aplicação de sanções internacionais.

Para se admitir o estabelecimento de padrões normativos universais conforma a escolha política e, significa fazer uma faxina nas dinâmicas de poder e, ainda, exige o resgate doformalismo positivista que regulamenta a validade daquilo que se produz a partir dos acordos celebrados.

Quanto aos direitos humanos apesar de regiamente defendidos, é indispensável que tal defesa seja honesta e que implemente validade aos acordos internacionais celebrados. A aproximação da moral ao direito em contexto global deve ter como base alguma legitimidade voluntarista.

Não se pode olvidar o pós-modernismo, escolhido para ser considerado inerente ou definitivo e, quando o direito recorrer a positivismo tradicional, e aos esquemas de concreção não permitem a ampla produção normativo através dos instrumentos jurisdicionais.

De toda sorte, não se deve acreditar que as teses valorativas trazem a moralidade ao direito, e não se aplicariam ao direito internacional definitivamente. O que se afirma, é que tais teses exigem maior coesão sobre seus conteúdos de moralidade a ser considerado.

Já no contexto interno, existe em regra, a coesão social capaz de admitir tal abordagem valorativa do direito. Porém, no ordenamento internacional não.

Afinal, coesão moral requer consensos políticos e ainda não são possíveis dentro da dinâmica do poder internacional.

O sistema regional europeu, por exemplo, teve muito sucesso na harmonização dos máximos locais com os mínimos atingidos no consenso regional. Porém, claramente, se vê que apesar de se reconhecer o papel do órgão jurisdicional regional na construção da integração da Europa, os mínimos morais verificados baseiam-se em tratados estruturados como compromissos muito positivistas que vinculam suas partes aderentes.

Os referenciais teóricos de Kelsen[17] e Hart mostram-se absolutamente habilitados e mostram-se capazes de sustentar formulações relacionadas à fundamentação do direito internacional. E, em síntese, sob a perspectiva do participante da ordem global, principalmente do Estado como sujeito por excelência.

Assim, Hart apresentou construção centrada na vontade e vinculada à adesão, ou s seja, à expressão do desejo político de fazer parte, enquanto Kelsen, ao menos no que se refere às bases formais, percebe o sujeito automaticamente submetido à dinâmica política e, ipso facto, ao direito internacional.

E, participar não implica, na teoria de Kelsen, a submissão absoluta e o perfeito funcionamento do sistema. A validade daregra impositiva depende do direito internacional igualmente de sanção, como em sua proposta para o direito em geral, e, na ausência de instituições centrais capazes de coibir os descumprimentos e, da identificação da coerção na guerra e nas represálias.

A dependência que a eficácia – e, também, a efetividade – tem do voluntarismo estatal conduz seu enquadramento teórico com maior facilidade ao positivismo jurídico. O sujeito de direitos não apenas se submete ao conjunto normativo, ele também é responsável pela criação, aplicação, manutenção e cumprimento das regras.

Nas palavras de Hans Kelsen, a “eficácia do Direito significa que os homens realmente se conduzem como, segundo as normas jurídicas, devem se conduzir, significa que as normas são efetivamente aplicadas e obedecidas”.

Podemos diferenciar também os conceitos de eficácia social e eficácia jurídica. A eficácia jurídica é um conceito formal, segundo o qual uma norma emanada de acordo com o ordenamento jurídico se torna eficaz juridicamente, podendo ser exigida e tornar-se obrigatória. Já a eficácia social existirá quando as pessoas sujeitas àquela norma de fato a aceitam e obedecem.

Assim, uma norma pode ter eficácia jurídica, mas não eficácia social como ocorre com diversas e famosas “leis que não pegam” no país.

Nas palavras de Michel Temer na obra “Elementos de Direito Constitucional” eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos.

Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.

Kelsen diferencia eficácia e validade: a segunda se refere à obrigatoriedade da norma, ou seja, a uma característica que torna a norma jurídica algo que deve ser obedecido; a primeira refere-se ao fato de que a norma jurídica efetivamente é obedecida.

Numa palavra, “a validade é uma qualidade do Direito; a chamada eficácia é uma qualidade da conduta efetiva dos homens e não, como o uso linguístico parece sugerir, do Direito em si”.

Entretanto, há uma relação entre esses dois conceitos. Para Kelsen, “uma norma é considerada válida apenas com a condição de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo, é eficaz”.

Ou seja, para que uma norma seja válida, ela deve pertencer a um ordenamento jurídico aceito e obedecido pela sociedade (eficaz). A partir do momento em que o Direito deixa de ser eficaz, a norma também deixa de ser válida.

Robert Alexy entende de maneira similar, ao afirmar que a validade jurídica de um sistema normativo dependerá da eficácia social deste sistema, em termos globais.

Ou seja, para o autor, as normas integrantes de um sistema normativo deixam de ser socialmente eficazes, e assim, juridicamente válidas, “quando já não são observadas ou quando sua não observância deixa de ser punida em termos globais”.

Alexy converge com Kelsen também neste ponto. Para ele, as normas individualmente consideradas não precisam ser infalivelmente aceitas e obedecidas para ter validade jurídica, desde que estejam integradas em um sistema jurídico socialmente eficaz em termos globais.

Porém, poderá ocorrer o fenômeno denominado “dessuetudo” (sic), “que consiste na perda da validade jurídica de uma norma em razão da redução de sua eficácia abaixo daquele mínimo [de eficácia social ou de possibilidade de eficácia]”, sendo que esse mínimo de eficácia não é possível de ser fixado de maneira universalmente exata.

H. L. A. Hart[18] teve um posicionamento oposto a Kelsen e Alexy. Para Hart, não há conexão necessária entre eficácia e validade do direito, “a menos que a norma de reconhecimento do sistema inclua, entre seus critérios (como ocorre com algumas), a condição (às vezes denominada norma de dessuetude) de que nenhuma norma seja considerada como pertencente ao sistema se houver deixado de ser eficaz há muito tempo”.

Hart ponderou, no entanto, que uma desconsideração generalizada pelas normas do sistema (ineficácia do sistema jurídico) torna uma afirmação a respeito da validade deste sistema uma afirmação sem sentido, por estar fora da realidade daquela sociedade.

Assim sendo, “pode-se dizer que alguém que emite um enunciado interno sobre a validade de uma norma especial de um sistema pressupõe que seja verdadeiro o enunciado factual externo de que, de modo geral, o sistema é eficaz”.

Porém, nem sempre esta regra se aplica, pois “pode ter sentido e nem sempre é inútil” cogitar-se a respeito da validade de uma norma dentro de um sistema ineficaz.

Ele dá como exemplo desta afirmação o modo de ensinar o direito romano como se este sistema ainda fosse eficaz ou estivesse em vigor.

Lembrando que a submissão automática ao sistema, não significa adesão tácita ao conteúdo material do conjunto normativo. O Estado tido como sujeito internacional de direitos e de obrigações por excelência, ainda responde fundamentalmente pela eficácia do direito internacional.

Referências

ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G.E. do; CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2011.

ADEODATO, João Maurício; BITTAR, Eduardo C. B. (Org.) – Filosofia e Teoria Geral do Direito: estudos em homenagem a Tércio Sampaio Ferraz Junior por seu septuagésimo aniversário. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional democrático. Revista de Direito Administrativo, São Paulo: n. 217, 1999.

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp: 1994.

ALEXY, Robert. Derecho y corrección. In: ALEXY, Robert. La institucionalizacion de la justicia. Tradução de José Antonio Seoane, Eduardo Roberto Sodero e Pablo Rodríguez. Granada: Editorial Comares, 2005.

______. Los Derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 4ª. ed. Madrid: Trotta, 2009.

______. Teoría de la argumentación jurídica. Tradução de Manuel Atienza e Isabel Espejo. 2ª. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008a.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar: 2006.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Editora Zahar, 2001.

BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da política. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.

___________. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.

_____________. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.

______________; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política – Vol. 1. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2010.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. The access of individuals to international justice. The Collected Courses of the Academy of European Law, vol. XVIII/1. Nova Iorque: Oxford University Press, 2011.

CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 4ª. ed. Madrid: Trotta, 2009.

CARNEIRO, Yuri Castro. Pós-Positivismo Jurídico e uma Nova Interpretação Constitucional. Disponível em:  https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/6318/3860] Acesso em 01.0.2022.

CASELLA, Paulo Borba. Evolução institucional do direito internacional: à luz do cinquentenário do conceito de direito de Hart (1961). In: Revista Brasileira de Filosofia. Ano 60, Vol. 236, janeiro-junho, 2011.

CRIVELLARI, Thiago Fernando Miranda. Decisionismo Judicial Brasileiro: Da Teoria ao Caso Lula-Triplex. Disponível em:  https://www.repositorio.ufop.br/bitstream/123456789/13207/1/DISSERTA%C3%87%C3%83O_DecisionismoJudicialBrasileiro.pdf Acesso em 01.0.2022.

DESCARTES, René. Discurso sobre o método. Porto Alegre: L&PM, 2009.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.

DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. Os mitos em torno da declaração universal dos direitos do homem e da constituição brasileira de 1988. As ilusões do pós-modernismo/pós-positivismo. A visão judaica. Revista do Direito Constitucional e Internacional. Ano 18, v. 70, p. 60-61, jan. Mar/2010.

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­_______________. The case for closing the UN: international human rights: a study in hypocrisy. Jerusalém: Gefen Publishing House, 2016.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho; BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella. Do positivismo ao pós-positivismo jurídico. O atual paradigma jusfilosófico constitucional. Disponível em:  https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242864/000910796.pdf?sequence Acesso em 03.03.2022.

FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho; CAVALCANTI, Eduardo Muniz Machado. Jurisprudência do STF: anotada e comentada. São Paulo: Editora Método, 2009.

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Nau, 2002.

__________. Microfísica do Poder. São Paulo: Graal, 2009.

____________. Vigiar e Punir. 33ª ed. Petrópolis: Vozes, 2007.

HART, H.L.A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961.

_________. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes, 5. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

HEILBORN, Paul. Les sources du droit international. In: Recueil des Cours. Academie de Droit International de la Haye, Volume 11, 1926-I.

JELLINEK, Georg. Das Recht des modernen Staates. Berlin: Verlag von O. Häring, 1900.

KELSEN, Hans. Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public. In: Recueil des Cours. Academie de Droit International de la Haye, Volume 14, 1926-IV, pp. 227-331.

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre – Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Leipzig und Wien: Franz Deuticke, 1934.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armênio Amado, 1974.

KELSEN, Hans. Théorie du droit international public. In: Recueil des Cours. Academie de Droit International de la Haye, Volume 110, 1953-III.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepção multicultural de direitos humanos. In: Lua Nova: Revista de Cultura e Política 39, 1997.

TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 14ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madri: Trotta, 2000.

VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: IDP/Saraiva, 2009.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Tradução de Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007.

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