Constitucionalismo norte-americano e separação de poderes

Resumo: O enfoque é o constitucionalismo dos EUA e o princípio de separação de poderes, abordando seu significado e evolução até o contexto contemporâneo.

Palavras-chave: Direito Constitucional. EUA. Direito norte-americano. Princípios da Separação dos Poderes. Interpretação Constitucional.

Vige controvérsia sobre os fundamentos da Constituição norte-americana, bem como sobre a razão do poder efetivo desse documento legal o que acalenta o debate entre os mais renomados constitucionalista.

Trata-se de documento que contém apenas sete artigos e sofrera apenas vinte e sete emendas foram editadas desde a sua criação (1789). Os doutrinadores sobre as mudanças propostas no sistema de divisão de poderes da Constituição dos EUA.

Cumpre relembrar o momento histórico em que a Constituição norte-americana fora promulgada, ao final do século XVIII, as colônias inglesas se desenvolviam com relativa autonomia da coroa inglesa, sendo que o consequente descontentamento com o Parlamento inglês decorrente da forte arrecadação imposta aos colonos, a desorganização administrativa da Inglaterra decorrente das constantes trocas de Primeiro Ministro efetuadas pelo Rei George II, entre outros fatores, culminaram com o processo de independência das trezes colônias.

Nesse mesmo contexto temporal, as publicações de Rousseau, Voltaire e Locke[1] que traçaram a idealização do Princípio da Separação dos Poderes apareciam na Europa, e consequentemente, passaram a influenciar também a elite colonial da América do Norte. Enfim, com iluminismo francês florescia na América e influenciava sobremaneira, também, os idealizadores da primeira e única Constituição norte-americana.

Representa a primeira Constituição escrita no mundo e fora elaborada pelos representantes de nove das trezes colônias que formavam a nacionalidade das colônias inglesas, corporificando o raciocínio filosófico do século XVIII. E, em sua formação prevaleceu a ideia de conceder à nacionalidade americana, já independente, uma Carta de Princípios que fortalecesse a nacionalidade e, ipso facto, a liberdade, a prosperidade e a democracia.

Os chamados Fundadores[2] da Constituição norte-americana, toso formados no pensamento iluminista e no protestantismo, arquitetaram um modelo de racionalismo da época.

O original debate que engendrou a criação da Constituição (1787-1788) formou-se entre os federalistas[3] e os antifederalistas. Sendo que os primeiros eram partidários e criadores da Carta constitucional e, argumentavam que esta representava o cumprimento e não o repúdio da Revolução, e ainda oferecia governo inteiramente republicano e popular.

Segundo as palavras de Martin Diamond[4], in litteris: “Com a Constituição os norte-americanos completaram a meia-revolução iniciada em 1776 e tornaram-se o primeiro povo moderno a enfrentar plenamente a questão da democracia”.

Já por outro lado, os oponentes denunciavam que a Constituição era uma negação dos princípios de 1776 (Estatuto da Confederação) e um documento aristocrático para criar governo antidemocrático.

Nesse passo, cumpre salientar que permanece até hoje o entendimento de alguns estudiosos no sentido de que a Constituição é antidemocrática e, que se destinou a proteger e tutelar os ricos frustrando as maiores populares.

Sendo ou não democrática, enfim, o entendimento prevalente é de que a Constituição permanece até o presente momento incólume e soberana. E, nesse sentido, pode-se afirmar que certamente nenhum dos líderes revolucionários da época da independência poderia prever a possível ascensão, sobre toda a América, de um governo nacional tão forte e tão amplo quanto o que a Constituição ofereceu.

Alguns doutrinadores atribuem o fato de se tratar, o futuro país que veio a ser chamado EUA, na ocasião, de uma terra sem passado, sem história, que acolheu homens para nesta começarem uma vida nova, e que fora preponderante para o estabelecimento de instituições duradouras, bem como para inaugurarem uma república presidencial.

Os Fundadores restauraram a ideia da República, deram-lhe conteúdo político e acrescentaram-lhe o que nunca antes fora possível, como a eleição de um Presidente com mandato a prazo determinado.

O Bill of Rights e a garantia dos direitos naturais vieram para aplacar as críticas e lograr a ratificação oficial, através de Declaração de Direitos destinadas a tutelar os cidadãos contra o governo. De sorte que no primeiro congresso, introduziu-se uma série de emendas.

Dentre as quais, as dez primeiras emendas ficaram conhecidas como Declaração de Direitos ou Bill of Rights contendo concretas garantias e permanentes garantias contra as indevidas e ileais intromissões governamentais na vida do cidadão. Entrou em vigor em novembro de 1791 e, é considerada por seus adeptos e defensores um dos feitos mais notáveis e nobres da democracia norte-americana.

Mais tarde em 1787, ocorreu a ratificação e em maio de 1790, foi Rhode Island o derradeiro Estado a materializar a ratificação.

A Constituição norte-americana se confunde com o próprio ato fundacional dos EUA, mas não se limita apenas a organizar as instituições políticas do país, sendo inspirada também pelas ideias da escola de direito natural e recorrendo a ideia de contrato social, fixa solenemente os limites dos poderes reconhecidos às autoridades federais nas suas relações com o Estado e com os cidadãos. Tais limites forma especialmente determinadas pelas dez emendas.

Também garantiu após as emendas 13ª, 14ª e 15ª votadas no período da Guerra Civil, que alguns direitos naturais não serão violados ou postos em xeque pelas autoridades dos Estados.

Finalmente que o texto constitucional deixa perceber que na formação da Carta Constitucional houve uma preocupação com rigidez formal e a flexibilidade material do texto, o que está demonstrado em sua parte inicial quando trata da separação de poderes, não sendo admitidas interferências recíprocas nem a transferência de poderes, nem parcial e nem temporal.

Cumpre destacar os entendimentos contrários que se revelam com o aprofundamento de estudos da Constituição. Em particular o artigo da lavra do professor doutor José Luiz Quadro de Magalhães da PUC/MG e UFMG refere que há muitos equívocos sobre essa Constituição. Uns acreditam que os EUA tiveram apenas uma única Constituição, porém, não parece ser a compreensão de seus intérpretes e estudiosos.

Já outros doutrinadores afirmam que há pelo menos três Constituições, enquanto que outros cogitam de sete Constituições diferentes. E, isso significa que, embora desde 1787 o texto com sete artigos permanece em vigor mesmo após vinte e sete emendas, ocorreram modificações interpretativas que atribuíram sentidos diversos aos significantes do seu texto, e suas mudanças de compreensão geraram novos direitos.

Importante destacar que a Constituição não é apenas um texto, trata-se de um sistema de significantes aos quais se atribui significados. O que significa atribuir valores que mudam conforme mudam os valores sociais.

A evolução social se dá através de mudanças contínuas, por meio de contradições e conflitos internos e externos. Assim, quando muda a sociedade, também mudam os valores, os conceitos das palavras (significantes), que por sua vez, passam a ter novos significados. Afinal, o processo evolutivo da Constituição norte-americana ocorre, principalmente, através de suas mutações interpretativas, decorrentes da evolução de valores de uma sociedade em constante conflito.

Verifica-se também nova forma de interpretação da Constituição de 1789 e compartilham do mesmo entendimento o Professor Doutor Magalhães e outros renomados constitucionalistas como Jorge Miranda que defende a necessidade de modificações constitucionais em âmbito geral.

In litteris: Se as Constituições na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um período mais ou menos longo deixa de sofrer modificações p para se adaptar às circunstâncias e a novos tempos ou para acorrer as exigências de solução de problemas que podem nascer até da sua própria aplicação.

Enfim, a modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar, mais do que modificáveis, as Constituições são modificadas.

Ou doutra senda, nenhuma Constituição se esgota num momento único que é o da sua criação, enquanto dura, qualquer Constituição se resolve num processo, como o da sua aplicação, no qual intervêm todas as participantes da vida constitucional.

O principal motivo da existência de poucas mudanças formais do texto, através de emendas, é o fato de que esse texto sintético e principiológico permite mutações interpretativas, mudanças de compreensão de seu sentido e do conceito de seus princípios, que torna desnecessário o recurso constante da mudança do texto, pois muda-se a Constituição mudando o seu sentido, a sua compreensão, sem ter que mudar o texto.

No tocante à limitação de interpretação constitucional, o doutrinador ainda ressalta que a mudança interpretativa tem limites, impostos pelo próprio texto. Assim, diante de texto sintético, que contenha mais princípios do que regras, permite maiores mudanças interpretativas do que um texto analítico, com excesso de regras, que tanto travam as mudanças de compreensão dos princípios.

Conclui-se que quanto mais detalhado for o texto constitucional, quanto mais regras, menor o espaço para as mudanças interpretativas. Segundo o doutrinador, pode-se afirmar que mesmo um texto detalhado, minucioso e maniqueísta também muda de sentido, apesar de oferecer um menor espaço para a eventual mudança.

O pequeno texto sintético da Constituição norte-americana nos permite maiores construções interpretativas bem como a Constituição britânica, apesar de ser uma das maiores do mundo, para compreendê-la, faz-se necessário acessar os esclarecimentos dos tribunais. Tanto que integra à essa Constituição as decisões judiciais que passam a dar a densidade exata aos princípios diante de cada caso concreto, redimensionando de forma dinâmica e prática todo o direito diante da realidade social.

Conveniente explicar o caso Plessy versus Ferguson quando fora questionada uma lei do Estado de Louisiana de 1890 que exigia acomodações iguais para brancos e negros, porém, dispostas em partes separadas dentro do mesmo trem.

A Suprema Corte dos EUA entendera que tal exigência era razoável e, não feria a décima quarta emenda, posto que visasse a referida lei para promover o interesse público, a paz pública e a boa ordem e, não oprimir uma classe social específica.

Da decisão do relator que foi o Juiz Brown, ponderou que se as duas raças buscassem a igualdade social, isso precisaria ser o resultado de voluntário consentimento dos indivíduos, sendo que a legislação é impotente para erradicar os instintos raciais. Foi esse caso que criou a famosa doutrina dos “separados, mas iguais”.

Os precedentes Plessy versus Ferguson e Brown versus Board of Education foram retirados da obra intitulada The American Constitution.

Sobre esse mesmo caso concreto, a doutrina refere que a segregação em determinado período era legal nos EUA, relatando que o Juiz Brown se manifestando em nome do Tribunal, e fundado na lei, rejeitou a alegação de que a separação forçada das duas etnias marcava os negros com o estigma de inferioridade e, que se isso acontecesse, não seria em face de qualquer previsão da lei, mas unicamente, porque a raça negra resolvera interpretar desse modo.

De acordo com Bernard Schwartz, quando fora enunciada pela primeira vez em 1954, a doutrina Plessy versus Ferguson fora sistematicamente adotada pelo mais alto Tribunal americano. E, durante esse período, não fora tão longe, ao ponto de se reformar a decisão do caso Plessy, contudo, não significa, que esta não tinha capacidade para tomar as medidas importantes no sentido de melhorar a situação do negro dentro dos limites do caso concreto.

Naqueles tempos, agiu com sinceridade a Suprema Corte norte-americana ao reconhecer a segregação e, afirmando que a mesma seria válida, somente se as acomodações destinadas aos negros não fossem substancialmente iguais àquelas que eram destinadas aos brancos.

A decisão foi marcante por decidir sobre a constitucionalidade do direito dos Estados dos EUA de impor segregação racial em locais públicos (proferindo o separate, but equal).

A corte decidiu, por 7 (sete) votos a 1 (um), declarar que a segregação nos estados do sul não violava a Constituição dos Estados Unidos (em particular a 14ª Emenda que afirmava que todos os cidadãos eram iguais perante a lei).

O juiz Henry Billings Brown, ao falar pela maioria que aprovou a decisão, afirmou que a segregação feita no Estado da Luisiana não implicava em inferioridade, aos olhos da lei, dos afro-americanos e que a separação por raça em locais e serviços públicos era uma mera questão política.

A voz dissidente dentro da Corte, o juiz John Marshall Harlan, condenou veementemente seus colegas e afirmou que esta decisão seria tão negativamente marcante quanto o “Caso Dred Scott“[5]. Ele complementou dizendo que a lei dos Estados Unidos não afirmava que o país tinha um sistema de castas, que a constituição não via a cor da pele de seus cidadãos e que todos eram iguais perante a lei.

Vários juristas concordaram com Harlan e a nação se dividiu a respeito. Os estados sulistas, contudo, se regozijaram, pois, agora seu sistema de segregação por raça tinha uma base jurídica para se apoiar.

O “Separados, mas iguais”, graças a esta decisão, se tornou a doutrina jurídica nos Estados Unidos (especialmente no Sul) para justificar a segregação racial no país.

Esta só foi derrubada pela Suprema Corte em 1954 com a decisão Brown versus Board of Education. Neste novo caso, os juízes tomaram o caminho contrário aos seus pares de quase sessenta anos atrás ao afirmar que a segregação não era constitucional.

Esta doutrina só começou a cair após uma série de Decisões da Suprema Corte americana em meados do século XX, culminando na decisão Brown versus Board of Education de 1954.

Contudo, o fim das leis segregacionistas pelos Estados Unidos seria um processo mais longo, passando pelas décadas de 1950, 1960 e 1970, envolvendo muitas decisões de cortes estaduais e federais, além das ações dos poderes legislativos.

Cogita-se, ainda, de uma revolução constitucional norte-americana que teve início em 1954 com a nomeação de Earl Warren para a presidência da Suprema Corte norte-americana, sobre a chamada revolução constitucional cuja influência ultrapassou dos EUA.

E, o Direito Constitucional contemporâneo e, não apenas nos EUA, mas em todo o mundo que adotam o controle judicial de constitucionalidade, não pode ser compreendido sem referência à produção da Corte. Seja para o bem ou para o mal, os termos dos debates constitucionais atuais foram fixados por esta Corte.

No tocante à segregação racial somente através da Corte de Warren é que se obteve manifestação contrária à tal prática. E, mesmo diante do caso Brown versus Board Education de 1953 é que fora declarada inconstitucional a segregação racial predominante em escolas públicas do Sul dos EUA, tendo a mesma Corte, que enfrentar os precedentes do caso Plessy versus Ferguson.

Warren utilizou-se de estudos psicológicos para defender que a doutrina “separados, mas iguais”, não tinha lugar em matéria educacional, pois a simples segregação comprometia o desenvolvimento educacional e intelectual do grupo segregado, concluindo que a segregação era inerentemente desigual.

No que tange à proteção de direitos fundamentais, ainda no início do século XX, a Suprema Corte americana vivia a época conhecida como a Era Lochner, pelo conhecido caso Lochner versus New York de 1905, na qual invalidou a lei do Estado de Nova York que estabelecia limite para a carga horária de trabalho dos empregados dos empregados de padaria.

Destacou-se por seu particular ativismo judicial conservador. E, invalidou sistematicamente, com base no princípio da razoabilidade e guiada pelo liberalismo econômico então prevalente.

Foi muito influente nas então nascentes leis de intervenção do domínio econômico, inclusive, as que protegiam os trabalhadores. A tese jurisprudencial adotava significou que a Corte norte-americana passaria a adotar duplo padrão no controle de constitucionalidade das leis.

Todas as discussões sobre a soberania, democracia e flexibilidade da Constituição dos EUA, parece que a questão da interpretação da Constituição pode propiciar decisões que nem sempre respeitaram o Bill of Rights, outrora, tão festado e enaltecido pelos Fundadores.

Um questionamento pertinente nos assombra: tais possibilidades de divergentes interpretações seriam, de fato, a intenção de idealizadores da Constituição dos EUA?

A situação política contextual da época da promulgação da Constituição dos EUA nos permite entender que através da contribuição de Montesquieu e Locke sobre a doutrina da separação dos poderes e, aliados ao forte temor da tirania do legislativo justifica a razão da dita Constituição prever o modelo de separação de poderes, onde o Judiciário ficasse no mesmo nível políticos dos dois outros poderes, de forma a possibilitar a limitação de força dos demais poderes.

De fato, Montesquieu fora um dos pensadores que mais apoiou a separação de poderes instaurada entre os poderes do legislativo, executivo e judiciário.

E, tal divisão de poderes conforme proposta por Locke, apontava para as quatros funções fundamentais do Estado, a saber: a função legislativa que cabia ao Parlamento, e executiva que era exercida pelo Rei, a função federativa, portanto, era uma extensão da função executiva para atividades externas do Estado e, por fim, a quarta função que cabia ao Rei, o fazer o bem à sociedade sem se subordinar às regras.

Note-se que a teoria da separação de poderes conforme atualmente conhecemos somente surgiu no século XVIII, precisamente, com a obra O Espírito das Leis onde expressou com clareza um sistema de poder, no qual se conjugava as funções de governar diversas, ao legislativo (para criar as leis), um poder para executar as ordens e tarefas de governo e, outro poder para julgar.

Frise-se que todos poderes harmônicos e independentes entre si, inspirando assim, a configuração das Constituições que nasceriam posteriormente a tal posicionamento doutrinário.

Exatamente nesse vetor é que se justifica e compreende a célebre disposição do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, in litteris:

“Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia de direitos e nem determinada separação de poderes não possui Constituição”.

Tal compreensão fora ratificada por James Madison, in verbis: “A acumulação de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam de um, de pouco ou de muitos, hereditárias autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatidão que constitui a própria definição de tirania”.

Por essa razão, optaram os elaboradores da Constituição dos EUA por uma separação rígida de poderes. E, ao revés, o Reino Unido, onde se evidenciou a ascensão da soberania do Parlamento, os EUA majoraram os poderes do Judiciário evitando, assim, a ditadura do legislativo.

Dispõe ainda a Constituição dos EUA que o Legislativo é atribuído ao Congresso, o qual é composto pelo Senado e pela Câmara de Representantes, Poder Executivo será exercido pelo Presidente dos EUA e pelo seu vice, o Judiciário se compõe, de uma Suprema Corte e de tribunais inferiores que forem sendo estabelecidos por determinação do Congresso.

No constitucionalismo vigente nos EUA não é factível separar a Constituição da função exercitada pela Suprema Corte, onde as decisões se firmaram com mais desembaraço e menos rigidez, além de maior flexibilidade do que nas inferiores cortes.

Os fatores efetivos de cada poder estão refletidos de forma expressa no texto constitucional e, a jurisprudência americana colaborou positivamente para a longevidade do texto da Magna Carta que certamente não teria sobrevivido às crises históricas dentro da sociedade norte-americana. Não resta a menor dúvida, no sentido de que em razão do caráter atualizador da Suprema Corte é que foram evitadas as reformas constitucionais.

A Constituição dos EUA segundo René David, fora interpretada, por princípio, com sensível flexibilidade. E, os juízes do Supremo Tribunal, pelos seus métodos de interpretação, anteciparam em cem anos os métodos teleológicos enaltecidos em França por Josserand. A Constituição dos EUA declarou, certa feita, o Juiz Hughes, é o que dizem os juristas. Tendo sido paradodiado por um Ministro do STF brasileiro.

Afinal, todo o desenvolvimento dos EUA, a distinção do direito federal e do direito dos Estados além da própria história dos EUA foram comandadas pela interpretação dada pelo Supremo Tribunal diante de certas fórmulas contidas na Constituição dos EUA.

Exatamente nessa dimensão, é impossível não abordar o sistema de freios e contrapesos ou check and balances importado convenientemente da Constituição britânica.

E, naquele sistema havia uma ação da Câmara dos Lordes exatamente para balancear ou equilibrar os projetos de leis advindos da Câmara dos Comuns de modo a evitar que o povo viesse a ameaçar os privilégios da nobreza.

É mister observar que o direito constitucional norte-americano difere bastante do direito constitucional britânico, e o maior exemplo disso, é o princípio do controle do judiciário da constitucionalidade das leis, que é preponderante nos EUA, porém, jamais fora admitido no Reino Unido.

É justamente a doutrina de revisão judicial da constitucionalidade das leis e, não, o simples fato de que a Constituição seja escrita que estabelece a sensível diferença entre os sistemas legais americano e inglês. A premissa fundamental da estrutura constitucional da Inglaterra é a doutrina da supremacia parlamentar.

Assim, o Parlamento tem o direito de fazer ou desfazer qualquer lei e, que a lei da Inglaterra não reconhece a qualquer pessoa ou entidade o direito de rejeitar ou mesmo anular a legislação do Parlamento.

Afinal, não é a Corte Suprema sozinha, mas a Corte Suprema apoiada pela força da opinião pública informada, e que tem tornado o controle judicial de constitucionalidade de um fator tão relevante no funcionamento do sistema de governo norte-americano, uma vez que a aceitação da Corte Suprema e de sua autoridade na esfera constitucional está atualmente tão relacionada à consciência americana quanto a aceitação da competência dos tribunais em questões de Direito Privado na Inglaterra.

O apoio básico e crucial do Judiciário federal dos EUA é a aceitação pela opinião público do seu papel de guardião da Constituição. E, na crença de um governo democrático, representativo como o brasileiro, afinal, o Judiciário depende grandemente de sua reputação quanto à sua independência, integridade e bom senso.

O caso que inaugurou o sistema de freios e contrapesos nos EUA foi conhecido no caso Marbury versus Madson quando o Juiz Marshal decidiu no sentido de que o Poder Judiciário tinha por missão declarar a inconstitucionalidade e tornar nulos os atos do Congresso quando não estivessem em acordo com a Constituição.

Assim, a Suprema Corte americana estabeleceu a partir de 1803 o princípio do controle judiciário de constitucionalidade de leis, mesmo das federais. E, de igual forma, pela doutrina do judicial review, embora não prevista constitucionalmente, o Judiciário passou a controlar o abuso de poder dos outros ramos.

E, lecionou René David, o Supremo Tribunal dos EUA não exerce o controle da constitucionalidade apenas sobre leis federais e estaduais, ele exerce controle também sobre a maneira como as diversas jurisdições concebem a common law. Assim, qualquer decisão judiciária pode ser anulada, se for julgada contrária à uma regra prescrita pela Constituição.

Tal controle possui enfática importância pois é o instrumento pelo qual se impõe às jurisdições e ao legislador o total respeito a certos princípios fundamentais, assegurando, em medida necessária, a uniformidade do direito nos EUA.

Que é um entendimento da Escola de Direito Natural que prevalecia em 1787 que por força da common law deriva sua autoridade da Constituição. Representando autorizada expressão do contrato social que une os cidadãos e legitima as instituições, não visa diretamente resolver os litígios, mas estabelecer as regras gerais de organização e de conduta dos governantes e administradores.

Afinal, nos EUA a lei não tem propriamente sentido enquanto não for interpretada pelos tribunais, sendo raro haver acórdãos estatuírem suas decisões, sem invocarem precedentes judiciários, pela simples aplicação de uma lei. E, em razão disso, existe forte preocupação sobre a uniformidade do direito norte-americano.

E, a proliferação de leis nos EUA apresenta um problema bem particular daquele país, teme-se que a uniformidade da common law seja posta em perigo pelo fato de leis diferentes podem intervir nos diversos Estados para modificar-lhes suas regas ou princípios ou introduzir-lhes complemento.

O iminente perigo de que a legislação ianque venha destruir a uniformidade do direito não fora sentido no século XIX, quando o sentimento de independência dos Estados, ainda estava aceso e as reformas afetavam mais o processo que a substância do direito. Assim, atinou-se para tanto, somente no século XX.

A fim de tentar-se evitar a destruição da uniformidade de leis dos EUA, dois mecanismos formam postos em prática concomitantemente, quais sejam:

1. adoção de leis modelos, uniformes, em certas matérias em que a prática reconhecia a necessidade de uma intervenção legislativa;

2. desenvolvimento do direito federal, esse segundo mecanismo consiste em fazer intervir o Congresso dos EUA, ou a administração federal em todas as matérias em que a uniformidade do direito é necessária.

Sublinhe-se que as fórmulas gerais usadas pela Constituição dos EUA, tal como interpretadas pelo Supremo Tribunal, permitem essas intervenções em todos os casos em que estas se tornem necessárias. E, há considerável modificação foi efetuada no que tange às respectivas competências do direito federal e do direito estadual independente de qualquer modificação foral da Constituição, no último meio século.

É, por esse meio, estendendo os poderes de autoridades federais, que se dá, principalmente, satisfação à necessidade de uniformidade do direito quando essa necessidade se faz sentir nos EUA.

É importante referir que os métodos de interpretação da Constituição conduziram tanto os EUA como o Reino Unido ao desenvolvimento de novo direito administrativo e, ipso facto, de uma grande variedade de repartições públicas, comissões, tribunais administrativos. Evidentemente, não se desejou apenas aliviar os tribunais já estabelecidos, pretendeu-se, também, assegurar o funcionamento de novas leis, especialmente as dedicadas às áreas econômicas e sociais, excluindo os métodos comumente utilizados nos tribunais.

Tal desenvolvimento produziu-se tanto no plano do direito federal, quanto no direito dos diferentes Estados, tomando, especialmente no plano federa uma extensão considerável.

Em tese, o poder regulamentador não era atributo nos EUA, do poder executivo. Aliás, a doutrina que criou o quarto poder, distinto dos três poderes tradicionais, era confiando ao Presidente dos EUA. Porém, diferentemente do Poder Executivo, era exercido em colaboração e sob controle de certo número de comissões instituídas pelo Congresso.

A primeira dessas grandes comissões fora a Interstate Commerce Comission, instituída nos idos de 1887 para controlar e gerenciar as estradas de ferro e regular genericamente os transportes interestaduais.

As grandes comissões administrativas multiplicaram-se, a partir de então, com merecido destaque para a Federal Trade Comission, a Securities and Exchange Comission e a National Labor Relations Board. Tais organismos federais permanentes estão habilitados a fixar regulamentos e regras e, ainda, dirimir litígios

O direito norte-americano não deve ser compreendido em múltiplos domínios, sem se estudar e observar o labor dessas comissões. O novo corpo de direito, chamado por Administrative Law é de caráter parcialmente administrativo e parcialmente jurisdicional, tal como era a antiga equity, mas é elaborado e administrado por organismo que funcionam sob o controle dos tradicionais tribunais de justiça.

Segundo René David[6] já mencionava que a doutrina considera que se desenvolveu na sociedade esse quarto poder, o Administrative Power que é exercido em colaboração e sob o controle de grandes comissões instituídas pelo Congresso.

E, como ocorre no sistema common law, os juízes têm competência para decidir tanto questões judiciais como as administrativas, cabendo sempre ao Judiciário apresentar a decisão final também acerca de tais questões que tramitam nos Tribunais Administrativos nos EUA.

Registre-se que nos EUA a existência das agências reguladoras remonta a 1887, quando fora criada a primeira agência independente dos EUA, a Interstate Commercial Comminssion para regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário, mas somente em 1937 que as agências reguladoras se proliferaram, especificamente durante o New Deal.

Cumpre destacar que o conceito de agência nos EUA é bem amplo, conforme prevê a Lei de Procedimento Administrativo, seria qualquer autoridade do governo dos EUA, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, excluídos os três poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências.

Enfim, pode-se concluir que nos EUA cogitar em agência é o mesmo que tratar de Administração Pública, mas se exclui do conceito a Presidência da República, isto é, naquele país, toda a organização administrativa se resume em agências.

Portanto, existem vários tipos de agências, sendo que a mais antiga classificação considerava apenas duas modalidades, a saber: as agências reguladoras (regulatory agency) e as não-reguladoras (non regulatory agency), conforme tivessem ou não poderes normativos, delegados pelo Congressos para disciplinar e impor normas que afetassem os direitos, as liberdades ou mesmo atividades econômicas dos cidadãos.

Também existe outra distinção que se faz entre as agências executivas e as agências independentes (independent regulatory agency or commissions), sendo os dirigentes das primeiras, livremente destituídos pelo Presidente da República, enquanto que os da segunda estariam protegidos por maior estabilidade, visto que só podem perder seus cargos, pelas razões expressamente fixadas em lei.

Nesse mesmo sentido, Lucia Valle Figueiredo ensina que a justificativa para proibição do Presidente de destituir o pessoal das independent regulatory agencies or commissions é que a cessão, a uma agência, de poderes quase- legislativos e quase judiciais necessita da permanência de seus membros, que não poderia ficar na dependência presidencial.

Conclui-se que as agências norte-americanas exercem funções quase legislativas, posto que editem normas, regras; e também exercem funções quase judiciais, pois resolvem e dirimem certos conflitos de interesses, determinando o direito aplicável para solucioná-los.

Aliás, as funções quase-judicial é bem aceita sem maiores pejos, vez que sendo submetida pelos Tribunais, portanto, é ratificada ou não, sem maiores prejuízos à justiça e à Constituição dos EUA. Contudo, tal função passou por intensa evolução, principalmente no sentido de ampliar o controle.

A função quase legislativa, por sua vez, tem sido objeto de grandes contestações, tendo em vista principalmente a ideia de indelegabilidade de poder, decorrente do princípio da separação de poderes, bastante rígido no direito norte-americano; esse princípio impede que o legislativo delegue a sua função de legislar aos órgãos de outros poderes.

Naturalmente, não se pode cogitar que os poderes reconhecidos às agências tenham sempre a mesma natureza e extensão. E, o temo sofreu grande evolução, havendo uma de fase grande prestígio das agências e outra em que seus poderes vêm sendo grandemente limitados, especialmente no que se refere à função reguladora, devido a acirrada disputa existente entre o Legislativo e a Presidência da República em exercer o controle sobre as mesmas.

A discussão sobre a competência das agências e a do Executivo é apenas político, visto que poderá coordenar as diferentes ações públicas com a política desenvolvida pelo Governo. Para Eloísa Carbonell as agências podem ser criadas pelo Legislativo que lhes entregará a fatia de poder que entenda lhes deva ser entregue.

Aponta a doutrinadora que reside aí a primeira polêmica, porque se situa o princípio da responsabilidade democrática, uma vez que as referidas agências não teriam sido eleitas pelo povo, tal como foram os membros do Legislativo, portanto, não sendo estas detentoras de delegação popular, não sendo estas detentoras de delegação popular, sendo seu poder regulador discutível.

A delegação por parte do Congresso norte-americano passou a ter nítida evolução, pois inicialmente não poderia o Congresso delegar o que lhe havia sido atribuído; depois, passou-se a aceitar, por força de teorias contingented delegatio, named delegati e filling in details, onde vige a mínima discricionariedade do Executivo.

Sendo esta o motivo crucial da criação dessas agências pelos norte-americanos, devido à alta especialização nos vários campos de atuação do Executivo e, ainda, ao entendimento de que, se houvesse possibilidade de pessoal especializado executar, melhor e mais aperfeiçoada seria a prestação de serviço ou mesmo de fiscalização.

A Suprema Corte dos EUA inicialmente entendia que tais delegações às agências eram inconstitucionais, pois o Congresso não havia assinado as diretrizes ao Executivo, nem exigira a motivação de suas decisões. O Congresso norte-americano pode e deve e, de fato, utiliza sua competência para efetivar o controle da atividade administrativa.

E, as agências são obrigadas, pois, a remeter ao Congresso todos os documentos que sejam necessários ao controle. E, assim, justificam-se as agências atuarem como autoridades executivas, dotadas de amplos poderes, tanto que fora criado o legislative veto (em 1932).

Todavia, o busilis era delicado nessa ocasião porque, havia a arguição de poderes dados ao Congresso que são deles, e, portanto, existiria inconstitucionalidade da delegação, de outra parte, a Corte Suprema entendia que o sistema do veto legislativo também violaria a separação de poderes, principalmente em razão da intromissão do Congresso, isto é, do Legislativo no Executivo.

Parte da doutrina ainda revela que nas derradeiras décadas nos EUA, produziu-se expressivo aumento de interferência presidencial sobre as agências.

E, apesar da Constituição dos EUA em nada se referir sobre as agências reguladoras, cumpre destacar que em seu artigo I, seção 8, cláusula 18, há disposição sobre a competência do Congresso em editar leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes que a Constituição confere ao Governo.

A respeito das modernas doutrinas sobre a separação de poderes, evidencia-se nitidamente, que o princípio embora constitucionalizado, vem sofrendo progressivas alterações, principalmente, no que se refere às agências reguladoras ou não, ensejando, assim, novos debates e até mesmo uma releitura e redimensionamento do que venha ser exatamente a separação de poderes em uma república democrática.

Bruce Ackerman[7], famoso constitucionalista norte-americano, professor de Direito e Ciência Política em Yale, autor de quinze obras dentre as quais se destaca a The Decline and Fall of the American Republic (2010), The Failure of The Founding Fathers (2005) e, ainda, do artigo polêmico intitulado “The New Separation of Powers”, que redimensionou o princípio da divisão de poderes.

Aliás, o doutrinador iniciou seu artigo afirmando que a mera exportação do sistema de divisão de poderes norte-americano não estaria escorreita, posto que deixava de considerar as bem sucedidas experiências do parlamentarismo, principalmente, o que denominou de parlamentarismo de pós-guerra.

E, que ocorreu em países como a Alemanha e o Japão. E, ainda indicou que tais nações adotaram o chamado contrained parliamentarism, isto, é o parlamentarismo limitado, cuja origem estava no gabinete britânico, com alguns mecanismos de controle, de forma a mitigar a soberania parlamentar e a concentração de poder no seu órgão de cúpula.

Ackerman apontou que o parlamentarismo limitado é força crescente no mundo e, há muito, passou a ser aprendido como prática constante nessa última metade do século XX. A partir da leitura do artigo do doutrinador, é possível perceber a ênfase aos pontos positivos do parlamentarismo, mostrando-se desfavorável ao regime presidencialista.

Na mesma ocasião, teceu várias críticas ao presidencialismo, que asseverou ser a forma de governo que traz sistema político em torno de uma personalidade humana, sendo esse o seu maior defeito dentro do sistema.

Considerou, ainda, que o parlamentarismo está menos sujeito as vicissitudes de uma personalidade, podendo, haver inclusive, acordo multipartidário, fato que por si só já limitaria os escândalos políticos, peculiares do presidencialismo.

De fato, o ego e o egocentrismo têm sido óbices bizarros nesses derradeiros momentos da política tupiniquim.

A crise de governabilidade tão bem captada por Ackerman mostrou que o atual sistema de separação de poderes é sua origem, principalmente porque o presidencialismo, uma vez que os órgãos legislativos e a Presidência são ocupados por partidos políticos diferentes, o que certamente ocasiona divergências de posicionamentos e gestão, havendo, portanto, no entender de Ackerman, duas formas de governo no sistema presidencialista, a saber: 1. impasse (quando não se detém a maioria no Congresso); 2. autoridade plena (quando vige junto com a maioria no Congresso).

Aliás, o mesmo doutrinador prossegue afirmando que o Legislativo poderá deixar de desempenha sua primordial função, para utilizando-se de instrumentos previstos no ordenamento jurídico, intervir na atuação do Executivo, que por seu turno, poderá, para evitar crise maior, realizar unilaterais atuações sempre que entender necessário.

Afinal, ambas formas de governos são decorrentes do presidencialismo (seja o impasse ou a autoridade plena) podem ser utilizadas e manejadas de forma tirânica.

E, assim, a nova separação de poderes deve procurar evitar o impasse que pode parir a crise de governabilidade. E, então, a separação de poderes não envolveria apenas a divisão entre Legislativo e Executivo, mas igualmente, a definição de qual a posição do Judiciário e Agências Reguladoras possuem dentro do sistema constitucional norte-americano. In litteris, afirmou: “É necessário que se defina de forma clara a função de cada um desses órgãos de modo a colaborar com a gestão do Estado.”

“O Estado Pós-moderno”[8] de Jacques Chevallier[9], como fio condutor do debate, o objetivo da coluna de hoje é identificar os pontos de enfrentamento do contexto global (condições estruturais e jurídicas, base de valores, racionalidade, hierarquia normativa, atores políticos) para que em outro momento seja possível delimitar o papel do Estado contemporâneo e, assim, dar mais efetividade às políticas e aos direitos (individuais e sociais) por meio de novos vetores de racionalidade na governança e gestão públicas.

A globalização do século XX (e agora do século XXI) provocou a redefinição na ideia de soberania do Estado, que deixa de ser aquele elemento de individualismo e isolacionismo (poder de império interno e externo) e passa a ter uma função de integração de diferentes formas.

Na leitura de Chevallier[10], a soberania tradicional sofre essa dissolução pelo efeito globalizante principalmente de três formas:

(i)               houve uma significativa redução da margem de liberdade dos Estados, levando-os a se curvar às exigências de uma ordem transnacional que acaba sendo determinante para suas ações;

(ii)              novos atores surgiram no cenário internacional, o que provocou uma pluralidade de agentes nas relações internacionais;

(iii)            impõe a constituição de entidades mais amplas, fazendo-os romper o quadro demasiado exíguo do Estado-nação.

As propostas de Ackerman se dirigem aos três ideais de legitimação para promover a separação de poderes. O primeiro ideal é democracia, pois a separação deve viabilizar o autogoverno popular.

O segundo ideal é competência profissional, afinal, as leis democráticas permanecem puramente simbólicas, a menos que as Cortes Judiciais e os órgãos administrativos passam as executar de forma relativamente imparcial.

Aliás, Ackerman fora elogiosos quanto ao profissionalismo do Judiciário norte-americano, porém, nem tanto, quanto ao Executivo.

O terceiro e último ideal é a proteção e realce dos direitos fundamentais, aliás, sem estes, a administração democrática e profissional tornar-se-ia motores da tirania.

Em resumo, Ackerman em seu artigo trouxe a necessidade de nova doutrina de separação de poderes no Estado Contemporâneo e, acena com duas propostas, a saber: 1. a criação de um poder responsável pelo controle da corrupção (integraty Brunch); 2. criação de poder regulatório (regulatory brunch).

Quanto à primeira proposta, deve-se atentar que a corrupção não pode ser encarada como mero problema social, mas é certo, que a burocracia não pode laborar se suas decisões restam comprometidas, exemplificando, ao fato de uma licitação de valor elevado, intervir nas decisões administrativas.

A construção que seja digna de crédito e respeito de um poder responsável pela integridade, deve ser uma prioridade máxima para os constituintes contemporâneos.

Caso se verifique a necessidade de criação de agências reguladoras, tendo em vista que a legislação democrática tenha princípios basilares, que nem sempre os parlamentares tenham a perícia e o conhecimento suficientes para elaborarem as decisões com resultados efetivamente escorreitos e eficazes.

Portanto, deve ser exigido um projeto constitucional que aceite a necessidade de haver órgãos reguladores no âmbito da Administração, pois se sabe que embora, seja antiga a existência de agências reguladoras, as questões pertinentes à estas, soa resolvidas em nível infraconstitucional e, para os EUA, a efetividade de qualquer lei depende da sua apreciação pelo Supremo Tribunal.

Assim, a nova separação funcional de poderes pressupõe o valor do conhecimento científico e da experiência profissional no esforço regulador contemporâneo e eficaz.

Ainda sobre a mesma temática cumpre aduzir o entendimento do Professor Neal Kumar Katyal, que no The Yale Journal, publicou um artigo bastante interessante questionando exatamente como a separação de poderes, pode ser refletida dentro do Executivo, quando esse ramo está fazendo muito mais leis atualmente.

Aliás, o doutrinador lamenta o que enxerga na contemporaneidade, pois identifica o desaparecimento da função de checagem do Congresso. E, o colapso da doutrina da não-delegação e do veto legislativo, bem como o querer dos tribunais de transferir para o Executivo as Relações Exteriores, deixaram o Congresso com escassez de armas que fiscalizassem o Presidente.

O professor Katyal propôs modificações e, para compensar o que considera como a abdicação do Congresso, da sua função, recomenda uma série de reformas estruturais dentro do poder executivo.

Refere que um mecanismo crítico capaz de promover a separação de poderes interna é burocracia, a qual criaria um serviço civil (agências) sem criar obrigações com nenhuma administração particular e constituiria um corpo de peritos dotado de visão institucional de mundo, a longo prazo. E, tal mecanismo que poderia criar checks and balances, dentro do Poder Executivo na área dos negócios internacionais.

Os instrumentos seria a separação e sobreposição de jurisdição das agências, a consulta inter-agência, a revisão imperativa da ação governamental pelas diferentes agências, maior profissionalização do serviço civil, exigências de relatórios ao congresso, o estabelecimento de um diretor de julgamento independente para resolver as disputas inter-agências e, ainda, a indicação de mediador de agências.

Sugere também reformas[11] dentro do Executivo sem violar seu compromisso em cumprir a Constituição e nem o relativo a um Executivo unitário.

Enfim, em sua proposta, Katyal mencionou os ataques de onze de setembro que deram ao Congresso e ao Presidente a oportunidade de trabalharem juntos, mas, todavia, tal oportunidade não fora aproveitada.

Para o doutrinador, há muito de cogitar sobre a violação de poderes, em face de decisões executivas decorrentes de onze de setembro, mas o Congresso dos EUA não se manifestou sobre o tema. E, por outro viés, comemora o potencial da burocracia (agências) explicando como tais instituições legais podem majorar seus poderes.

Afirma ainda que a burocracia também deve ser reformada e comemorada, ao invés de ser removida ou caluniada e, criar outros mecanismos neutros para dirimir os conflitos que podem surgir, como decorrentes das escolhas de projetos como este, como podem trazer o alinhamento de volta ao governo e às linhas dos princípios consagrados e previstos pelos Fundadores da Constituição norte-americana.

Ao final de seu ensaio, o doutrinador propõe que a América tem duas escolhas, a fazer: ou aceitar o Executivo extremamente poderoso e os riscos decorrentes da reação positiva ou negativa do Tribunal, ou então, trazer de volta a tradicional divisão de poder se que até então, serviu tão bem e adequadamente ao país.

Caberá ao povo norte-americano descobrir como traduzir a noção de divisão de poderes dentro da contemporaneidade, onde os Presidentes devem agir de forma célere e eficiente para evitar calamidades.

Enfim, para Katyal[12], os tribunais, evidentemente, têm conhecimento de que existe a tendência de Executivo mais forte em tempos de crise. E, ipso facto, se pode esperar que em razão de o Executivo se tornar monolítico, os tribunais funcionam e apenas como espécie de verificação, mas até esta poderá falhar.

Em verdade, mesmo aos tribunais faltam perícia indispensável para algumas áreas e podem vir a intervir quando não deveriam e, ainda refrear a intervenção, quando efetivamente deferiam intervir.

Eis um desafio, e por isso, devem ser feitas escolhas de projetos institucionais de modo a permitir que funcionem, simultaneamente, como uma fonte de legitimidade e legitimação do Executivo, e, também como afirmação da vontade democrática e da perícia.

Katyal ainda afirma que a responsabilidade política é o princípio cardeal do Executivo Unitário, mas absolutamente, não justifica o expansivo poder presidencial implantado em segredo e em pareceres jurídicos designados a permanecer em sigilo.

Para o doutrinador, o pêndulo atualmente começa a balançar com força em direção ao vigor do Executivo, que faz surgir o temor que os princípios do governo sejam divididos, aqueles idealizados pelos Fundadores, que já não funcionam mais adequadamente. Outros tempos, outros mecanismos e outras necessidades.

Finalmente, o doutrinador refere que dando ênfase às tradições que já integram o obscuro cenário constitucional dos EUA, a superposição burocrática, a proteção de serviços civis, a adjudicação interna, a exigência de contínuos relatórios são alguns exemplos e práticas que podem direcionar ao retorno do equilíbrio e da governabilidade.

O professor Christopher S. Yoo[13] propôs o seguinte questionamento: Poderá o diálogo entre agências servir como a nova separação de poderes?

Elaborando assim, quase uma resposta ao Professor Katyal, pois em parte concordou com alguns pontos argumentativos de Katyal, já em outros, discorda, o Professor Yoo é da Universidade da Pennsylvania (Law School), publicando no mesmo jornal de Yale um artigo intitulado de Can Interagency dialogue serve as the new separation of powers?

Basicamente, propôs que se assumisse o princípio da separação de poderes ao invés de condená-lo como um óbice ou pretexto de engrandecimento presidencial. Aliás, conforme sugerira Katyal uma reforma no Executivo, sem violar o compromisso assumido constitucionalmente em relação ao Executivo Unitário, criticando a hiper- extensão do Executivo.

Aliás, ressaltou Yoo que o Congresso dos EUA atualmente já desenvolveu novas ferramentas para refrear o aumento de poder do Executivo. Desde os anos setenta, o Congresso tem confiado crescentemente nos controles menos formais no comportamento da agência, conduzindo mais audiências e investigações de supervisão, decretando dotações, adendos e demais cláusulas administrativas, detalhando atuações de funcionários, e, ainda, escrevendo para as autoridades das agências sobre a resolução de casos em particular e, retirando concessões durante audiências de confirmação de administradores e, etc.

Sendo que tais práticas permanecem difundidas mesmo quando existe o governo de partido único. Apesar de Katyal reconhecer a importância de tais instrumentos reguladores e fiscalizatórios, também realizou uma série de exigências.

Yoo ainda destaca que o Congresso já realiza o uso de consulta multi-agência proposta por Katyal, é o caso, por exemplo, da Lei das Telecomunicações de 1996 que requer que a Comissão Federal de Telecomunicações consulte um Procurador Geral, antes de permitir que uma antiga empresa de telefonia regional, venda serviços a longa distância em determinadas regiões.

O mesmo ocorre com relação à saúde, onde se exigem igualmente que o Procurador Geral busque a opinião do Secretário de Saúde e Serviços Sociais antes de adicionar uma droga à lista do governo federal de substâncias controladas.

E, Yoo em tom provocador traz o debate, afirmando que a principal solução apresentada por Katyal para a incapacidade percebida do Congresso em supervisionar o Executivo é a burocracia, que a seus olhos, os burocratas são mais do que meros fornecedores da burocracia, são, em verdade, repositórios da expertise e a personificação do profissionalismo aliado à tradição. Os burocratas estruturam as decisões em uma perspectiva de mais longo prazo que transcende as exigências políticas transitórias.

Segundo Marver e Niskanen concluíram que é apenas uma das muitas visões de burocracia e, as conclusões que se fazem das consequências de dar poder à burocracia dependem fortemente da teoria que se defende.

Aliás, enfocou o ciclo de vida das agências. pois em seus estágios iniciais, persegue o interesse público e com o decorrer do tempo, a agência perde a vitalidade e torna-se cada vez alinhada à indústria que está encarregada de regularizar, um resultado também prognosticado pela teoria da captura.

Sobre este ponto de vista, se a consulta inter-agência promovesse a expertise e uma perspectiva de mais longo prazo, dependeria do estágio de ciclo de vida de cada agência envolvida na decisão.

Aliás, William Niskanen[14] afirma que burocratas podem ser mais bem compreendidos enquanto construtores de império que tentam maximizar seus orçamentos.

O resultado é a superprodução sistemática de serviços governamentais, com funcionários de alto escalão do Executivo tentando tornarem advogados para os programas que eles representam e resistentes ao controle presidencial.

Curiosamente, Niskanen propõe a concorrência entre as agências, não apenas para consultoria, mas para a prestação de serviços ao governo. Os benefícios resultam não da expertise ou de uma perspectiva a mais longo prazo, mas, ao invés, da disciplina fornecida pela concorrência por financiamento.

O que o doutrinador considerou como sendo muito mais eficaz do que a supervisão presidencial em restringir o comportamento de agências.

Devido ao papel determinante desempenhado pela tese particular da burocracia, usada para analisar o problema, vale a pena comparar a proposta de Katyal com a proposta de Lessig e Sunstein.

Apesar de esses compartilharem a mesma crença de Katyal de que o setor executivo exerce mormente maior poder sobre o fazer política, estes rejeitam a fé progressiva de Katyal na expertise burocrática, que consideram desacreditada e, um tanto bizarra, em prol da opinião que os julgamentos administrativos são inerentemente políticos.

Como resultado, os doutrinadores acreditam que o crescente envolvimento da burocracia federal no fazer política, justifica o fortalecimento do controle presidencial sobre os departamentos executivos.

Embora, o Dr. Yoo concorde com toda análise feita por Lessig[15] e Sunstein[16], considera surpreendente que as diferenças na teoria básica de burocracia os façam concluir que divergem fortemente das premissas apresentadas por Katyal, muito embora, partam de um ponto inicial semelhante.

Em conclusão, colocaram alguns dos posicionamentos assumidos pela Administração atual fazem com que o crescimento do Executivo se torne um problema novo e perigoso.

Em realidade, entretanto, o equilíbrio do executivo-legislativo tem fluxo e refluxo ao longo do tempo. A forte presidência de Abraham Lincoln fora precedida e seguida por períodos de dominação legislativa.

E, também o Watergate gerou um período de Congresso forte, durante os quais muitas inovações surgiram, nas quais Katyal confia, tais coo conselhos e inspetores gerais independentes, alcançaram seu apogeu que, por sua vez, foi seguido por um retorno à ascendência presidencial com Ronald Reagan.

E, mesmo durante períodos de governo de partido único, tais como as administrações de Franklin Roosevelt, Kennedy, Johnson e Carter bem como partes das administrações de Truman e Eisenhower, membros do Congresso influenciaram agências administrativas e, se distanciaram das ações executivas não populares.

Por isso, a História sugere que a política e, não a estrutura institucional, explica melhor as trocas no poder entre o Congresso e o Presidente.

Parece que Katyal reconhece, ao menos, implicitamente, esta lição da história quando observou que o mesmo se o Congresso tivesse que criar um Diretor de Adjudicação para inspecionar as reivindicações de agências rivais, o Presidente, contudo, permaneceria livre para desconsiderar os resultados.

Afirma, que na análise final, Katyal reconhece que as soluções estruturais apenas podem fazer uma parte, mas que as proteções básicas contra o poder presidencial são políticas e não legais.

Por derradeiro, vale a pena, conferir o posicionamento de Laurence Tribe sobre a separação de poderes no que se refere às agências nos EUA. Segundo Tribe, a separação de poderes comanda e permeia todo o Direito Constitucional norte-americano.

A separação de poderes forma não somente os tópicos que implicam diretamente na estrutura governamental, ou a atribuição de poder (tais como os poderes de verificação dos tribunais federais, ou delegações, por parte do Congresso de autoridade aos organismos administrativos), mas também forma questões que se pressupõem incentivadas pela substância e pela estrutura constitucional (tais como os valores de justiça incorporados no processo legislativo).

O princípio da separação de poderes tem efeitos penetrantes porque envolve a própria estrutura do governo, para o doutrinador nada está mais próximo do núcleo do direito do que o sistema de divisão de poderes (poderes divididos, mas interligados) que estão incorporados na estrutura do nosso governo.

A doutrina da separação de poderes que evoluiu nos últimos dois séculos tem menos da filosofia política do que da experiência prática. Noções modernas e contemporâneas da separação de poderes não podem ser facilmente decantadas a partir de inclinações filosóficas dos Fundadores, qualquer que seja a força normativa daquelas intenções podem manter uma interpretação constitucional até os dias de hoje.

Tanto os Fundadores como os homens que participaram da primeira administração sob nova Constituição estavam mais preocupados em aperfeiçoar a eficiência e a capacidade do governo nacional do que com a criação de um sistema de governo baseado nas máximas de filósofos políticos.

Embora a separação de poderes desempenhe um papel de moldar as opiniões daqueles que forjam o governo nascente, as opiniões expressadas não eram doutrinárias, em parte, porque nem existia doutrina clara.

Embora possa ser algo exagerado, é relativamente verdade que a ideia de separação de poderes dos Fundadores era sem forma e experimental e que eles tinham alguns arranjos institucionais fixados em princípio, além da premissa básica que deveria ser a separação.

Na maioria dos casos, a noção de separação de podres fora utilizada como mera arma retórica e, até para legitimar as próprias preferências constitucionais, ao invés de um guia evidente para a construção de um governo seguro e eficaz.

O melhor entendimento a respeito da separação de poderes da Constituição dos EUA, não é o preconizado pelos Fundadores, nem os que os iluministas escreveram, mas, no que o próprio texto constitucional menciona e faz.

De sorte, que não é qualquer tese abstrata de separação de poderes, mas a separação real de poderes, operacionalmente, definida pela Constituição. Portanto, onde o texto constitucional é informativo e positivo em relação a separação de poderes, é relevante, não ultrapassar tal trecho em prol dos princípios abstratos para vê-los incorporados em nosso regime de poderes separados.

Recomenda-se cautela ao colacionar e trazer os abstratos princípios para fundamentar a interpretação constitucional.

No que tange à longevidade da Constituição dos EUA, restou demonstrado que a interpretação jurisprudencial no sistema legal norte-americano, alterou-se de tal forma ao longo desses mais de dois séculos que deu origem as decisões diametralmente opostas, mas que, no entanto, foram baseadas e lastreadas no mesmo texto constitucional.

Os exemplos de mudanças de interpretação não faltam ao longo da história jurídica dos EUA de mudança de interpretação não faltam ao longo da história jurídica dos EUA, seja no que se refere aos direitos fundamentais, sociais e econômicos e políticos. Verificou-se, nessa senda, que a denominada Corte de Warren, deixou seu legado através de drásticas mudanças de interpretação que as decisões daquela Corte legaram ao Direito norte-americano.

A partir, daí observa-se que mudanças ocorreram no direito constitucional norte-americano, sem, contudo, haver mudança no texto legal. E, conforme bem elucidou José Luiz Quadros de Magalhães o principal motivo da existência de poucas mudanças formais do texto constitucional através de emendas é o que o referido texto é sintético e principiológico , permitindo, dessa forma, as mutações interpretativas e a mudança de compreensão do seu sentido, o que tornaria desnecessário o recurso de constante mudança de texto, pois muda-se a Constituição mudando-se apenas o seu sentido, sua compreensão sem alterar-se o texto.

O desenvolvimento aguçado dos métodos de interpretação jurídica levou os EUA ao desenvolvimento de um direito administrativo, conforme ensina Renè David.

De sorte que os mais contemporâneos constitucionalistas norte-americanos são francamente favoráveis a nova divisão de poderes seguindo as propostas de Ackerman, a da criação de um poder responsável pelo controle da corrupção e a criação de poder regulatório (criação de agências reguladoras).

Para Katyal está havendo um aumento de poder Executivo sendo que o Congresso padece do que o doutrinador chamou de “escassez de armas que fiscalizem o Presidente”. Teme ainda Katyal que, pelo fato de o Executivo se tornar cada vez mais forte, os tribunais funcionem tão-somente como espécie de verificação, sendo que pode ser falha, pois segundo o doutrinador, falta ainda aos tribunais a perícia indispensável para atuar em muitas áreas, e, em razão disso, sugere reformas dentro do Executivo sem violar o compromisso constitucional referente ao Executivo Unitário.

Sugeriu, ainda, a criação de serviço civil (agências) sem criar obrigações com nenhuma administração particular e criaria peritos com a visão institucional a longo prazo. Enquanto que Christopher Yoo refere que o Congresso contemporâneo já tem desenvolvido novas ferramentas para restringir o aumento do Executivo, discorda, com Katyal sobre a necessidade de criação de agências, mas concorda no sentido de qua algumas posições assumidas pela Administração atual fazem com que o crescimento do Poder Executivo se torne um problema novo e perigoso.

Para Tribe, por sua vez, a separação de poderes comanda e permeia o Direito Constitucional norte-americano, conforme o seu entendimento o que conta não é qualquer teoria abstrata de separação de poderes, mas a separação real de poderes operacionalmente definida pela constituição.

Assevera que ascensão do estado administrativo, e das agências independentes apresenta um desafio, em relação ao plano de governo da Constituição e que tais agências (apesar de serem uma novidade em relação a visibilidade dos Fundadores) devem operar dentro dos limites estabelecidos pelo Congresso e devem ser executadas pelo Poder Judiciário Federal, impedindo-se, assim, que elas representem um verdadeiro “quarto Poder”.

Recomenda, portanto, cautela ao se trazer princípios abstratos para fundamentar a interpretação do texto constitucional.

Autores: Gisele Leite

Ramiro Luiz Pereira da Cruz

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