Resumo: O modesto texto expõe didaticamente os conceitos de normas, regras e princípios e sua importância no estudo da Teoria Geral do Direito e Direito Constitucional.
Palavras-Chave: Norma Jurídica. Ordenamento Jurídico. Princípios Jurídicos. Regras Jurídicas. Teoria Geral do Direito.
Abstract: The modest text didactically exposes the concepts of norms, rules and principles and their importance in the study of the General Theory of Law and Constitutional Law.
Keywords: Legal Standard. Legal Order. Legal Principles. Legal Rules. General Theory of Law.
Em termos didáticos, precisamos entender a distinção entre norma jurídica, regra e princípio, apesar de que tal delimitação de certo modo seja sempre discutível, especialmente, entre norma e regra.
O termo “norma” serve para designar três espécies de dispositivos: regras (regras de gramática, regras de jogo, regra jurídica), prescrições (mandamentos, proibições e permissões), tão presentes nas normas[1] de conduta e, diretrizes (normas técnicas).
Já os princípios jurídicos apresentam três dimensões essenciais, a saber: a) dimensão metodológica ou de conhecimento, quando aparece como critério de orientação para o conhecimento, para interpretação e aplicação de outras normas jurídicas; b) dimensão ontológica ou de essência, onde se reporta ao ordenamento jurídico como fonte de direito que pode ser expressa ou tácita; c) dimensão axiológica ou valorativa, com significado de axioma ou postulado ético informador da ordem jurídica. No entanto, todas as dimensões ou funções não são estanques e, se inter-relacionam numa dinâmica peculiar dos ordenamentos jurídicos[2] contemporâneos.
É de grande importância o significado ontológico do princípio jurídico, pois envolve diferentes tipos de enunciados. E, seu conceito envolve grande divergência doutrinária.
O princípio jurídico é norma muito geral, redigida em termos especialmente vagos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, e expressa valores superiores do ordenamento jurídico. E, no sentido de norma programática ou diretriz, o princípio é norma dirigida aos aplicadores do Direito e, traz o sentido de regula iuris, ou seja, de enunciado ou máxima.
Há doutrinadores que advertem que os princípios[3] dentro da linguagem legislativa traz uma zona de penumbra maior do que a certeza. Mas, sem dúvida, possui caráter normativo e contaminante da natureza da norma.
A norma jurídica tem determinação vinculativa, isto é, estabelece mandamento, proibição ou permissão e implica numa obrigação jurídica ao sujeito. A principal característica da norma jurídica é justamente a capacidade ou força de obrigar ou cogente. Já para outros doutrinadores, a expressão regra jurídica é referente a um tipo de disposição mais simples e direta. Enquanto que o princípio surge como um tipo peculiar de norma, apesar de menor grau prescritivo, maior abstração e generalidade.
A norma em sentido estrito ou regra e o princípio são categorias jurídicas diversas, pois possuem estruturas lógicas diferentes, mas, apresenta em comum o núcleo normativo, a função normativa (condição de norma). Assim, noutro dizer: todo princípio é norma, mas nem toda norma é princípio.
Os princípios são modelos normativos dotados de intensa abstração e generalidade, são normas altamente indeterminadas e são formuláveis como princípios stricto sensu ou normas programáticas.
A diferenciação entre princípios e regras tem o enfoque estrutural[4] ou funcional. Pois as regras configuram forma fechada tanto para o suposto fato como a conduta qualificada como deonticamente para solução; já os princípios stricto sensu configuram como forma aberta seu suposto de fato, e de forma fechada, a conduta qualificada deonticamente.
Já as diretrizes ou normas programáticas configuram de forma aberta tanto um como o outro elemento. Na prática, como razões para a conduta, as regras impõem obrigações ou proibições como razões para a ação, peremptórias e independentemente do conteúdo.
Lembremos que o conceito de regra está vinculado ao da norma de conduta (proibição, mandamento ou permissão) e, vale dizer que toda norma comportamental, a regra também prescreve condutas e, ainda, opera como efetivação contida nos princípios. E, ambos os termos tanto norma como regra aparecem muitas vezes identificados e, possuem uso diferente. Convém observar ainda, que toda regra é norma, porém, nem toda norma é regra.
Sobre a controvertida temática a respeito da delimitação de princípio e regra se expõe que as normas legislativas são prevalentemente regras, ao passo que as normas constitucionais sobre os direitos e a justiça, são prevalentemente princípios.
A expressão “norma” pode ser usa em sentido amplo (lato sensu) e no sentido estrito (stricto sensu) e, no primeiro caso, correspondem a um conjunto normativo contendo princípios, normas e regras e que perfazem determinado ordenamento jurídico. Já no segundo sentido, refere-se apenas à regra ou à norma de conduta.
Concluindo pode-se afirmar que os princípios e regras jurídicas são pautas, enunciados ou modelos normativos (espécies de normas). As regras são menos gerais que os princípios. As regas possuem caráter concludente ou definitivo, por isso, são normas fechadas e implicam em decisão[5]. E, são secundárias em relação aos princípios.
Atenta a distinção trazida por Atienza e Manero que salienta que os princípios em sentido estrito podem ser formulados sempre como enunciados que correlacionam casos com a qualificação normativa de uma determinada conduta, mas isso não quer dizer que a partir dessa perspectiva não exista nenhuma diferença com as regras.
A diferença lastreia-se em que os princípios se mostram como forma aberta, enquanto que as regras o fazem de forma fechada. E, com isso pode-se afirmar que as regras que conformam o caso constituem um conjunto finito e fechado, ao passo que os princípios não se pode formular um rol fechado e definitivo, não se trata só de que as propriedades que constituem as condições de aplicação tenham um âmbito maior ou menor de vagueza, senão de que tais condições não se encontram genericamente determinadas.
O tipo de indeterminação que envolve os princípios, é , portanto, mais radical e contundente que o das regras ( ainda que entre um tipo ou outro possa haver casos de penumbra).
Manifestou-se Alexy sobre os princípios que são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida que possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. E, assim, são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais, como também das possibilidades jurídicas.
Contrariamente, as regras são normas que tão somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é uma regra ou um princípio.
E, bem arremata o doutrinador ao destacar que: “as regras e os princípios podem ser resumidos sob o conceito de norma. Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com auxílio das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição. Os princípios como as regras são razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas”.
Atente-se que a diferença entre as regras e princípios constitui a base do constitucionalismo[6] moderado de Robert Alexy[7], conforme suas lições[8]. E, tal diferença reside no fato de que as regras operam como mandamentos definitivos, uma vez cumprido o preceito, a consequência jurídica estabelecida, ocorre de forma definitiva.
As regas, afirmou Alexy, são normas que sempre ou bem são satisfeitas ou não o são. Se uma regra tem validade e é aplicável, então está ordenado a fazer exatamente o que ela exige; nada mais nada menos.
Neste diapasão, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Sua aplicação é uma questão de tudo ou nada. Não são suscetíveis de ponderação e tampouco a necessitam. A subsunção é para estas a forma característica de aplicação do direito.
De outro viés, os princípios são mandamentos de otimização, ordenam o cumprimento na medida do possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas. Significando que os “princípios são suscetíveis de ponderação, e, ademais, necessitam-na. A ponderação é a forma de aplicação do direito que caracteriza os princípios”.
Por sua vez, Dworkin[9] fez do princípio um instrumento de ligação entre a moral e o direito. E, o princípio constitui um standard ou modelo que há de ser observado não porque favoreça ou assegure uma situação econômica, política e social que se considera desejável, senão porque constitui uma exigência da justiça, da equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.
Assim, percebe-se que o Direito se utiliza tanto a regra como o princípio. E, esse dever de obedecer é decorrente da exigência de ordem moral. Conclui-se assim, que o princípio funciona como norma, apesar de que por vezes não se integrante do direito positivo.
Já a regra nos proporciona solução definitiva, de modo tudo ou nada. Em relação ao princípio, se utiliza para se referir ao conjunto de modelos ou padrões que não são normas, em outras ocasiões, de modo mais preciso e faz a distinção entre os princípios e diretrizes políticas.
A diferença entre regras e princípios está que esses podem trazer valorações em razão de seu peso ou importância conforme o caso concreto. Na verdade, Dworkin, o princípio jurídico significa um princípio moral, apresentado como se jurídico fosse. Dando-se assim uma superposição entre o direito e moral. Lembremos sempre que o Direito é uma Ciência Social Aplicada e, também, ética.
Os princípios como normas fundamentais apresentam elevada generalidade e abstração, trata-se norma de fundamento axiológico, justificação ético-política, atendendo a pluralidade de normas que pertencem ao mesmo sistema jurídico. Ao passo que a norma jurídica não requer nenhum fundamento ou justificação ético-política, posto que seja concebida como axioma, uma norma que traz o justo e o correto.
Aduz a prevalente doutrina[10] que os princípios apresentam características que se seguem, trazendo razões de um comportamento, a prescrição bastante genérica e inconcludente e não definitivo, têm funções de validade e conhecimento, são normas abertas, ou seja, há ausência de determinação e não predicam a decisão (apenas apontam possíveis soluções), tem dimensão de peso (no caso de colisão[11]).
Os princípios[12], portanto, são dotados de maior jaez argumentativo e de justificação e, implicam em menor grau de concreção. Pois como prescrições normativas mais abstratas, genéricas e abertas cumpre a relevante missão de dar orientação interior no ordenamento jurídico.
É impossível elencar todos os princípios que compõem, por exemplo, o modelo garantista[13] do Direito ou de responsabilidade penal, bem como todas as regras fundamentais do Direito Penal, que constituem, sobretudo, herança do pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, que serviram como naturais limitações do poder absoluto. E, gradativamente foram incorporados às Constituições, codificações dos ordenamentos desenvolvidos, convertendo-se, assim, em princípios jurídicos do atual Estado de Direito.
O ordenamento jurídico brasileiro é integrado por normas jurídicas próprias, que o regulamentam e estruturam. Assim, são exemplos de normas jurídicas brasileiras, conforme o art. 59, CF/1988: as normas constitucionais podem ser originárias ( promulgadas pelo poder constituinte), podem ser derivadas (mudanças no texto constitucional, como são as emendas à Constituição (art. 59, inciso I, e art. 60, CF/1988), provenientes de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC). Ex.: PEC 287/2016 e Reforma da Previdência através de Emenda Constitucional).
Leis complementares – regulam, conforme previsão da própria Constituição Federal, conteúdos de normas constitucionais (art. 59, inciso II, e art. 61, CF/1988). Ex.: Lei Complementar 101/2000, Lei da Renúncia Fiscal;
Leis ordinárias – regulam as demais matérias não reguladas por leis complementares (art. 59, inciso III, e art. 61, CF/1988). Ex.: Lei 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança;
Leis delegadas – elaboradas pelo Presidente da República, que deve solicitar delegação ao Congresso, responsável pela especificação de seus conteúdos e termos de exercício (art. 59, inciso IV, e art. 68, CF/1988);
Medidas provisórias – editadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência (art. 59, inciso V, e art. 62, CF/1988). Ex.: MP 808, que editava a Reforma Trabalhista;
Decretos legislativos – editados pelo Congresso Nacional, em geral disciplinam as matérias previstas no art. 49, CF/1988. Em regra, regulamentam as leis e dispõem sobre a administração pública (art. 59, inciso VI, e art. 62, § 3º, CF/1988). Ex.: Decreto 9.685/2019, que regula a posse de armas.
Resoluções – atos administrativos normativos emitidos por autoridades superiores para disciplinar as matérias de sua competência específica (art. 59, inciso VII, CF/1988). Ex.: Resolução CSGN nº 140/2018, acerca da aplicação do Simples Nacional.
Referências
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[1] Dois tipos principais de norma: normas de conduta, que regulamentam as ações – o fazer ou não fazer; normas de estrutura, que regem o modo pelo qual se emanam normas de condutas válidas. Contudo, elas também podem ser classificadas como normas de: preceito; sanção. A tese da norma geral exclusiva defende que uma norma do ordenamento jurídico que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas, ao mesmo tempo, exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos.
[2] Bobbio, na obra “Teoria do Ordenamento Jurídico” escreveu:(…) na realidade, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (e estas relações serão em grande parte objeto de nossa análise). Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento”. E será bom observarmos, desde já, que a palavra “direito”, entre seus vários sentidos, tem também o de “ordenamento jurídico”, por exemplo, nas expressões “Direito romanas”, “Direito canônicas”, “Direito italianas” [“Direito brasileiro”], etc.
[3] Os princípios da isonomia e o da irretroatividade da lei com simples objetivo de proteger os direitos até então adquiridos.
[4] Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas, cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta. A norma de organização é aquela que, como o nome indica, organiza: 1. O Estado, estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos; 2. Os poderes sociais, fixando e distribuindo capacidades e competências; 3. O direito, disciplinando a identificação, a modificação e a aplicação das normas jurídicas.
[5] A atividade decisória jurisdicional muitas vezes transcende à mera aplicação da lei, envolvendo depuração de juízos de valor, que abrem espaço à contribuição subjetiva do julgador. É no sentido de obter controle desses juízos que constitui a tarefa principal das teorias da argumentação jurídica. Evidentemente não há meio seguro de extingui plenamente a subjetividade do ato decisório ou limitar a subjetividade no labor interpretativo da norma e do caso concreto.
[6] O constitucionalismo é a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. Essa é a definição de Carl J. Friedrich, o qual, em sua obra “Constitucional Government and Politics”, definiu por constitucionalismo a técnica de estabelecer e manter limitações efetivas sobre atos políticos e governamentais.
[7] As referencias lógicas do intérprete, tanto no campo da doutrina quanto no da jurisprudência para a elaboração dessa norma, são os princípios constitucionais. A característica desse tipo de mandamento é sua abstração e generalidade. Os princípios, nas palavras de Alexy, são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. Todavia, a Constituição não prevê colisões ou conflitos entre eles nem o patamar mínimo de cumprimento do seu conteúdo. Em tais condições a argumentação, caso a caso, para estabelecer o princípio prevalecente, torna-se um imperativo.
[8] “O Constitucionalismo Discursivo” é tema de abordagem acadêmica de Robert Alexy. Para Alexy, todos os conceitos de direito compõem-se da determinação e ponderação de três elementos de definição: a decretação de acordo com a ordem, a eficácia social e a correção quanto ao conteúdo.
[9] Dworkin, ao desenvolver a tese principialista ou neoconstitucionalista, explana que as regras devem ser aplicadas conforme os princípios morais extraídos da Carta Maior. Defende, em sua teoria, a ideia de um juiz “Hércules”, que seja capaz de compreender elementos formais e substanciais dos casos jurídicos na aplicação da melhor decisão.
[10] O novel cenário se espraiou pelos ordenamentos jurídicos, vislumbrando-se, assim, uma diversa maneira de se dizer e de se aplicar o direito, prestigiando-se, sobremodo, os princípios, que passam a se caracterizar como normas jurídicas incidentes direta e imediatamente sobre as relações sociais.
[11] Situação emblemática e que se revela frequente nos dias contemporâneos se traduz no conflito permanente entre a liberdade de expressão e de imprensa e o direito à privacidade. Aludida questão é objeto de debates frequentes nos Tribunais, tendo em vista a colidência entre os valores agasalhados pelas normas e a tensão decorrente do choque entre ambas. Em tais hipóteses, verifica-se que não há como, em tese, solucionar-se o conflito, sendo somente possível diante da situação concreta, mediante a ponderação, verificar-se qual o princípio deve prevalecer. A ponderação pode ser descrita como a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais. As hipóteses de colisão ou tensão entre os enunciados normativos válidos, muitas vezes, de estatura constitucional, têm, como exposto, se tornado cada vez mais frequentes. As sociedades democráticas contemporâneas são cada vez mais plurais e as diferentes concepções de pessoas e grupos nem sempre são harmônicas.
[12] Tal constatação é patente no ordenamento jurídico brasileiro. De nossa Constituição de outubro de 1988, depreende-se que diversos princípios característicos e regedores da iniciativa privada passaram a nortear a Administração Pública, tais como eficiência (art. 37, caput, CRFB) e economicidade (art. 70, caput, CRFB/1988). Por sua vez, vários institutos jurídicos de consagração de liberdades individuais passaram a ter tratamento constitucional, de moda a garantir a integração entre o interesse público e o social, dentre os quais merece destaque a função social da propriedade (art. 5º XXII e XXIII, combinado com o art. 170, II e III, ambos da CRFB), bem como a liberdade de iniciativa aliada à garantia da sociabilidade da atividade econômica (art. 1º, III, in fine, art. 170, caput, art. 219, todos da CRFB). Some-se a isso a tendência de horizontalização de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas interpessoais.
[13]O garantismo de Ferrajoli, embora considerado uma vertente da corrente constitucionalista do pós-guerra, baseia-se menos na valoração dos princípios, tese defendida pelos neoconstitucionalistas, que na legalidade e resolução de conflito dentro das previsões do próprio ordenamento jurídico. A atenção às previsões de direito, contudo, não implica que o garantismo seja sinônimo de positivismo, ao menos da concepção de um paleo-positivismo, centrado na literalidade da lei.