O direito ao esquecimento na contemporaneidade: o direito da personalidade versus as liberdades de imprensa e de expressão

Lucas Soares Santos

Mateus Artur da Silva Leal

RESUMO

O trabalho apresenta uma análise do denominado “direito de ser deixado em paz” ou direito ao esquecimento, enquanto derivação dos direitos da personalidade – direito à imagem, à honra, à intimidade e à vida privada – e do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. O direito ao esquecimento surgira como um instrumento beneficiador de pessoas já consideradas inocentes em casos de crimes cometidos e pessoas que já cumpriram as suas obrigações jurídicas e sociais, situações que, ao serem rememoradas, produzem efeitos nefastos e lembranças e dores inesquecíveis. Nesse cenário, emergem, de um lado, os direitos da personalidade, já mencionados, dentre os quais insere-se o direito ao esquecimento, todos com caráter constitucional ao passo que, de outro lado, têm-se as liberdades constitucionalmente asseguradas, tão evidentes em uma sociedade digital e globalizada como a atual e que não podem ser submetidas a qualquer censura, dentre as quais as liberdades de informação, de expressão e de imprensa. O direito ao esquecimento não objetiva eliminar ou modificar determinados fatos, mas somente a reger de maneira mais eficiente o uso do passado, o meio e o fim com que o mesmo é revivido. Assim, o presente trabalho analisa o embate entre os direitos fundamentais citados, apresentando entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.

Palavras-chave: Direitos da personalidade. Direito ao esquecimento. Liberdades constitucionais. Embate entre direitos. Método da ponderação.

ABSTRACT

The works presents an analysis of the “right to be let alone” or right to oblivion, as a derivation of the rights of the personality – right to image, to honor, to intimacy and to private life – and the fundamental principle of the dignity of the human person. The right to oblivion emerges as an instrument to benefit people already considered innocent in cases of crimes committed and people who have already fulfilled their legal and social obligations, situations which, when recalled, produce harmful effects and unforgettable memories and pains. In this scenario, the rights of personality mentioned above, which include the right to oblivion, all have a constitutional character, while on the other hand there are the constitutionally assured freedoms, which are so evident in a digital and globalized society like the present one and that can not be subjected to any censorship, among them the freedoms of information, of expression and of press. The right to oblivion does not aim to eliminate or modify certain facts, but only to govern in a more efficient way the use of the past, the means and the end with which it is revived. Thus, the present work analyzes the conflict between the mentioned fundamental rights, presenting doctrinal and jurisprudential understandings on the subject.

Keywords: Rights of personality. Right to oblivion. Constitutional freedoms. Conflict between rights. Weighting method.

1 INTRODUÇÃO

Na sociedade contemporânea, diante do intenso e dinâmico desenvolvimento do direito, o mesmo deve ser compreendido como um verdadeiro movimento, sem espaço para petrificações e para engessamentos. Nesse contexto, os reflexos do avanço da tecnologia nas inúmeras relações cotidianas do ser humano – culturais, sociais, comunicativas – merecem significativo destaque, exemplificados no surgimento da internet, nas consequentes alterações na forma de comunicação, no acesso à informação e no paradigma atual da sociedade digital.

Nesse sentido, as liberdades de expressão, de informação e de imprensa revestem-se de fundamental importância na busca pela consolidação de uma verdadeira democracia, sobretudo em um Estado Democrático de Direito. Ao mesmo tempo, há direitos tidos como fundamentais para o reconhecimento da condição de pessoa, isto é, que asseguram aquilo que se configura como minimamente necessário para uma vida digna – direitos da personalidade, inerentes ao homem.

A partir do princípio da dignidade da pessoa humana, destaca-se, também, o chamado “direito de ser deixado em paz” ou mais comumente conhecido como direito ao esquecimento – direito de que goza todo e qualquer cidadão, no sentido de proteção da sua memória individual, que lhe permite manter, no passado, fatos de sua vida privada e que não abrangem qualquer atualidade nas suas publicações.

A importância do direito ao esquecimento foi evidenciada no ano de 2013, a partir de ação do Conselho da Justiça Federal (CJF), que aprovou o Enunciado nº 531, na VI Jornada de Direito Civil. Tal fato fortaleceu a possibilidade de tutela do direito ao esquecimento, uma vez que reconheceu que a proteção da dignidade da pessoa humana, na sociedade digital atual, abrange, sim, o referido direito.

Assim, extrai-se o seguinte conflito: de um lado, as liberdades de expressão, de informação e de imprensa, todas com natureza e previsão constitucionais, imunes a qualquer forma de censura, ao passo que, do outro lado, os direitos da personalidade, dentre eles o direito ao esquecimento, como manifestação dos direitos à imagem, à privacidade, à intimidade.

Tal conflito inflamou-se, de maneira acentuada, na sociedade contemporânea, marcada pela globalização e avanços tecnológicos. Criada, inicialmente, para auxiliar na troca de informações militares entre diversos locais, por volta da década de 1960, a expansão da internet contribuiu significativamente para as informações chegarem cada vez mais rapidamente ao conhecimento de todos, para que a sociedade transfira suas relações cotidianas para o âmbito digital e para a virtualização da memória, sendo tal ambiente virtual caracterizado por ser um local de perpetuidade, de lembrança eterna, que difunde informações de quaisquer fatos – presentes ou passados.

Diante desse contexto, resta claro o surgimento da chamada sociedade digital, ou seja, meio social caracterizado pelo agrupamento de pessoas e/ou de grupos através da internet, possibilitando, assim, uma comunicação mais rápida, eficiente e prática.

Dessa maneira, com a grande difusão da internet, ao longo do tempo, preocupou-se, ainda mais, em tutelar direitos inatos aos seres humanos, tão evidentes nesse contexto. A partir daí, presente, de um lado, o choque entre a disseminação da informação como, hoje, é posta e, de outro lado, o direito ao esquecimento, como reflexo dos direitos à honra, à intimidade, à imagem.

O direito ao esquecimento, porém, é alvo de controvérsias, visto que o argumento é o de que tal controle de informações seria uma forma de apagar fatos históricos que sejam objeto de interesse público, algo que impulsionaria uma espécie de censura, uma censura encoberta, e que, portanto, afrontaria as liberdades de expressão e de imprensa.

A partir das considerações anteriores, no decorrer do presente trabalho, busca-se responder, principalmente, se o direito ao esquecimento, enquanto um direito da personalidade e diante de divulgações de episódios infelizes da história que ofendem direitos fundamentais, deve prevalecer ante as liberdades de imprensa, de informação e de expressão e de que maneira realizar tal ponderação.

A justificativa do trabalho em análise advém da relevância do exame da adaptação do direito ao esquecimento àquilo que, constitucionalmente, está previsto e ao Direito Civil brasileiro, possibilitando, assim, a sua aplicação prática nesse espaço virtual, bem como da necessidade de analisar tal direito à luz de sua imersão na liberdade de imprensa, na dignidade da pessoa humana, na liberdade de expressão, nos direitos da personalidade e no direito à informação.

Ante o exposto, o trabalho possui, como objetivo geral, analisar, sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, a materialização prática, como derivação dos direitos à honra, à intimidade, à imagem, do direito ao esquecimento no sistema jurídico brasileiro, no contexto de uma sociedade digital.

Enquanto objetivos específicos, pode-se elencar: avaliar a proteção dos direitos da personalidade e seus principais elementos; examinar as liberdades e garantias de imprensa, de expressão, de informação na sociedade digital brasileira, pontuando os seus limites; contextualizar a evidência do direito ao esquecimento na sociedade da informação; analisar o conflito presente entre o direito ao esquecimento e as liberdades de imprensa, de expressão, de informação, ante os vários casos de publicações nesse sentido.

No tocante à metodologia adotada, o meio utilizado foi o da pesquisa bibliográfica e documental. Quanto ao seu tipo, a pesquisa é básica, em razão de sua promoção com o condão de aprimorar o conhecimento do pesquisador. Já quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva e exploratória, uma vez que, sem qualquer intervenção do pesquisador e com o objetivo de qualificação, explica e interpreta dados, fatos e entendimentos.

O objeto do primeiro capítulo reside nas liberdades de informação, de expressão e de imprensa, o qual busca conceituá-las e pontuar os limites práticos a elas estabelecidos.

O segundo capítulo, por sua vez, contempla os direitos da personalidade, enumerando-os, explicando-os e enfatizando, no seu âmbito, o direito ao esquecimento – com suas previsões legais e jurisprudenciais – e o princípio da dignidade da pessoa humana.

No terceiro capítulo, a abordagem reside no embate propriamente dito do direito ao esquecimento e as liberdades constitucionais, explicando, ainda, o método da ponderação como principal forma de resolução do conflito.

Finalmente, o quarto capítulo é palco de casos concretos relativos ao conflito entre os direitos fundamentais em análise, tanto no âmbito nacional como no contexto internacional, os quais permitem analisar, na prática, a técnica da ponderação e o tratamento dado, pela jurisprudência mundial, ao direito ao esquecimento.

Desse modo, a principal linha de abordagem deste trabalho consiste em verificar que a exposição, pela imprensa, de eventos nefastos na história das pessoas, sem qualquer motivação advinda de interesse público, afeta-os moralmente. Com isso, resta claro que a delimitação do direito ao esquecimento em seus indispensáveis aspectos, assim como a viabilidade de sua análise e de sua aplicação, configuram-se como necessárias no intuito do alcance da segurança jurídica e de um sistema jurídico racional na realidade atual.

2 AS LIBERDADES DE INFORMAÇÃO, DE EXPRESSÃO E DE IMPRENSA

O ser humano, enquanto um ser social, possui a inevitabilidade de expressar-se, no tocante aos seus pensamentos e às suas ideias, para nutrir as suas essenciais relações sociais. Entretanto, para exercer tal característica que lhe é inerente, o ser humano carece de liberdade.[1]

Em decorrência da fundamental importância da liberdade para o ser humano, a própria Constituição Federal de 1988 a assegura, nas mais diversas maneiras, especialmente no art. 5º, inserido no capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”.[2] Pela previsão constitucional, as liberdades garantidas ao ser humano consistem na liberdade de informação, na liberdade de expressão e na liberdade de imprensa.

2.1 Liberdades de informação e de expressão

As liberdades de informação e de expressão, intrinsecamente relacionadas, apresentam-se como uma das mais relevantes características de sociedades baseadas no regime democrático, podendo ser utilizadas como um sinal de efetividade do mesmo.[3]

Quanto ao histórico, o primeiro país a agir em prol da liberdade de expressão foi a Inglaterra, sendo, também, considerados pioneiros, nesse tema, os Estados Unidos e a França. No caso dos norte-americanos, podem ser citados como exemplos o Bill of Rights – o qual consagrava a liberdade de imprensa como um dos grandes alicerces da liberdade, não podendo ser limitada – e a primeira emenda da Constituição norte-americana – a qual não permitia a adoção, por parte do Congresso Nacional, de iniciativas com tendência a suprimir e limitar os seus direitos fundamentais, como a liberdade de expressão.[4]

Enquanto a liberdade de expressão objetiva distanciar a atuação limitadora do Poder Público, configurando-se, segundo Marcelo Novelino, “como forma de defesa contra a censura e o autoritarismo estatal”.[5] Por outro lado, para o autor, a liberdade de informação configura-se como o direito de informar e de ser informado.

Consoante Evilásio Ramos Filho, a liberdade de informação consiste em um conjunto de direitos, formas e processos que permitem e defendem a expressão do pensamento e também da informação, exteriorizando-se por qualquer tipo de meio de comunicação e envolvendo, ainda, expressões não verbais, como as musicais, as comportamentais e a imagem.[6]

A liberdade de informação possui base constitucional, no art. 5º, XIV – É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional[7] –, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB)/88, que preceitua que todos, de maneira geral, possuem o direito de acessar a informação, sendo assegurado o sigilo da fonte, quando este for indispensável para o exercício profissional.

Com base em tal perspectiva, segundo Alexandre de Moraes, o direito à informação consiste em um direito universal, atingindo todos os indivíduos, sem quaisquer distinções de raça, convicção política ou crença, oferecendo meios para opiniões se formarem e ideias se difundirem.[8]

Nesse sentido, José Afonso da Silva explica:

Nesse sentido, a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. O acesso de todos à informação é um direito individual consignado na Constituição, que também resguarda o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional (art. 5º, XIV).[9]

Além da liberdade de informação, a liberdade de expressão também encontra-se respaldada na Constituição Federal de 1988, por meio do art. 5º, nos incisos IV – “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”[10]– e IX – “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.[11]

A liberdade de expressão configura-se como uma maneira de divulgar pensamentos, informações, críticas, expressões comportamentais e representações não verbais, em qualquer que seja o meio de comunicação, tendo como objeto precípuo a tutela de todos os tipos de manifestação do pensamento do ser humano.[12]

Conforme George Marmelstein, a liberdade de expressão:

[…] é um instrumento essencial para a democracia, na medida em que permite que a vontade popular seja formada a partir do confronto de opiniões, em que todos os cidadãos, dos mais variados grupos sociais, devem poder participar, falando, ouvindo, escrevendo, desenhando, encenando, enfim, colaborando da melhor forma que entenderem.[13]

Conforme Gilmar Mendes e Paulo Branco, no tocante à mencionada tutela exercida pela liberdade de expressão, esta abrange quaisquer opiniões, comentários e julgamentos acerca de todo assunto ou de toda pessoa, seja o tema possuidor de interesse público ou não, de importância ou não, enquanto não houver conflito com outros direitos fundamentais ou com outros valores assegurados constitucionalmente.[14]

No entanto, as fundamentações jurídicas acerca das liberdades de informação e de expressão não esgotam-se na Constituição da República. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de 1948, com aprovação pela Organização das Nações Unidas (ONU), traz o seu art. XIX, com a seguinte redação: “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”[15]

Outro documento internacional bastante prestigiado na ordem jurídica que também consagra, em seu texto, tais direitos é a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), datada de 1969, que, por meio do seu art. 13, preceitua:

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

 a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.[16]

Ademais, a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e suas Liberdades Fundamentais, documento datado de 1950, estabelece, em seu art. 10, §1º, que todas as pessoas têm direito à liberdade de expressão, o qual abrange a liberdade de comunicação e de recebimento de informações e a liberdade de opinião, sem qualquer interferência de autoridades nem de fronteiras.[17]

Portanto, depreende-se que as liberdades de informação e de expressão são consideradas direitos pertencentes a todos os indivíduos, permitindo-lhes as demonstrações de seus ideais e convicções, por meio da mais ampla forma de comunicação, bem como também o direito de ser informado. Nessa perspectiva, são essenciais para o regime democrático e para o cultivo de relações interpessoais.[18]

2.2 Liberdade de imprensa

Intimamente relacionada às liberdades de informação e de expressão, encontra-se a liberdade de imprensa, também chamada de liberdade de informação jornalística, na qual consiste na ampla possibilidade de os meios de comunicação propagarem notícias, fatos e ideias.[19]

No entendimento de José Afonso da Silva, a liberdade de imprensa possui como objeto, exatamente, a inclusão, em seu cerne, das liberdades de expressão e de informação,[20] motivo pelo qual conclui-se que o seu conteúdo é amplamente extenso, por incluir, entre os aspectos que lhe são próprios, o direito de emitir opiniões, o direito de realizar críticas, o direito de ser informado e também o direito de informar.

Quanto à denominação “liberdade de informação jornalística”, José Afonso da Silva defende:

A liberdade de informação jornalística de que fala a Constituição (art. 220, § 1º) não se resume mais na simples liberdade de imprensa, pois esta está ligada à publicação de veículo impresso de comunicação. A informação jornalística alcança qualquer forma de difusão de notícias, comentários e opiniões por qualquer veículo de comunicação social.[21]

Em decorrência da grande capacidade de formar opiniões, sobretudo por abranger diversos meios de comunicação ou informação, como, por exemplo, rádio, televisão, internet e jornais, deve exercer uma função social, relativa a demonstrar o pensamento e a vontade popular, em primeiro lugar, bem como a assegurar a expansão da liberdade do ser humano.[22]

Ainda no tocante à função social da imprensa, Gilmar Mendes e Paulo afirmam que tal função manifesta-se na conexão de determinada pessoa ao mundo em que vive, “para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante”.[23]

A imprensa, exatamente em razão dessa característica globalizante e, por conseguinte, ser um modo muito forte e influente para a formação de opiniões, costuma, inclusive, ser vista como um quarto Poder, junto dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Tal entendimento, consoante René Dotti, foi introduzido por Balzac, como uma forma de demonstrar, na prática, a relevância da imprensa na realidade contemporânea.[24]

A matéria é de tanto prestígio que, para versar sobre e tutelar o assunto, a Carta Magna reservou um espaço único, em seu texto, intitulado “Da Comunicação Social” – Título VIII, Capítulo V –, que, no seu art. 220, assim dispõe:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

 § 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º – Compete à lei federal2 : I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º – A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. § 5º – Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. § 6º – A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.[25]

Dessa maneira, apesar de o entendimento de a imprensa configurar-se como um quarto Poder ser gerador de fortes discordâncias, na esteira do entendimento de Marcelo Novelino, é evidente o caráter essencial da mesma para o exercício de qualquer Estado Democrático de Direito, sendo o grau de liberdade da imprensa um dos termômetros que medem o nível de liberdade de um determinado povo, tamanha a sua relevância.[26]

2.3 Limites estabelecidos às liberdades de informação, de expressão e de imprensa

Apesar de amplamente pacífica a percepção da magnitude de que as liberdades de informação e de expressão são possuidoras em um Estado Democrático de Direito, por óbvio, também é nítido que as mesmas são limitadas por normas (princípios e regras) exigidas a todos.

Tais limitações restam claras pelas próprias previsões desses direitos na Constituição Federal, que, ao assegurá-los, estabelecem diversas demarcações quando de seu exercício, via regras e princípios.[27]

Além do que, a doutrina menciona, como limites naturais da imprensa, a verdade e o interesse social. Nesse contexto, ensina Judicael Pinho:

A liberdade de informação refere-se essencialmente à informação verdadeira, assim ocorrendo porque a imprensa é formadora de opinião pública, com relevante função social, possibilitando o amplo desenvolvimento da liberdade de opção da sociedade para reforçar o regime democrático.[28]

Assim, pode-se perceber que a falsidade não encontra espaço nas liberdades em análise. Além da importância social – a notícia como meio formador de opiniões e de senso crítico aos indivíduos –, a verdade é mais um requisito indispensável, visto que o direito de receber informações não se concretiza com notícias que não são, de fato, reais.[29]

Marcelo Novelino enumera limites à aplicação prática da liberdade de imprensa, quais sejam:

São comuns os conflitos envolvendo a liberdade de informação jornalística e o direito à privacidade. Nessas hipóteses, assim como ocorre em todos os casos de colisões de princípios, é necessário analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas à luz de alguns critérios objetivos que devem pautar a ponderação, tais como: i) a veracidade da informação; ii), o contexto jornalístico no qual foi divulgada; iii) e o interesse público (e não apenas “do público) no acesso aos fatos divulgados. [30]

As liberdades de informação, de expressão e de imprensa também encontram barreiras, quanto ao seu exercício, na Constituição Federal.

O texto constitucional, como ilustração, no seu art. 220, ao dispor que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição”,[31] aduzindo, também, no § 1º do mesmo artigo, que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”,[32] determina que tal realidade só será concretizada apenas se “observado o disposto no art. 5º, incisos IV, V, X, XIII e XVI”.[33]

Dessa maneira, a Carta Magna impõe princípios basilares de tais liberdades, permitindo, para tanto, intervenções legislativas na intenção de vedar o anonimato, a imposição do direito de resposta, o ressarcimento por danos morais, pecuniários e à imagem e a defesa da intimidade, honra e vida privada dos indivíduos (art. 220, §1º, da CRFB/88).[34]

No mesmo sentido está o art. 222, §3º, que determina que “os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221”.[35]

Outro limitador das liberdades constitucional de informação, de expressão e de imprensa, segundo Gilmar Mendes e Paulo Branco, trata-se do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, amplamente e intrinsecamente presente no ordenamento jurídico brasileiro e internacional.[36] Quanto a ele, versam os autores:

Respeita-se a dignidade da pessoa quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes. Há o desrespeito ao princípio, quando a pessoa é reduzida à singela condição de objeto, apenas como meio de satisfação de algum interesse imediato. O ser humano não pode ser exposto – máxime contra a sua vontade – como simples coisa motivadora da curiosidade de terceiros, como algo limitado à única função de satisfazer institutos primários de outrem, nem pode ser reificado como mero instrumento de divertimento, com vista a preencher o tempo de ócio de certo público. Em casos assim, não haverá exercício legítimo da liberdade de expressão, mas afronta à dignidade da pessoa humana.[37]

Também é importante ressaltar, no contexto de limites às liberdades constitucionais, a chamada censura judicial, ou seja, uma interferência do Poder Judiciário na imprensa, a partir da prerrogativa de obstar que notícias ameaçadoras ou violadoras dos direitos individuais fundamentados na Constituição Federal sejam divulgadas.[38]

Por outro lado, são frequentes os casos de notícias falsas e mal-intencionadas serem divulgadas tão somente a fim de violar a honra, a imagem, a dignidade da pessoa atingida. Assim, é evidente a necessidade de o Poder Judiciário agir com prudência na apreciação de tais questões, impedindo a veiculação somente de matérias verdadeiramente necessitadas de interesse social. Caso contrário, a denominada censura judicial não se justifica e deve prevalecer o direito à informação.[39]

Na realidade da sociedade digital atual, com a internet assumindo o papel de principal meio informador e construtor de opiniões, resta nítida uma total ausência de controle da informação, panorama esse que acaba por acarretar inúmeros embates entre os constitucionalmente consagrados direitos e garantias fundamentais, conflitos que, sobretudo, têm as suas soluções no plano prático e não somente no campo teórico.[40]

3 O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE

Enquanto limitadores do exercício das liberdades constitucionalmente asseguradas – de expressão, de informação e de imprensa –, também objeto do presente trabalho, configuram-se, como já exposto, os direitos da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tal princípio, segundo Marcelo Novelino, expressamente previsto no art. 1º, III, da Carta Maior, é considerado o valor constitucional supremo, exercendo uma função de evidente primazia por toda o ordenamento jurídico nacional.[41]

Desse modo, antes de tratar, de maneira propriamente dita, dos direitos da personalidade, resta necessário detalhar ainda mais o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto um dos mais prestigiados e levantados princípios do sistema normativo brasileiro.

3.1 O príncípio da dignidade da pessoa humana no âmbito dos direitos da personalidade

O ser humano é possuidor de valores éticos indiscutíveis, a exemplo da dignidade, da liberdade e da autonomia. Tais conquistas obtidas no âmbito dos direitos humanos impõem, cada vez mais, uma permanente guarda.[42]

Diretamente relacionado a tais valores, encontra-se o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, exercendo a função de fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade e constituindo-se como um críterio regente do ordenamento jurídico em sua completude.[43]

Pelo exposto, imperioso aprofundar o conteúdo do princípio da dignidade humana, a partir de seu histórico, entendimento doutrinário acerca de sua conceituação e a sua adequação à ordem constitucional nacional.

3.1.1 Histórico

Etimologicamente, o termo “dignidade”, do latim dignitas, consiste em um valor intrínseco, mérito ou nobreza, isto é, aquele merecedor de estima, de honra, de importância.[44]

Conforme Ricardo Soares, o termo “dignidade” é objeto de constante elaboração ao longo da história.[45] Para o autor, a dignidade da vida humana, nos tempos da Antiguidade Clássica, estava diretamente ligada à posição do indivíduo no meio social e ao seu nível de prestígio dentre os demais membros de uma comunidade.[46]

Já Cleber Alves aduz que os alicerces da dignidade da vida humana residem na doutrina do Cristianismo, seja nos manuscritos da Bíblia, seja na longeva tradição da Igreja Católica, os quais são importantes fontes de orientações e mensagens acerca do ser humano, representando a base do entendimento cristão no tocante à dignidade humana.[47]

Na era medieval, por sua vez, tal ideal cristão continuou mantido por importantes nomes da história, tal como Tomás de Aquino, que, explicitamente, utilizava a expressão dignitas humana. Esse doutrinador entendia que a base primordial da humanidade se assentava nos fatos de que o ser humano foi feito à imagem e semelhança de Deus e de possuir, intrinsecamente, a qualidade da autodeterminação.[48]

O ideal da dignidade da pessoa humana, no contexto dos séculos XVII e XVIII – momentos históricos de predominância do pensamento jusnaturalista, defensor da ideia de que um ordenamento jurídico pautado na dignidade humana deveria assegurar ao ser humano a titularidade de direitos e o respeito do Estado a eles –, foi objeto de todo um processo de racionalização e de laicização, porém com a manutenção do entendimento de igualdade entre os seres humanos quanto à dignidade e à liberdade.[49]

No entanto, o principal objeto de atuação do princípio da dignidade da pessoa humana, qual seja, a tutela de inúmeros valores de ética e de civilidade no ordenamento normativo-jurídico mundial, somente passou a ter significativa relevância na primeira metade do século XX, devido aos sérios atos de desumanidade executados pelos regimes totalitários, sobretudo quando do período nazista, regime no qual objetificou-se o ser humano, vítima de exterminações.[50]

Posteriormente à Segunda Guerra Mundial, emergiu um processo de internacionalização dos direitos humanos, a partir do qual passou a ser possível a constitucionalização de tais direitos, que foram denominados como direitos fundamentais, elevando, dessa maneira, a viabilidade de aplicação dos mesmos nas relações sociais presentes em cada ordem jurídica.[51] Percebe-se, assim, a busca de um modelo a ser atingido por todo o mundo, expressado por meio do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de 1948 – “Artigo 1º: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.”[52]

3.1.2 Conceito

Ao considerar que a natureza do ser humano é de um ser mutável, dinâmico e sujeito às evoluções sociais e históricas, o entendimento de Ricardo Soares é o de que a dignidade da pessoa humana não possui um conceito jurídico, em decorrência da impossibilidade de sua definição de modo absoluto, devendo ser almejada em cada contexto histórico-cultural, em conformidade com os valores de cada caso concreto.[53]

Ainda de acordo com o autor, o princípio da dignidade humana deve ser considerado como uma cláusula geral, para fins de entendimento e defesa dos direitos fundamentais dos indivíduos, bem como um elo entre as normas rígidas e a permanente necessidade de evolução, diante de um contexto de inúmeras transformações.[54]

Em decorrência de tamanha importância, Walber Agra afirma:

Dessa relevância advém suas características: inata, inalienável e absoluta, Inata porque não depende de qualquer tipo de condição para sua realização, seja jurídica ou metajurídica. Inalienável em razão de que não pode ser cedida, nem mesmo por meio de contrato ou por livre vontade. Absoluta, pois não pode ser objeto de mitigação, a não ser em casos específicos, em que haja necessidade de compatibilização, adequando-se ao princípio da proporcionalidade.[55]

Evilásio Ramos Filho ressalta, ainda, que o princípio da dignidade da pessoa humana não apenas tutela os direitos fundamentais, mas também atua em um papel de regulação e de limitação, reprimindo, dessa forma, o uso abusivo de direitos, o que acaba por violar outros direitos.[56]

No contexto atual, conforme o entendimento de Fahd Awad, a necessidade de defender os direitos constitucionalmente assegurados, como a dignidade da vida humana e os direitos da personalidade, acentua-se ainda mais ante as evoluções tecnológica e científica, as quais intensificam os perigos e os danos aos indivíduos.[57]

Diante da unânime relevância do princípio da dignidade da pessoa humana na atual sociedade, Ana Paulo de Barcellos entende que uma das poucas concordâncias, na atualidade, é relativa ao valor fundamental do ser humano, revestindo-se a dignidade da vida humana da roupagem de postulado da civilização ocidental e, por certo, o único restante no novo milênio.[58]

Assim sendo, é possível asseverar que o princípio da dignidade da pessoa humana configura-se como um atributo inato a qualquer indivíduo, não importando, para tanto, a sua crença, o seu sexo, a sua origem, a sua raça ou a sua condição social, devendo ser respeitado pelo Estado e pelas demais pessoas tão somente pelo fato de alguém possuir a condição humana e impedindo qualquer movimento na tentativa de discriminar ou objetificar o homem.[59]

Como se demonstrará a seguir, não apenas no campo prático se dá a elevada relevância do princípio da dignidade da pessoa humana, mas também no campo teórico, configurando-se tal princípio como o principal fundamento para a elaboração e aplicação de normas de todo o ordenamento jurídico.

3.1.3 O princípio da dignidade da pessoa humana na ordem constitucional brasileira

A adoção da positivização, constitucionalmente, do postulado da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que dele se originam reflete-se, claramente, no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição Federal de 1988, por exemplo, na qual tal postulado encontra-se previsto no art. 1º, III, enquanto um princípio fundamental, estabelece que o mesmo configura-se como um fundamento essencial para o Estado Democrático de Direito.[60]

Nesses termos, posiciona-se o Supremo Tribunal Federal:

A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III)– significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.[61]

Ao considerar o princípio da dignidade da pessoa humana como um princípio basilar da Constituição Federal, atribuiu-se ao ideal da dignidade humana a característica de norma sustentáculo de todo o ordenamento jurídico, a qual rege o entendimento de todo o rol de direitos fundamentais.[62]

Corrobora tal entendimento Edilsom Farias:

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurídico-positiva de direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Destarte o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados no título II da Constituição Federal de 1988, traduz uma especificação e densificação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Em suma, os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização desse último princípio, quer se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), dos direitos sociais (arts. 6º e 11), ou dos direitos políticos (art. 14 a 17).[63]

Dessa maneira, torna-se perfeitamente possível conceituar o princípio da dignidade da pessoa humana como um atributo inerente e indiscutível de todos os seres humanos, tornando-os dignos de tratamento e proteção iguais por parte do Poder Público e da sociedade no sentido mais amplo, independentemente de origem, sexo, idade, condição social.[64]

Por meio desse complexo, asseguram-se aos indivíduos o chamado mínimo existencial para uma vida favorável, isto é, um conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida humana digna, bem como a vedação a qualquer atitude discriminante.[65]

Ainda nesse sentido, conforme Cristiano Farias e Nelson Rosenvald pode-se afirmar que a dignidade humana tem como cerne a integridade moral e física a todos os indivíduos pelo simples fato de sua existência no mundo, além de assegurar a sua autonomia e o livre desenvolvimento de sua personalidade.[66]

Sob o ângulo do princípio da dignidade da pessoa humana, o ser humano possui um fim em si próprio, assume o papel de epicentro no ordenamento jurídico, na medida em que as normas são elaboradas para os indivíduos e para sua realização existencial.[67]

Nas palavras de Immanuel Kant:

Agora eu afirmo: o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Em todas as suas ações, pelo contrário, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas que o são a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim. Todos os objetos das inclinações têm um valor apenas condicional, pois se não existissem as inclinações e as necessidades que nelas se fundamentam seria sem valor o seu objeto. As próprias inclinações, porém, como fontes das necessidades, tão longe estão de possuir um valor absoluto que as torne desejáveis em si mesmas que, muito pelo contrário, melhor deve ser o desejo universal de todos os seres racionais em libertar-se totalmente delas. Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas ações é sempre condicional. Os seres, cuja existência não assenta em nossa vontade, mas na natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, um valor meramente relativo, como meios, e por isso denominam-se coisas, ao passo que os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, ou seja, como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, portanto, nessa medida, limita todo o arbítrio (e é um objeto de respeito).[68]

Além do que, importante ressaltar, também, que o princípio da dignidade da pessoa humana, tão significativo no ordenamento jurídico brasileiro, não deve ser encarado apenas como princípio, isto é, somente em seu sentido formal, mas também enquanto regra e como metanorma, isto é, como diretriz a ser observada na criação e na interpretação de outras normas.[69]

No que se refere ao aspecto material do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, à sua força normativa, presente uma dupla eficácia: a objetiva e a subjetiva.[70]

A dimensão objetiva da dignidade humana fundamenta-se na compreensão da independência dos direitos fundamentais frente aos seus titulares, apresentando o caráter de um conjunto de valores e finalidades por meio da ação direta do Estado.[71]

Já a dimensão subjetiva da dignidade da pessoa humana corresponde ao seu status negativo, isto é, à prerrogativa do indivíduo de opor-se à interferência do Poder Público sobre a sua liberdade, bem como ao seu status positivo, cenário em que o titular possui um nível de liberdade que depreende a ação do Estado, que, por sua vez, assume a obrigação de oferecer o mínimo para a sobrevivência dos seus indivíduos. [72]

Nesse contexto, é possível analisar, ainda, a capacidade de o princípio da dignidade da pessoa humana produzir eficácia jurídica positiva, negativa e hermenêutica. [73]

Assim, a eficácia positiva significa a garantia à pessoa favorecida pela norma na qual reside o direito fundamental do direito de gerar efeitos inatos à tal norma, por meio de medidas administrativas ou judiciais, para fins de alcançar a prestação do Estado. [74]

Já a eficácia negativa, por sua vez, limita as ações estatais e de particulares ofensoras à liberdade das pessoas. A eficácia negativa, então, atribui aos indivíduos a possibilidade de questionamento das normas contrárias à dignidade humana.[75]

No tocante à eficácia negativa, explica Ingo Sarlet:

Não restam dúvidas de que toda a atividade estatal e todos os órgãos públicos se encontram vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, impondo-lhes, nesse sentido, um dever de respeito e proteção, que se exprime tanto na obrigação por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal quanto no dever de protegê-la contra agressões por parte de terceiros, seja qual for sua procedência.[76]

Finalmente, a eficácia hermenêutica consiste no fato de que o princípio da dignidade da pessoa humana deve pautar a interpretação e execução das normas jurídicas – constitucionais e infraconstitucionais –, a fim de que o intérprete julgue a mais adequada na defesa de uma vida digna.[77]

É de suma importância ressaltar a necessidade de verificação da intrínseca relação entre a dignidade humana e a personalidade, uma vez que todas as normas relativas a esta têm de estar vocacionadas à dignidade do ser humano.[78]

Ingo Sarlet, sobre a ligação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade, aduz que:

[…] é precipuamente com fundamento no reconhecimento da dignidade da pessoa por nossa Constituição, que se poderá admitir, também entre nós e apesar do Constituinte neste particular, a consagração – ainda de modo implícito – de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade […] situa-se o reconhecimento e proteção da identidade pessoal (no sentido de autonomia e integridade psíquica e intelectual), concretizando-se – entre outras dimensões – no respeito pela privacidade, intimidade, honra, imagem, assim como o direito ao nome, todas as dimensões umbilicalmente vinculadas à dignidade da pessoa.[79]

Assim, constata-se que a dignidade da pessoa humana é o núcleo da personalidade e que os direitos da personalidade visam tutelar tal dignidade, visto que têm como fim precípuo não permitir que as pessoas sejam, por qualquer forma, discriminadas, seja pela sociedade, seja pelo Poder Público.[80]

3.2 Direitos da personalidade

Consagrados explicitamente dos arts. 11 a 21, do Código Civil (CC), os direitos da personalidade possuem íntima relação com os direitos fundamentais, visto que não vislumbram qualquer diferenciação em virtude de cores, raças ou sexos e assumem um essencial papel no real alcance de uma vida digna, livre e igualitária a todos.[81]

Previstos de maneira não taxativa, mas meramente exemplificativa no Código Civil brasileiro, fortalece-se, cada vez mais, o ideal de constitucionalização da proteção ampla e ilimitada da personalidade humana.[82]

Dessa maneira, hodiernamente, evidencia-se, ainda mais, a tamanha relevância dos direitos da personalidade nos campos teórico e, sobretudo, prático, objeto de um exame detalhado ao longo do presente trabalho.

3.2.1 Histórico

Conforme o entendimento de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, no mundo grego, os direitos da personalidade não eram considerados, visto que, naquela época, na Grécia Antiga, o indivíduo não possuía qualquer prestígio, mas apenas a sua condição social e os direitos dela decorrentes.[83]

Para Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, a tutela da personalidade humana somente foi iniciada de maneira mais relevante através do Cristianismo e do ideal de fraternidade universal.[84] O entendimento de pessoa, feita à imagem e semelhança de Deus e possuidor de racionalidade, emerge da tradição cristã, fazendo serem assegurados os direitos da personalidade.

Os autores explicam, ainda, que, na Era Medieval, por sua vez, a proteção à personalidade do ser humano, como à sua liberdade, ganhou ainda mais força por meio da Magna Carta de 1215, a qual reconheceu, de maneira implícita, os direitos da personalidade.[85]

Posteriormente, segundo Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, surge, em 1789, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, importante documento à valorização da proteção da personalidade do ser humano e de direitos individuais. Contudo, apenas no período Pós-Segunda Guerra Mundial, em virtude de todas as atrocidades cometidas contra as pessoas e contra os povos, torna-se evidente a necessidade de assegurar uma tutela fundamental da personalidade humana. Com esse entendimento, promulgou-se, em 1948, a Declaração Universal de Direitos.[86]

No contexto brasileiro, de acordo com Flávio Tartuce, tornou-se forte o processo de constitucionalizar tal proteção à personalidade humana, assumindo, nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 o papel de enumerar os direitos fundamentais colocados à disposição da pessoa humana, com o objetivo de conferir maior efetividade à dignidade da vida humana.[87]

No plano infraconstitucional, por sua vez, o Código Civil de 2002 assegurou os direitos da personalidade em um só capítulo de seu texto, dos arts. 11 a 21, sendo esta uma de suas principais inovações, segundo Pablo Gagliano e Pamplona Filho.[88]

3.2.2 Conceito

A partir da ideia de que a personalidade tem como cerne a dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade configuram-se como direitos verdadeiramente subjetivos, inatos e essenciais à própria natureza humana. Assim, são entendidos como direitos que tutelam qualidades morais, físicas e psíquicas do ser humano.[89]

O entendimento de Pablo Gagliano e Pamplona Filho também corrobora a ideia de que os direitos da personalidade são aqueles que possuem como objeto os atributos físicos, morais e psíquicos dos indivíduos e de suas relações na sociedade.[90]

Conforme Orlando Gomes, inseridos nos direitos da personalidade encontram-se “os direitos essenciais à pessoa humana, a fim de resguardar a sua própria dignidade”.[91]

Além disso, afirmam, também, Pablo Gagliano e Pamplona Filho:

A ideia a nortear a disciplina dos direitos da personalidade é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela ordem jurídica uma série indeterminada de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a honra, entre outros.[92]

Segundo Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, tratando-se de elementos em constante e cotidiana evolução, os direitos da personalidade permitem à determinada pessoa atuar em sua própria defesa, seja no aspecto físico, intelectual ou psíquico.[93]

Nas palavras de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, os direitos da personalidade: “Compõem, em verdade, um conjunto de prerrogativas jurídicas reconhecidas à pessoa, atinentes aos seus diferentes aspectos em si mesma e às suas projeções e aos seus prolongamentos.”[94]

Tamanho é o valor dos direitos da personalidade que Flávio Tartuce compara:

Didaticamente, podemos aqui trazer uma regra de três, afirmando que, na visão civil-constitucional, assim como os direitos da personalidade estão para o Código Civil, os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal. Justamente por isso é que o Enunciado n. 274 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que o rol dos direitos da personalidade previsto entre os arts. 11 a 21 do CC é meramente exemplificativo (numerus apertus). Aliás, mesmo o rol constante da Constituição não é taxativo, pois não exclui outros direitos colocados a favor da pessoa humana.[95]

Em resumo, pode-se concluir que os direitos da personalidade decorrem da dignidade do ser humano, defensora dos seus principais valores, seja em detrimento do Poder Público ou da sociedade em geral, exteriorizando aquilo que é considerado como o mínimo a uma vida digna.[96]

Para reforçar ainda mais a evidente simbiose entre direitos da personalidade e dignidade do ser humano e a impossibilidade de se definir, taxativamente, os direitos da personalidade, ficou estabelecido, por meio do Enunciado nº 274 da Jornada de Direito Civil, que “os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal”.[97]

3.2.3 Características

Em decorrência do forte elo com a própria natureza humana, em suas influências física, moral e mental, são bem peculiares as características que marcam os direitos da personalidade.[98]

Os direitos da personalidade são gerais, ou seja, eles são atribuídos a todos os indivíduos, apenas pelo fato de estarem presentes no humano, sendo direitos inerentes à pessoa humana.[99]

São absolutos, significando que são causadores de efeitos erga omnes e determinam a todos a obrigação de cumpri-los.[100]

Outra característica marcante dos direitos da personalidade é o fato de serem indisponíveis. Desse modo, não é permitido àquele que o possui dele livrar-se total ou permanentemente, ou seja, nem pelo espontâneo desejo do titular o direito pode mudar de mãos. Essa característica também engloba a irrenunciabilidade, por meio da qual o titular dos direitos da personalidade não pode abdicá-los, e a inalienabilidade, o que significa a não permissão de ser transmitido, seja de maneira onerosa, seja de maneira gratuita.[101]

Quanto à característica da indisponibilidade dos direitos da personalidade, explica Cristiano Farias e Nelson Rosenvald:

Dessa maneira, muito embora os direitos da personalidade sejam indisponíveis ao seu titular, admite-se, eventualmente, a cessão do seu exercício, em determinadas situações e dentro de certos limites. Significa, pois, a possibilidade do titular de um direito da personalidade dele dispor, dês que em caráter relativo, não sacrificando a própria dignidade.[102]

Como ilustração dessa natureza relativa da indisponibilidade dos direitos da personalidade a cessão de direitos autorais ou o fato de ser possível ceder, gratuita ou onerosamente, o uso do direito à imagem para determinada publicação.[103] Entretanto, tal relativização apenas pode ser concretizada se o ato de dispor não seja genérico, não seja permanente e não viole a dignidade do indivíduo titular do direito.

Os direitos da personalidade também constituem-se como extrapatrimoniais, característica que significa dizer que não podem ser apreciados do ponto de vista econômico, apesar de, excepcionalmente, os casos de ofensa a tais direitos possuírem efeitos econômicos.[104]

São também imprescritíveis, isto é, não há prazo determinado para exercê-los, razão pela qual os direitos da personalidade não se extinguem pelo não uso. Essa característica significa, também, que uma violação a qualquer direito da personalidade não será passível de convalidação com o decorrer do tempo.[105]

No contexto da imprescritibilidade dos direitos da personalidade, é necessário destacar que essa característica refere-se aos efeitos temporais para aquisição ou fim desses direitos e não com a validade de aspiração indenizatória decorrente de lesão à personalidade. No segundo caso, o titular tem a possibilidade de requerer ressarcimento pelos prejuízos que lhe foram causados, o que irá prescrever dentro do período de 03 (três) anos, conforme preceitua o art. 206, §3º, do Código Civil.[106]

Finalmente, outra característica definidora dos direitos da personalidade é a sua vitaliciedade, sendo inerentes ao ser humano e permanentes, só sendo objeto de extinção quando da morte do titular.[107]

3.2.4 Classificação

Os direitos da personalidade podem ser divididos em três grandes grupos, conforme Pablo Gagliano e Pamplona Filho, quais sejam: integridade física – direito à vida, direito ao cadáver e direito ao próprio corpo –; integridade moral – direito à liberdade, direito à intimidade, direito à honra, direito à imagem, direito à vida privada, entre outros –; integridade intelectual – direito à autoria científica ou literária, entre outros.[108] 

Apesar de tal classificação, é importante ressaltar a impossibilidade de estabelecer um rol taxativo e definidor dos direitos da personalidade, visto a amplitude e evolução dessa categoria de direitos, abrangendo as mais diversas áreas da vida humana, tais como os elementos físicos, sociais, culturais, psíquicos, entre outros.[109]

Com foco maior no segundo grupo, em razão da natureza do presente trabalho, o direito à integridade moral configura-se como a proteção a qualidades psicológicas inerentes às pessoas, como a sua honra, a liberdade, a imagem, a vida privada, a intimidade e o nome, impondo-se, dessa maneira, a proteção nesse sentido, por parte do Estado e da sociedade em geral, a todo e qualquer indivíduo.[110]

Esses direitos estão assegurados na Constituição Federal, sempre com o centro na dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, destacam-se o art. 5º, incisos V e X, que assim dispõem:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[…]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.[111]

Consoante o entendimento de Edilsom Farias, os direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem tem um caráter dúplice, uma vez que, de um lado, se constituem como direitos fundamentais, do outro, são, simultaneamente, direitos da personalidade, também protegidos legalmente pelo Código Civil, nos seus arts. 11 a 21.[112]

Para Edilsom Farias:

Na verdade, os direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem foram paulatinamente sendo perfilados primeiramente como direitos subjetivos da personalidade, com eficácia prevalente no âmbito inter privato para só mais tarde alcançar a estatura constitucional.[113]

Portanto, os direitos da personalidade têm, como essência, a proteção da personalidade dos indivíduos e de suas principais qualidades, isto é, a tutela dos principais bens dos seres humanos.

Passa-se, a seguir, à análise detalhada dos direitos da personalidade relativos à integridade moral.

3.2.4.1 Direito à Intimidade e Direito à Vida Privada

A conceituação dos direitos à intimidade e à vida privada é complexa, sendo, em muitos casos, utilizados como valores fungíveis, ou seja, como sinônimos. A origem de tal embaraço reside no caráter amplo no qual as duas expressões são empregadas, isto é, ambas no sentido de realizar a proteção de determinado aspecto da personalidade que se deseja preservar do conhecimento público.[114]

Quanto ao caráter de semelhança entre esses direitos, muito comumente empregado, a Constituição Federal, claramente, os diferencia, mencionando-os de maneira separada, quando, no art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.[115]

Nesse mesmo sentido, para Edilsom Farias, “ao albergar no texto constitucional a vida privada ao lado da intimidade, presume-se que o constituinte utilizou a expressão vida privada em sentido estrito, ou seja, como uma das esferas da intimidade”.[116]

Contudo, diverge dessa posição José Cretella Júnior, visto que emprega os direitos à intimidade e à vida privada como sinônimos, ao entender que “a intimidade é o status ou situação daquilo que é íntimo, isolado, só”.[117]

O que é certo é que os direitos ao segredo e à intimidade estão inseridos no direito à vida privada, configurando-se este como um gênero que tem como espécies o direito ao segredo e à intimidade.[118]

Em tal conjuntura, a vida privada foi ramificada, por Edilsom Farias, em três esferas. A esfera da vida privada é a primeira e a mais abrangente delas, visto que engloba todos os fatos e atitudes indicadores do desejo de excluir o conhecimento de terceiros, isto é, elementos que devam ser conhecidos apenas por quem seja, de fato, próximo ao indivíduo.[119]

Para Edilsom Farias, a esfera confidencial ou da intimidade é a segunda das esferas.[120] Ela envolve tudo o que a pessoa comunica à outra de sua confiança, excluindo, dessa forma, os indivíduos genéricos e outras pessoas do seu círculo social.

Finalmente, Edilsom Farias explica, ainda, que a terceira esfera consiste na esfera do secreto, isto é, elementos tão reservados que ninguém deve ter ciência de seu conteúdo, nem mesmo indivíduos de sua proximidade e intimidade.[121] 

Pelo exposto, conforme Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, a vida privada configura-se como a vida particular de determinada pessoa, o que inclui elementos das mais diversas naturezas, tais como familiar, afetiva, religiosos, políticos, dentre outros. O direito à vida privada, dessa forma, seria a relação do ser humano com uma limitada quantidade de pessoas, como familiares e amigos. Portanto, esse direito não é apenas o direito de estar só.[122]

Nas palavras de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald:

[…] a vida privada é o refúgio impenetrável pela coletividade, merecendo proteção. Ou seja, é o direito de viver a sua própria vida em isolamento, não sendo submetido à publicidade que não provocou, nem desejou. Consiste no direito de obstar que a atividade de terceiro venha a conhecer, descobrir ou divulgar as particularidades de uma pessoa.[123]

Por sua vez, consoante Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, a intimidade pode ser entendida como o interior de cada pessoa e estando intimamente relacionada à personalidade do ser humano e não se relacionando com terceiros em hipótese alguma.[124] Em termos práticos, compreende os sentimentos, os pensamentos, as opiniões, aspectos reservados do indivíduo.

Sinteticamente, seguindo na direção do entendimento de Edilsom Farias, o direito à vida privada possui como objeto fatos e atitudes ligados às relações em geral e aos vínculos profissionais e mercantis que a pessoa não deseja que se tornem públicos, ao passo que o direito à intimidade abrangeria a defesa de elementos mais reservados, não permitindo que as demais pessoas tenham conhecimento do interior de determinado indivíduo.[125]

A intimidade pode ser violada de diversas maneiras, tais como a ofensa física, eletrônica e/ou visual à pessoa quanto a seus assuntos privados; a exposição de fatos pessoais, sobretudo daqueles potencialmente geradores de constrangimentos; a disseminação de calúnias atribuídas a determinada pessoa; o apoderamento da imagem, do nome ou de quaisquer outros elementos aptos a caracterizar a personalidade de alguém, contra a sua vontade, em um intuito claramente econômico.[126]

Outro ponto que deve ser ressaltado, de acordo com Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, diz respeito à não aceitação da chamada exceção da verdade na matéria de direito à vida privada, visto que possibilitar a um indivíduo provar a verdade do fato exposto consiste em ofender duas vezes tal privacidade. Essa é a razão pela qual acontecimentos ruins na vida de alguém não deverem ser objeto de publicação, mesmo quando reais, em decorrência da falta de interesse social e do objetivo de auferir vantagens pecuniárias.[127]

3.2.4.2 Direito à honra

Configurando-se como a influência e o prestígio que determinada pessoa possui perante à sociedade em detrimento de falsidades expostas contra a sua imagem, a honra é um dos principais direitos da personalidade e está presente com o indivíduo em todos os momentos de sua vida. Pode-se considerar a honra como a junção de toda a reputação favorável de alguém na vida social.[128]

Segundo Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, a honra “trata-se da necessária defesa da reputação da pessoa, abrangendo o seu bom nome e a fama que desfruta na comunidade (seio social, familiar, profissional, empresarial…), bem como a proteção do seu sentimento interno de autoestima”.[129]

Já conforme José Afonso da Silva, a honra consiste no “conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bem nome, a reputação. É direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades”.[130]

Constitucionalmente, o direito à honra tem a sua inviolabilidade consagrada no art. 5, inciso X. No âmbito infraconstitucional, também encontra-se previsto no Código Civil, em seu art. 20. No tocante aos tratados internacionais, tal direito foi recepcionado no art. 11, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos).

Tamanha é a relevância do direito à honra, que o seu descumprimento não é causador somente de consequências no âmbito civil, mas também sanções por sua violação estão estabelecidas no Código Penal Brasileiro, o qual tipifica os crimes de calúnia (art. 138, – Código Penal – CP), difamação (art. 139, CP) e injúria (art.140, CP).[131]

Como características essenciais da honra, têm-se o princípio da dignidade da vida humana, isto é, a honra é inata a qualquer pessoa, sem distinções de qualquer natureza, e a presença de dois tipos de honra: a honra objetiva – dignidade humana frente à opinião das pessoas – e a honra subjetiva – dignidade humana em face de sua própria opinião, autoestima.[132]

Segundo Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, é possível infringir tanto a honra objetiva como a honra subjetiva, quando, em termos práticos, em razão da publicação de falsidades, altera-se o conceito do indivíduo perante a sociedade. Em qualquer um dos casos, admite-se indenização pelos danos moralmente provocados.[133]

Também é importante ressaltar o fato de a honra não ser um atributo exclusivo de pessoas naturais, mas também das pessoas jurídicas, visto que também possuem reputação, podendo ser violada.[134]

3.2.4.3 Direito à Imagem 

Conforme o entendimento de Pablo Gagliano e Pamplona Filho, de maneira simplória, a imagem “constitui a expressão exterior sensível da individualidade humana, digna de proteção jurídica”.[135]

Ademais, explica Edilsom Farias:

A proteção constitucional não se limita ao semblante ou a rosto, estende-se a qualquer parte do corpo humano, como a reprodução de um pé, de um braço, de uma mão, de um busto. Em suma, o direito à imagem abrange não só a face da pessoa alcança também a qualquer parte distinta do corpo.[136]

A imagem do ser humano, objeto de tutela do direito à imagem, pode ser retratada das mais diversas maneiras e por diferentes recursos, o que inclui fotografias, vídeos, esculturas, pinturas, desenhos, cinema.[137]

Constitucionalmente, o direito à imagem encontra-se consagrado no art. 5, incisos V e X. No plano infraconstitucional, o art. 20, do Código Civil o prevê. Esse direito, do ponto de vista didático, de acordo com Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, uma vez que o bem jurídico tutelado constitucionalmente é o mesmo – a imagem –, faz compreender três tipos distintos de imagens: a imagem-atributo, a imagem-retrato e a imagem-voz.[138]

Segundo Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, a imagem-atributo constitui-se como a expressão da personalidade de determinada pessoa, a forma como a sociedade o encara, a sua moral. Por sua vez, a imagem-retrato envolve as características físicas de alguém, a sua aparência visual, tanto do ponto de vista estático como do ponto de vista dinâmico. Finalmente, a imagem-voz é a identificação do indivíduo pelo tom de sua voz.[139]

O direito à imagem, não obstante estar no mesmo ramo de classificação dos direitos à intimidade e à vida privada, goza de completas autonomia e independência quanto aos dois anteriores, em razão da necessidade de a imagem ser protegida de forma própria.[140]

Nesse entendimento, Edilsom Farias:

Inicialmente considerado como uma simples manifestação do direito à intimidade, todavia o direito da pessoa sobre sua própria imagem distingue-se do direito à intimidade, apesar de que em certas ocasiões ambos os direitos apareçam conectados. Assim, é normal ocorrer situações em que se verifica a disposição da imagem sem contudo atingir as esferas secreta, íntima ou da vida privada stricto sensu do sujeito.[141]

Usando como paradigma essa total autonomia do direito à imagem, Cristiano Farias e Nelson Rosenvald desaprovam o texto do art. 20, do Código Civil:

Artigo 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.[142]

Visto que este estabelece que o direito à imagem só seria protegido quando de ofensa à honra ou de exploração pecuniária. Segundo Cristiano Farias e Nelson Rosenvald:

Como se percebe, o texto codificado incorreu em lamentável equívoco ao condicionar a proteção da imagem à violação da honra e boa fama ou à exploração comercial. Da forma como ficou redigido o artigo, se alguém tiver a sua imagem veiculada, sem sua autorização, mas sem exploração comercial e sem lhe atingir a honra, não haveria ato ilícito – o que representa um absurdo, por afrontar a tutela jurídica da imagem.[143]

Assim sendo, exige-se uma interpretação constitucional desse dispositivo do Código Civil, motivo pelo qual o uso inadequado da imagem, por si só, já enseja a reparação pelo dano causado, ainda que inexistente ofensa à honra ou exploração econômica.[144]

Da mesma forma que os direitos à intimidade e à privacidade, o direito à imagem pode, igualmente, ser relativizado em determinadas situações. Uma delas reside no próprio art. 20, do Código Civil, na medida em que a pessoa pode, de maneira explícita ou tácita, admitir que a sua imagem seja utilizada por outros, se e somente se essa permissão não seja realizada genericamente, nem sem prazo determinado.[145]

Cristiano Farias e Nelson Rosenvald esclarecem, ainda, sobre outra relativização do direito à imagem.[146] Esta consiste na chamada função social da imagem, em que a imagem de alguém é relativizada no caso de alguma notícia ou acontecimento de verdadeiro interesse público. Nesse caso, a relativização visa à administração da justiça ou à manutenção da ordem social. Porém, tal mitigação não pode afrontar os interesses e o fim social do direito ou servir para objetivos egoísticos.

Por todo o exposto, pode-se afirmar que, em tempos de sociedade digital, a tutela dos direitos da personalidade reveste-se ainda mais de valor, na medida que são cada vez mais frequentes casos de exposição da intimidade e da privacidade sem o consentimento das pessoas, o que gera inúmeros danos às dignidades humanas.[147]

Essa conjuntura agrava-se ainda mais na internet, a qual não se esquece o que nela é publicado e torna permanente quaisquer tipos de informações, além do significativo poder de divulgação de que goza.[148]

À vista disso, a partir da nova realidade social da modernidade, em razão dos direitos da personalidade – à intimidade, à vida privada, à imagem, à honra – e do princípio da dignidade da pessoa humana, depreende-se o denominado direito ao esquecimento, o qual será objeto de melhor análise a seguir.

3.3 Direito ao esquecimento

O ser humano não configura-se como uma obra finalizada. Contrariamente, ele encontra-se em constante processo de amadurecimento e evolução, nos mais diferentes aspectos. Exatamente nesse cenário, o direito ao esquecimento se amolda, possibilitando a cada indivíduo o exercício de se arrepender por episódios pretéritos.[149]

Proporcionalmente ao crescente desenvolvimento das novas tecnologias de informação, avançam, também, as lesões aos direitos da personalidade já expostos. Tal contexto acentua a importância do direito ao esquecimento, sobretudo enquanto garantia que se mostra contrária à sociedade digital atual.[150]

Passa-se, a seguir, à explicação minuciosa do direito ao esquecimento na mais atual conjuntura vivida.

3.3.1 Demarcação do tema

Enquanto derivação dos direitos constitucionais da personalidade dirigidos à proteção da dignidade da vida humana – direitos à honra, à imagem, à intimidade e à vida privada –, o direito ao esquecimento configura-se como a intenção do ser humano de não ser lembrado contra a sua vontade, no que se refere a acontecimentos infelizes, causadores, por qualquer meio, de constrangimento ou violação.[151]

Conhecido como the right to be let alone (o direito de ser deixado só), pelos norte-americanos, ou como derecho al olvido (o direito de ser esquecido), pelos países hispânicos, o direito ao esquecimento, segundo Anderson Schreiber, possui origem na ressocialização de praticantes de atos criminosos, emergindo como “como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização, evitando-se que seja perseguido por toda a vida do crime cuja pena já cumpriu”.[152]  

Com uma evolução impulsionada, sobretudo, pelo desenvolvimento da tecnologia e da internet, vivencia-se, hodiernamente, uma nova era espaço-temporal, caracterizada, sobretudo, pela virtualização das relações interpessoais, comunicativas e de trabalho.[153]

Em virtude de tal cenário, esse novo paradigma passou a ser denominado, pela doutrina majoritária, de Superinformacionismo, que “[…] cria uma verdadeira massa de informações sobre tudo e sobre todos, queiram ou não estar naqueles conjuntos de dados ou informações.”[154]

Nela, além do que qualquer outro aspecto, a busca pela informação passa a ser o objeto primordial, conferindo, assim, ao direito à informação uma relevância ainda mais evidente, possuindo a internet, nesse contexto, essencial função.[155]

Nesse sentido, ensina Patrícia Pinheiro:

A sociedade digital já não é uma sociedade de bens. É uma sociedade de serviços em que a posse da informação prevalece sobre a posse dos bens de produção. Essa característica faz com que a proteção do direito à informação seja um dos princípios basilares do direito digital, assim como a proteção de seu contradireito, ou seja, do direito à informação.[156]

Em tempos de sociedade hiperinformada, não há divisão alguma entre o campo público e o campo privado, e os veículos de comunicação, não considerando quaisquer consequências prejudiciais aos indivíduos e sedentos por lucros, invadem, sem qualquer consentimento, a esfera privada das pessoas, tornando-a notoriamente pública.[157]

Sobre esse tema, discorre Paulo José Costa Júnior:

Aceita-se hoje, com surpreendente passividade, que o nosso passado e o nosso presente, os aspectos personalíssimos de nossa vida, até mesmo sejam objeto de investigação e todas as informações arquivadas e livremente comercializadas. O conceito de vida privada como algo precioso, parece estar sofrendo uma deformação progressiva em muitas camadas da população. Realmente, na moderna sociedade de massas, a existência da intimidade, privatividade, contemplação e interiorização vem sendo posta em xeque, numa escala de assédio crescente, sem que reações proporcionais possam ser notadas.[158]

Nesse sentido, é muito frequente a publicação de eventos passados sem qualquer relação com a modernidade, fazendo com o que o sujeito reviva mágoas e desgostos já superados, ferindo a sua privacidade e, por conseguinte, reaquecendo a descrença social quanto ao seu caráter. Ao situar o direito ao esquecimento no panorama da sociedade digital, explica Zilda Consalter:

Quando falamos de ‘direito ao esquecimento’ estamos fazendo referência ao direito de eliminar, ocultar e cancelar aquelas informações ou feitos passados relativos à vida das pessoas físicas e que podem condicionar o seu futuro. Assim, não só se trata de analisar se se pode apagar os dados pessoais que contenham determinadas publicações – imprensa, resoluções judiciais, boletins e diários oficiais, páginas da web, etc – senão também consideraremos a possibilidade de opor-se ao tratamento que terceiros, essencialmente os motores de busca, podem fazer dessa informação na rede e que igualmente possam afetar o livre desenvolvimento da vida das pessoas.[159]

E nas palavras de Pablo Martinez:

[…] O direito ao esquecimento e a privacidade têm objetos jurídicos de proteção distintos. Enquanto a privacidade visa a proteção de dados pessoais e íntimos contemporâneos, o direito ao esquecimento objetiva a proteção de dados pretéritos, ou seja, a rememoração indevida de fatos passados e consolidados, que já não tenham qualquer utilidade (interesse público) ou atualidade.[160]

Além disso, o direito ao esquecimento também pode ser entendido como ferramenta no intuito de impedir que determinados dados e/ou fatos pessoais sejam rememorados, revisitados no presente ou no futuro, de modo inteiramente descontextualizado, evitando que novamente indivíduos sejam obrigados a reviver maus momentos e fortes dores que lhes foram causadas.[161]

Segundo o entendimento de Anderson Schreiber, é preciso ressaltar que o direito ao esquecimento não se presta a eliminar ou a alterar fatos, mas somente a dirigir a utilização do passado, o meio e o fim com que tais momentos são rememorados.[162]

Conforme Tércio Ferraz Júnior, “Direito” e “Tempo” são fenômenos intimamente relacionados, uma vez que o direito dá significado à passagem do tempo e este influencia na manifestação do Direito. De acordo com o autor, se o contrário ocorrer, o tempo consistiria apenas no “tempo cronológico, uma coleção de surpresas desestabilizadoras da vida”.[163]

É necessário ressaltar que o direito a ser esquecido não se trata de tema novo na sociedade, visto que já era objeto de tutela no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, apenas passou a ter maior realce, nas páginas de revistas e de jornais, por conta do desenvolvimento da sociedade digital e do fortalecimento do papel da mídia.[164]

Em virtude do caráter de existência pretérita do direito ao esquecimento, Pablo Martinez explica que “[…] todos aqueles mecanismos de proteção e defesa do indivíduo baseados no transcurso do tempo e na impossibilidade de utilização da informação são, genericamente, formas de aplicar o direito ao esquecimento”.[165]

Dessa forma, a prescrição, a decadência, a irretroatividade da lei, o perdão, a coisa julgada, a anistia, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido são institutos jurídicos para manter o passado sólido e, de alguma forma, prever o futuro. À vista disso, relacionando a prescrição e a possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento também na vida privada, François Ost:

Em outras hipóteses, ainda, o direito ao esquecimento, consagrado pela jurisprudência, surge mais claramente como uma das múltiplas facetas do direito a respeito da vida privada. Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal –, temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído. Em uma decisão de 20 de abril de 1983, Mme. Filipachi Cogedipresse, o Tribunal de última instância de Paris consagrou este direito em termos muito claros: […] qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.[166]

Como ilustração, no Direito do Consumidor, é dado o prazo máximo de 05 (cinco) anos para que dados negativos de inadimplência estejam presentes em banco de informações (art. 43, §1º, do Código de Defesa do Consumidor). Assim, todas as informações de dívidas já resolvidas, uma vez superado tal prazo, devem ser esquecidas, não fornecidas.[167]

O direito ao esquecimento encontra-se presente, também, no Direito Penal. Com a reabilitação penal, prevista no art. 93, do Código Penal, assegura-se ao condenado o caráter sigiloso quanto ao seu processo e à sua condenação.[168] No Código Penal, nesse sentido, possui destaque o seu art. 107, II, o qual permite o uso da anistia, graça ou indulto a fim de afastar os efeitos de determinados crimes, a partir da extinção da punibilidade de dado indivíduo.

Nesse mesmo diapasão, o direito ao sigilo, no tocante ao registro de antecedentes criminais àqueles já cumpridores de suas penas, é consagrado no art. 748, do Código de Processo Penal. O privilégio da reabilitação também encontra-se consagrado no Código de Processo Penal, que, em seu art. 743, assevera:

A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.[169]

Assim sendo, o direito da reabilitação pode ser requerido, pelo acusado, ao juiz, que, por sua vez, analisando as peculiaridades do caso concreto, poderá, por meio de sentença declaratória de regeneração, deferir tal benefício, junto com o envio, ao Instituto de Identificação e Estatística, de uma cópia de sua decisão, para fins de retirada de dados condenatórios da ficha do indivíduo, conforme prevê os arts. 747 e 748, do Código de Processo Penal.

3.3.2 Previsões legais e jurisprudenciais

Em decorrência da já mencionada característica de possuir como fonte os direitos constitucionais da personalidade e a tutela ao princípio da dignidade da pessoa humana, é possível considerar o direito ao esquecimento com respaldo constitucional e legal, respectivamente nos arts. 1º, inciso III e 5º, inciso X, da Constituição Federal e no art. 21, do Código Civil.[170]

Na doutrina, o Enunciado n. 531 da VI Jornada de Direito Civil, realizada pelo CJF/Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim assevera:

ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Artigo: 11 do Código Civil

Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do exdetento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.[171]

Além disso, a aplicação do direito ao esquecimento na internet foi objeto de tutela por alguns Projetos de Leis na Câmara dos Deputados. Nesse contexto, um dos exemplos é o Projeto de Lei (PL) nº 7881/2014, de autoria do deputado Eduardo Cunha, no qual se objetivava a garantia do esquecimento na era digital, mediante a retirada, nos meios de busca da internet, de dados sem importância ou defasados acerca dos indivíduos envolvidos.[172]

Outro Projeto de Lei nesse sentido é o PL nº 1589/2015, de autoria da deputada Soraya Santos, com o condão de aumentar o rigor nas sanções impostas por crimes contra a honra cometidos na rede mundial de computadores, sob a justificativa de as vítimas de tais delitos podem requerer o direito ao esquecimento se a informação presente na internet ofender as suas privacidades.[173]

Também merece destaque o Projeto de Lei nº 1676/2015, com a propositura do deputado Veneziano Vital Rêgo, o qual almeja tipificar o ato de expor a imagem de determinada pessoa sem o seu consentimento, como forma de proteção aos direitos da personalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana.[174]

No entanto, apesar de tais Projetos de Leis mencionados, dentre outros, a primeira Lei propriamente dita a regulamentar, especificamente, a utilização, no Brasil, da internet, foi a Lei 12.965/2014, denominada Lei do Marco Civil da Internet. Tal diploma normativo assegura, na internet, os direitos à liberdade de expressão, de neutralidade da rede, à vida privada.[175] Conforme Pablo Martinez, “O [Marco Civil da Internet] (MCI) apresenta três pontos que podem ser considerados a sua espinha dorsal: a proteção à privacidade, a garantida de liberdade do internauta e a neutralidade da rede”.[176] 

A neutralidade da rede é o dever de as empresas que provêm o acesso à internet tratarem os seus usuários sem qualquer distinção e de maneira ilimitada. Já no tocante à liberdade de expressão, o art. 2º, caput, da Lei do Marco Civil da Internet dispõe que: “A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão”.[177]

Dentre os princípios que embasam a Lei 12.965/14, estão o respeito à liberdade de expressão, a proteção de dados personalíssimos, a defesa da vida privada, entre outros, consagrados no art. 3º da referida Lei,[178] o que indica que a Lei busca assegurar que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana sejam respeitados também no ambiente digital. O art. 8º, caput, da Lei corrobora essa intenção, o qual preceitua que: “A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à Internet”.[179] 

Apesar de não haver qualquer menção expressa ao direito ao esquecimento na Lei do Marco Civil da Internet, o dispositivo que mais se aproxima ao direito estudado é o art. 7º, X, da Lei, que garante a “exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei”.[180]

Conforme a doutrina majoritária, o artigo citado é a clara confirmação da existência do direito ao esquecimento na internet. No entendimento de Zilda Consalter: “Este dispositivo estabelece, de forma clara e inequívoca, a aplicação do direito ao esquecimento, em termos bastante semelhantes à Legislação espanhola e a francesa […]”.[181]

A Lei do Marco Civil da Internet dispõe, ainda, sobre a proteção, por conta de conteúdos expostos por outrem, da vida privada dos usuários na internet, porém sem clareza no tocante à responsabilidade de outras empresas que provêm conteúdos na internet. Além disso, quanto ao tema, preceitua o art. 15, da Lei:

O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.[182]

Ao analisar a Lei do Marco Civil da Internet, pode-se verificar que a mesma confirma ser viável a aplicação do direito ao esquecimento na sociedade hiperinformada brasileira, contudo as suas disposições somente tutelam a vida privada dos indivíduos na internet naquilo que se refere a violações atuais a seus direitos fundamentais, não prevendo, de modo explícito, qualquer proteção a informações pretéritas referentes à dada pessoa contidas na rede mundial de computadores.[183]

Assim sendo, sem qualquer previsão expressa no tocante à aplicação do direito ao esquecimento na era digital, entende-se necessária a alteração da Lei 12.965/2014 a fim de haver uma verdadeira regulamentação de tal direito no ordenamento jurídico brasileiro.

4 O CONFLITO ENTRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO E AS LIBERDADES DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO E DE IMPRENSA

Como já posto no capítulo anterior, de um lado, têm-se os valores constitucionais de expressão, de informação e de imprensa, que não podem se sujeitar a qualquer censura, ao passo que, do outro, os direitos da personalidade, gênero no qual está inserido o direito ao esquecimento, enquanto resultado dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, todos, igualmente, com respaldo pela Constituição Federal, o que se configura, desse modo, um típico embate entre direitos fundamentais, os quais, segundo Marcelo Novelino não são absolutos, podendo, portanto, submeterem-se a determinados limites.[184]

Inicialmente, observa-se que tais direitos fundamentais possuem como fonte normas constitucionais de natureza de princípios, não se aplicando, assim, por meio de regras. Enquanto princípios, pode-se considerar mandamentos nucleares, disposições fundamentais de um sistema ou núcleos de condensações.[185]

Quanto a eles, para Virgílio da Silva, “princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental”.[186] 

Para Virgílio da Silva, apenas a dimensão da validade encontra-se presente nas regras, ao passo que, nos princípios, há duas dimensões: a da validade e a do peso.[187] Portanto, conclui-se que as regras ou irão valer ou não irão valer.

Quanto à dimensão de validade e à dimensão de peso, ensina Virgílio da Silva:

Importante é ter em mente que o princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurídico. Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porém, a situação pode inverter-se.[188]

Conforme Robert Alexy, no entanto, os princípios e as regras se distinguem na qualidade e não no grau. Os princípios são chamados de mandamentos de otimização, pois estabelecem que algo deve ser feito na maior medida possível, em razão das possibilidades existentes.[189]

Além da distinção princípios-regras, outro ponto importante no conflito muitas vezes existente entre direito ao esquecimento e as liberdades asseguras constitucionalmente reside no princípio da unidade da Constituição Federal. Segundo esse princípio, nenhuma norma constitucional deve ser interpretada de maneira isolada, isto é, fora do ordenamento jurídico no qual está inserida, impedindo, dessa forma, interpretações contraditórias entre as normas da Constituição.[190]

Nas palavras de Marcelo Novelino, “as normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios”.[191]

Explica, também, Gilmar Mendes e Paulo Branco:

As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que ‘não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços’, acrescentando que ‘a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o quê bastaria ao intérprete ser alfabetizado’. Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário.[192]

Em razão do princípio da unidade constitucional, não há qualquer diferença hierárquica entre as normas constitucionais, independentemente de configurar-se como normal material ou formal, ou seja, do conteúdo que preceitua.[193]

Finalmente, mais um aspecto a ser ressaltado no conflito entre direitos fundamentais é o de que os mesmos, consoante já estabelecido anteriormente, podem ter sobre seu exercício a incidência de limites, não sendo, portanto, absolutos. Todos esses pontos em destaque, como se demonstrará a seguir, devem ser, implicitamente, considerados nas resoluções de tal colisão.

4.1 Dimensões dos direitos fundamentais

Na evolução histórica dos direitos fundamentais na sociedade, é possível atestar grandes e paulatinas alterações, produtos dos aspectos políticos, jurídicos e ideológicos de cada povo, tão variáveis no espaço e no tempo. A partir disso, o Direito não deve ser encarado como algo findo, imutável, mas sim como um campo sujeito a inúmeras e constantes evoluções, adequando-se aos tempos cada vez mais modernos.[194]

Norberto Bobbio, nesse sentido, assevera que:

[…] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.[195]

Além disso, afirma, ainda, o autor que as denominadas multiplicação e proliferação de direitos são resultado da cada vez maior complexidade das demandas sociais causada pela constante dinamicidade das sociedades. Segundo Norberto Bobbio:

Essa multiplicação (ia dizendo ‘proliferação’) ocorreu de três modos: a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela; b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem; c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc. Em substância: mais bens, mais sujeitos, mais status do indivíduo, É supérfluo notar que, entre esses três processos, existem relações de interdependência: o reconhecimento de novos direitos de (onde ‘de’ indica o sujeito) implica quase sempre o aumento de direitos a (onde ‘a’ indica o objeto). Ainda mais supérfluo é observar, o que importa para nossos fins, que todas as três causas dessa multiplicação cada vez mais acelerada dos direitos do homem revelam, de modo cada vez mais evidente e explícito, a necessidade de fazer referência a um contexto social determinado.[196]

Pelo exposto, emerge a classificação doutrinária dos direitos fundamentais em gerações ou dimensões, não entendidos, certamente, como grupos fechados, taxativos. Em decorrência de seu conteúdo inquestionável, o ordenamento jurídico não pode estar fechado às evoluções sociais, em um claro intuito de retratar as necessidades e desejos de cada momento histórico.[197]

Possuindo como cerne o princípio da liberdade, os direitos fundamentais de primeira dimensão abrangem os direitos políticos e civis. Tais direitos revelam-se no fim do século XVIII, a partir de revoluções norte-americanas e francesas. Nesse momento histórico, a exigência ao Estado era a de que agisse negativamente, isto é, se abstivesse. Entre os direitos fundamentais de primeira dimensão, estão os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, às liberdades política e de expressão.[198]

Por sua vez, segundo Marcelo Novelino, fundamentando-se no princípio da igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão se relacionam às denominadas prestações positivas do Estado, isto é, o Poder Público atuando para garantir direitos culturais, sociais e econômicos à sociedade. Tais direitos possuem como marco histórico a Revolução Industrial ocorrida no século XIX, consolidada pela Constituição Alemã de Weimar datada de 1919. Constam nesse grupo de direitos fundamentais os direitos ao trabalho, à educação, à saúde, à moradia, à assistência social.[199]

Com principal fundamento no princípio da fraternidade ou solidariedade, emergem, também, os direitos fundamentais de terceira dimensão. Este grupo de direitos fundamentais é marcado pela luta por direitos não somente de um indivíduo ou de um grupo determinado, mas sim de toda a coletividade, indeterminadamente. A sua origem histórica reside na revolução tecnocientífica e, nessa dimensão, inserem-se os direitos fundamentais à paz, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, à comunicação e informação, dos consumidores.[200]

Apesar de não serem dotados de unanimidade doutrinária, outro grupo de direitos fundamentais é de quarta dimensão. Em conformidade com o entendimento de Marcelo Novelino, os direitos fundamentais de quarta dimensão abrangem, dentre outros, os direitos ao pluralismo e à democracia.[201]

Além disso, diante da necessidade de tutelar os direitos, fatos e bens decorrentes do novo contexto social, pautado em um intenso desenvolvimento tecnológico, domínio da internet, demasiada difusão de informações e na minimização das fronteiras físicas e culturais, surgem os direitos fundamentais de quinta dimensão. Conforme Marcelo Novelino, o direito à paz, em virtude do seu caráter supremo, merece uma dimensão própria, incluindo-o na quinta das dimensões e desvinculando-o da terceira dimensão, na qual costumeiramente é classificado.[202]

No tocante ao tema, é relevante ressaltar, mais uma vez, a possibilidade de inclusão de novos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, garantida pela própria Constituição Federal, na medida em que prevê claramente, em seu texto, tal cláusula de abertura, ao dispor, no art. 5º, §2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.[203] 

Ainda nesse sentido, o art. 5º, §3º, da Carta Maior, por sua vez, estabelece o procedimento destinado à equiparação de tratados internacionais às emendas constitucionais, ao dispor que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.[204]

Assim sendo, constata-se a tendência de receptividade constitucional no acolhimento de direitos fundamentais não presentes na Constituição Federal e na interpretação de regras e princípios subentendidos na Carta da República.

4.2 Direitos fundamentais em conflito e as formas de solução

Não obstante o conflito entre direitos fundamentais, especificamente o embate entre direitos da personalidade e as liberdades constitucionais, não ser uma novidade, em razão de muitos casos ocorridos nesse sentido, em virtude da emergência de uma nova realidade social, com grande destaque para a rapidez da informação e para a poderosa internet, tal conflito exige uma análise revestida de novo aspecto.[205]

Como conflito de direitos fundamentais, considera-se a pluralidade de interesses incidentes sobre tais direitos, pertencentes a diferentes titulares. Assim, nessa situação, o exercício de um direito fundamental contesta o exercício de outro direito de mesma natureza, de maneira pela qual este tem o seu âmbito de proteção diretamente afetado por aquele.[206]

Possuindo, no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos fundamentais natureza de princípios, explica Marcelo Novelino:

A ponderação de princípios (e não de bens ou valores) deve ser empregada como último recurso metodológico, ou seja, apenas para a resolução de casos de maior complexidade nos quais os elementos interpretativos tradicionais sejam insuficientes para solucionar o problema. Se os princípios são normas e se as normas são resultantes da interpretação do texto, a ponderação de princípios somente deve ser realizada após a atribuição de sentido aos enunciados normativos.[207]

Colisões dessa natureza são frequentes, na contemporaneidade, tendo em vista a diversidade das sociedades atuais geradora de valores distintos entre os indivíduos, que acabam por colidirem-se, e os direitos fundamentais, expressos por normas principiológicas, que podem se submeter à incidência de outros princípios.[208]

No caso objeto de análise do presente trabalho, de um lado, como fruto dos direitos à honra, à imagem, à intimidade e à privacidade e da defesa do princípio da dignidade da pessoa humana, observa-se o direito ao esquecimento – protetor do anonimato, do sigilo, da paz, da não exposição da imagem –, ao passo que, de outro, as liberdades constitucionais de expressão, de informação e de imprensa – pautadas na circulação livre da notícia, na transparência. Assim, resta clara a total oposição desses direitos.

Como técnicas de solução desse embate, conforme Luís Roberto Barroso, durante muito tempo, aplicou-se, de maneira preponderante e padrão, a subsunção para tanto. Essa técnica se funda em uma premissa maior – a norma – incidindo sobre uma premissa menor – os fatos –, algo que gera um determinado resultado. No caso concreto, ao aplicar a subsunção, o intérprete deve reconhecer a norma que servirá como base de dada hipótese, realizando, posteriormente, um raciocínio lógico, em que a premissa maior será a norma, a premissa menor, os fatos e o resultado consistirá na adequação de tais fatos à norma.[209]

Contudo, Luís Roberto Barroso assevera que a subsunção “não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia entre as normas constitucionais”,[210] em razão do fato de se utilizar, sobretudo, de regras, não sendo a melhor técnica para tratar de casos de conflitos entre princípios ou entre direitos fundamentais.

Além da subsunção, outros meios tradicionais de solução de conflitos no ordenamento jurídico são os critérios hierárquico, cronológico e de especialização. Conforme o primeiro, uma norma de grau superior se sobrepõe a uma de grau inferior. Por sua vez, para o cronológico, uma norma ulterior predomina uma determinada norma anterior. Finalmente, consoante o critério de especialização, uma norma específica prevalece sobre uma norma geral.[211]

Todavia, de acordo com Luís Roberto Barroso, tais critérios mencionados não se revelam suficientes no caso de conflito entre normas constitucionais, sobretudo quando tais normas configuram-se como princípios.[212]

Sobre o tema, aduz Edilsom Farias:

A ‘colisão de princípios’, ao revés de conflito de regras, tem lugar na dimensão da validez, acontece dentro do ordenamento jurídico […], vale dizer: não se resolve a colisão entre dois princípios suprimindo um em favor do outro. A colisão será solucionada levando-se em conta o peso ou a importância relativa da cada princípio, a fim de se escolher qual deles, no caso concreto, prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o outro.[213]

Pelo exposto, diante da inadequação da subsunção e das técnicas tradicionais de solução de colisões ao conflito em análise, um novo método emergiu – o método da ponderação, conhecido entre os norte-americanos como balancing. O método da ponderação representa um meio de resolução de embates entre normas, que abrange valores e interesses políticos, especialmente no momento em que um dado caso concreto possibilita a incidência de normas hierarquicamente iguais, mas que ensejam soluções distintas.[214]

Conforme George Marmelstein:

A ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. É justamente o que ocorre com a colisão de normas constitucionais, pois, nesse caso, não se pode adotar nem o critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia entre valores.[215]

Em colisões principiológicas, conforme Robert Alexy, o princípio cedido não poderá ser considerado inválido e nem poderá ser receber cláusula de exceção. No plano fático, o intérprete deverá analisar a controvérsia do conflito entre direitos, resolvendo-a mediante a aplicação da técnica da ponderação e do princípio da proporcionalidade, para fins de pacificar tais conflitos.[216]

Robert Alexy explica, também, nesses casos, um direito fundamental não poderá ter predominância em detrimento de outro, daí porque a ponderação ser a lei de colisão, com a resolução do conflito mediante um sopesamento dos interesses em questão.[217]

Corrobora tal entendimento Helena Campos, na medida em que também estabelece que, no caso de colisões entre princípios, o intérprete, via sopesamento dos mesmos e de direitos fundamentais, almejará a harmonia e o máximo resguardo dos direitos e garantias constitucionais.[218]

Luís Roberto Barroso, ao comparar ponderação e subsunção, ensina que “a subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética”.[219]

Luís Roberto Barroso divide, ainda, o método da ponderação em três distintas fases de desenvolvimento. A primeira delas, segundo ele, é o momento em que o intérprete deve identificar, no ordenamento jurídico, as normas potencialmente solucionadoras do caso concreto e possíveis choques entre as mesmas.[220]

A segunda etapa, por seu turno, conforme Luís Roberto Barroso, é o momento em que deve analisar, integral e detalhadamente, o caso concreto e a possibilidade de aplicação, nele, das normas jurídicas. É a etapa em que os princípios passam a ter um sentido verdadeiro, uma vez que, aqui, entram em contato com o caso fático.[221]

Finalmente, no entendimento de Luís Roberto Barroso), a terceira fase é o momento em que a ponderação é realizada, de fato.[222] Aqui, o intérprete buscará alcançar a solução, esmiuçando a aplicação das normas e os reflexos dessa incidência no caso concreto, definindo as normas que devem se sobrepor às outras.

Segundo Marmelstein, é na terceira etapa que o intérprete deve agir politicamente, na qualidade de conciliador de interesses, baseando-se no denominado princípio da concordância prática, para, apenas posteriormente, em razão de uma suposta não possibilidade de harmonização, realizar a ponderação propriamente dita.[223]

Ainda para George Marmelstein:

O princípio da concordância prática, de acordo com o Tribunal Constitucional alemão, determina que nenhuma das posições jurídicas conflitantes será favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possível, serão reciprocamente poupadas e compensadas. Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os valores conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na solução adotada. O papel do jurista é precisamente tentar dissipar o conflito normativo através da integração harmoniosa dos valores contraditórios.[224]

Além do princípio da concordância prática, outro princípio que configura-se como fundamental ao jurista, na tentativa de resolução de conflitos de direitos fundamentais, é o da proporcionalidade. Quanto a ele, por entendimento de Marcelo Novelino:

O postulado da proporcionalidade possui uma dupla face: de um lado, as regras que o compõem (adequação, necessidade :e proporcionalidade em sentido estrito) impedem a adoção de cargas coativas indevidas ou excessivas por parte dos poderes públlcos (proibição de excesso); de outro, a proporcionalidade impõe aos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais consagrados na constituição (proibição de proteção insuficiente).[225]

O princípio da proporcionalidade encontra-se dividido em três considerados subprincípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequação exige o reconhecimento do meio mais adequado para o alcance de determinada finalidade. Já a necessidade impõe que esse meio não deve ultrapassar limites essenciais no atingimento de tal fim. Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito significa dizer que o meio escolhido deve ser o que mais se configure como justo quanto aos interesses em análise.[226]

Portanto, o princípio da proporcionalidade reveste-se de imprescindibilidade na verificação da legitimidade de atos administrativos, na previsão de um modo de raciocínio e na argumentação relativa às normas limitadoras dos direitos fundamentais.[227]

4.3 Aplicação da técnica da ponderação para solucionar o conflito entre o direito ao esquecimento e as liberdades constitucionalmente asseguradas

Uma vez entendida como o meio mais adequado à resolução de embates entre direitos fundamentais, é necessário aplicar cada uma de suas etapas mencionadas anteriormente, especificamente, ao conflito entre o direito ao esquecimento e as liberdades de expressão, de informação e de imprensa, costumeiramente causados por veiculações nas mídias de comunicação, com ou sem o consentimento dos envolvidos.

Tendo em vista que, na primeira fase da técnica da ponderação, deve haver um reconhecimento, por parte do intérprete, das normas jurídicas envolvidas e aptas à resolução, no conflito ora em questão, configura-se, de um lado, o direito ao esquecimento, com a sua origem nos direitos constitucionais da personalidade e na magnificência do princípio da dignidade humana, ao passo que, de outro, presentes estão as liberdades constitucionais de expressão, de imprensa e de informação, sustentáculos para a democracia.[228]

Na segunda etapa da ponderação, aplicando-a ao caso concreto, presente está a veiculação, nos veículos comunicativos, de eventos passados totalmente desprovidos de interesse social e de atualidade, sem qualquer consentimento dos indivíduos compreendidos.[229]

Não se pode refutar, segundo José Afonso da Silva, o caráter fundamental da função exercida, na atualidade, pelos meios de comunicação, ao difundir notícias e acontecimentos e ao serem relevantes formadores de opinião e de ideias.[230] Conforme Gilmar Mendes e Paulo Branco, em uma democracia, é inegável que as liberdades de expressão, de informação e de imprensa consistem em direitos primordiais para o seu exercício e para participação nas decisões políticas fundamentais.[231]

No plano nacional, a partir da Constituição Federal de 1988, há um grande prestígio atribuído a tais liberdades, por meio de diversas normas. Partindo-se da ideia do ser humano como indivíduo em busca de se autorrealizar e como responsável por escolher os mais adequados meios para tanto, as liberdades de expressão, de informação e de imprensa são asseguradas constitucionalmente.[232]

No tocante à liberdade de imprensa, por exemplo, essa característica pode ser nitidamente percebida ao se consagrar uma imprensa livre e proteger os meios de comunicação social (art. 220, CRFB/88), bem como em outras passagens no texto constitucional, tais como no art. 5º, incisos IV, IX e XIV.[233]

Porém, na direção do entendimento de Paulo Costa Júnior, apesar da proteção constitucional às liberdades de expressão, de informação e de imprensa, resta clara a contradição quanto aos indivíduos envolvidos nos acontecimentos expostos – agentes de crimes que se encontram em processo de reintegração na sociedade, os já inocentados, os ofendidos, as suas respectivas famílias – e os meios de comunicação, que, para informar a qualquer preço, violam os direitos à intimidade e à privacidade.[234]

Deve-se partir, agora, na análise do conflito em questão, à terceira fase do método da ponderação. Tal etapa consiste no momento em que a ponderação é, de fato, promovida. Nela, o intérprete buscará alcançar a solução, detalhando a aplicação das normas e os reflexos dessa incidência no caso concreto e definindo as normas que devem prevalecer quanto às outras.[235]

Nesse contexto, conforme Novelino (2016, p. 533), imperioso ressaltar que as liberdades de expressão, de informação e de imprensa revestem-se de um histórico tenebroso, destacado por desrespeitos ao princípio da legalidade, por inúmeros golpes e duas marcantes ditaduras – 1937 a 1945, Estado Novo, e 1964 a 1985, Ditadura Militar. Contudo, segundo Gilmar Mendes e Paulo Branco, com a superação desses momentos, a Constituição Federal de 1988 tratou de tutelar tais liberdades, que passaram a ser, conforme já mencionado, imprescindíveis ao Estado Democrático de Direito.[236]

No entanto, embora a Carta Maior rompa com o histórico sombrio de severa limitação às liberdades de expressão, de imprensa e de informação, o certo é que nenhum desses direitos poder ser exercidos de maneira absoluta, na medida em que o próprio texto constitucional prevê limites às suas aplicações.[237]

Um exemplo dessa limitação está presente no art. 220, §1º, da Constituição Federal, que, assim, estabelece:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.[238]

No mesmo sentido, aduz o art. 220, §3º, da CRFB/88 que “os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221”.[239] Dentre os princípios do art. 221, destaca-se, nesse sentido, o inciso IV, ao prever o respeito aos valores éticos e sociais dos indivíduos e de seus familiares.[240]

Ademais, mais um limite encontrado no texto constitucional reside no art. 5º, inciso X, que, por sua vez, preceitua que “são invioláveis à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.[241] Aqui, interpretando-se o dispositivo citado, a regra é a inviolabilidade dos direitos inseridos no dispositivo constitucional, com a garantia da indenização apenas quando não for viável impedir qualquer lesão aos direitos da personalidade.

Entende-se, portanto, pelas limitações constitucionais outorgadas às liberdades demonstradas acima, que, num possível embate entre esses institutos jurídicos, há uma tendência à prevalência da tutela do ser humano.

A colisão de direitos detalhada neste trabalho, exige bastante cautela em sua análise, na medida em que abrange inúmeros elementos de ponderação, quais sejam: o caráter verdadeiro de determinado fato, a licitude do meio aplicado para se obter dada informação, a natureza e o local do fato, a verificação da presença ou não de interesse público na sua divulgação, dentre outros.[242]

No cenário atual, os veículos da mídia pautam-se somente no alcance de maiores audiências e na aferição de lucros, sem qualquer preocupação no sentido de não invadir a privacidade dos indivíduos.[243] Nesse sentido, a relação entre a época do acontecimento e a aplicação do direito ao esquecimento também é outro elemento a ser ressaltado.

Não obstante a primordial roupagem com a qual a história de um povo se reveste, o aspecto temporal, no âmbito do jornalismo, exige, em sua análise, grande prudência, visto que “Direito” e “Tempo” possuem intrínseca relação, uma vez que o direito atribui sentido ao decorrer do tempo e este produz reflexos na forma de o Direito se manifestar.[244]

De fato, o que se atesta é que o tempo no qual determinados atos criminosos foram praticados não tem o poder de embasar a retratação de fatos de maneira ilimitada e indefinida., visto ser necessária a existência de interesse público atual na exposição daquela informação, violando-se, em não sendo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana. [245]

Por todo o exposto, em decorrência do fato de infelizes acontecimentos serem divulgados de maneira desmedida, sem qualquer contemporaneidade e carente de interesse púbico que justifique tal exposição, são plenamente consideráveis os danos e prejuízos morais causados aos envolvidos nesses episódios.

Assim sendo, diante do conflito entre o direito ao esquecimento, como fruto dos direitos da personalidade, e as liberdades constitucionais de expressão, de informação e de imprensa, a resolução mais coerente consiste em harmonizar a liberdade constitucional e a dignidade do indivíduo em questão, bem como a exposição de eventos sem qualquer veiculação de elemento de identificação de tal indivíduo, como o seu nome ou a sua imagem, a título de ilustração.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da nova realidade social, contexto em que a difusão das informações e dos fatos se dá de modo demasiadamente veloz, mediante a atuação dos diversos veículos da mídia, como, por exemplo, a internet – ambiente caracterizado pela perpetuidade dos dados nele constantes –, restou evidente que a disseminação irrestrita e desmedida de informações constitui um fato gerador de novos direitos, dentre eles o direito ao esquecimento.

Vivendo-se em uma sociedade extremamente digital, marcada pelo hiperinformacionismo, na qual destaca-se a cada vez menos notória demarcação do que é considerado público e do que faz parte da esfera privada, a transferência dos relacionamentos sociais para a web e a virtualização da memória, o direito ao esquecimento tem a sua relevância ainda mais alavancada, enquanto um meio de tutela dos direitos dos indivíduos que têm fatos passados de sua vida expostos, pelos meios de comunicação, sem qualquer justificativa relativa a interesse público ou à contemporaneidade.

Dessa maneira, pelo presente trabalho, asseverou-se que o direito ao esquecimento – enquanto direito da personalidade – tem o escopo de proteger o indivíduo já inocentado ou aquele que já cumpriu suas obrigações jurídicas e sociais, mas que fora atingido novamente, em virtude de publicações indevidas da mídia, pela desconfiança da sociedade no tocante ao seu caráter. Ademais, o direito ao esquecimento engloba, também, as vítimas dos delitos em questão, bem como a sua família, nos casos de essas pessoas se recusarem a rememorar lembranças infelizes e dores eternas.

Através deste trabalho, analisou-se a possibilidade de o direito ao esquecimento ser aplicado na era digital vivida atualmente, ante ao já mencionado potencial de esse ambiente promover uma permanente relembrança do passado e, consequentemente, violar determinados direitos fundamentais pertencentes aos seres humanos.

Restou cristalina a aplicabilidade do direito ao esquecimento neste contexto, em virtude de sua fundamentação residir, sobretudo, no princípio da dignidade da pessoa humana e de possuir status de direito fundamental da personalidade.

Para assegurar tal aplicação, foi demonstrado que os direitos da personalidade são estabelecidos pelo Código Civil brasileiro de modo meramente exemplificativo, identificando-se, assim, o direito ao esquecimento como um direito da personalidade em decorrência de seu papel indispensável para a dignidade da vida humana e de sua essencialidade emergir desde o nascimento do indivíduo com vida. Também foram analisadas as principais características dos direitos da personalidade e a sua classificação, sob os aspectos físico, moral e intelectual.

No entanto, também ficou demonstrado que tal aplicação do direito ao esquecimento não tem caráter absoluto, visto que, de acordo com o caso concreto, pode sofrer limitações em prol da memória coletiva, que busca tutelar a história de uma sociedade, prevalecendo, nesses casos, o direito à informação.

Ademais, demonstrou-se a existência pretérita do direito ao esquecimento e não apenas no contexto da sociedade digital moderna, embora, nesse ambiente, sua evidência se fortaleça ainda mais. Assim, em virtude de não se constituir como uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, foram mencionados institutos jurídicos que, no sistema normativo nacional, são instrumentos de aplicação genérica do direito ao esquecimento, como no Código de Defesa do Consumidor, no Código Penal e no Código Processual Penal.

Além do que, também foram constatadas as previsões legais e jurisprudenciais do direito ao esquecimento, algo que reforça o caráter significativo do direito na atualidade. Por meio deles, desejava-se assegurar o esquecimento na era digital, aumentar o rigor nas punições impostas aos delitos cometidos contra a honra no ambiente virtual e tipificar o ato de expor a imagem de indivíduos na internet sem qualquer autorização. Também notou-se que a Lei do Marco Civil da Internet, em que pese prever analogicamente a aplicação do direito ao esquecimento, não especificou tal possibilidade na sociedade digital moderna, o que acarreta insegurança jurídica quanto ao assunto

Analisou-se, também, o verdadeiro conflito entre direitos fundamentais, caracterizado pelas liberdades constitucionalmente asseguradas de expressão, de informação e de imprensa – protegidos contra qualquer tipo de restrição – versus os direitos da personalidade, como os direitos à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada, incluindo, também, o direito ao esquecimento.

Assim, examinaram-se os meios solucionadores de tal colisão, destacando-se, nesse sentido, o método da ponderação, contextualizando as suas três etapas no conflito ora em debate, dependendo a aplicação do direito ao esquecimento, em cada caso, do nível de afetação das liberdades de expressão, de imprensa e de informação.

Dessa forma, diante do conflito entre o direito ao esquecimento, como fruto dos direitos da personalidade, e as liberdades constitucionais de expressão, de informação e de imprensa, pelo presente trabalho, conclui-se que a forma de solucioná-lo, de maneira mais coerente, consiste em harmonizar a liberdade constitucional e a dignidade do indivíduo em análise, bem como a divulgação dos acontecimentos sem qualquer possibilidade de identificação desse indivíduo, através de elementos como o seu nome ou a sua imagem, por exemplo.

No entanto, em não sendo possível tal ocultação, a conclusão é a de que o direito ao esquecimento, como apresentado neste trabalho, deve ter leve preferência, em alguns casos, face às liberdades constitucionais, em virtude de estas não serem absolutas, devendo, em certas situações, não ofender os direitos da personalidade dos seres humanos. Contudo, em virtude do caráter também não ilimitado do direito ao esquecimento, a resolução mais razoável apenas será advinda da análise dos casos concretos.

REFERÊNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro, 2014.

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997.

______. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. O princípio fundamental da dignidade humana e sua concretização judicial. 2003. Disponível em: <http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=5005d7e7-eb21-4fbb-bc4d-12affde2dbbe&groupId=10136>. Acesso em: 21 out. 2018.

ANDRADE, Diogo de Calasans Melo; DAMÁZIO, Marcela Queiroz de França. Direito ao esquecimento como direito da personalidade versus liberdade de expressão como direito à informação: ponderação entre direitos fundamentais com a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade. Interfaces Científicas, Aracaju, v. 4, n. 2, p. 79-92, 2016. Disponível em: <https://periodicos.set.edu.br/index.php/direito/article/view/2391/1630> Acesso em: 22 out. 2018.

AWAD, Fahd. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Justiça do Direito, Passo Fundo, v. 20, n. 1, p. 111-120, 2006. Disponível em: <http://seer.upf.br/index.php/rjd/article/view/2182/1413>. Acesso em: 20 out. 2018.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade: critérios de ponderação: interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. 2001. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm>. Acesso em: 21 out. 2018.

______. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 set. 2018.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 17 out. 2018.

______. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 13 out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del3689.htm>. Acesso em: 17 out. 2018.

______. Justiça Federal. Conselho da Justiça Federal. IV Jornada de Direito Civil: enunciado nº 274. Brasília, DF, 2006. Disponível em: < http://www.cjf.jus.br/cjf/cej-coedi/jornadas-cej/iv%20jornada%20de%20direito%20civil%202013%20enunciados%20aprovados.pdf/view >. Acesso em: 15 out. 2018.

______. ______. Conselho da Justiça Federal. VI Jornada de Direito Civil: enunciado nº 531. Brasília, DF, 2013a. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vijornadadireitocivil2013-web.pdf/view>. Acesso em: 15 out. 2018.

______. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, 24 abr. 2014a. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 26 out. 2018.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.316.921 – RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, DF, 26 de junho de 2012. Diário da Justiça Eletrônico,Brasília, DF, 29 jun. 2012. p. 1. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22026857/recurso-especial-resp-1316921-rj-2011-0307909-6-stj/inteiro-teor-22026859?ref=juris-tabs>. Acesso em: 21 out. 2018.

______. ______. Recurso Especial nº 1.334.097- RJ. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão. Brasília, DF, 28 de maio de 2013. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 10 set. 2013b. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1239004&num_registro=201201449107&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 21 out. 2018.

______. ______. Recurso Especial nº 1.335.153 – RJ. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão. Brasília, DF, 24 de junho de 2014b. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 1 ago. 2014. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/vitima-retratada-programa-tv-nao-gera.pdf>. Acesso em: 21 out. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 85.237 – DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 17 de março de 2005. Diário da Justiça, Brasília, DF, 29 abr. 2005. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765685/habeas-corpus-hc-85237-df>. Acesso em: 16 out. 2018.

CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Cadernos dePós-Graduaçãoem Direito Políticoe Econômico, São Paulo, v. 4, n. 1, p. 23-32, 2004. Disponível em: <https://pt.scribd.com/document/97046149/Principio-da-proporcionalidade-e-direitos-fundamentais>. Acesso em: 21 out. 2018.

CONSALTER, Zilda Mara. Direito ao esquecimento: proteção da intimidade e ambiente virtual. Curitiba: Juruá, 2017.

CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia dos Direitos do Homem: convenção para a protecção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Roma, 1950. Disponível em: <http://www.refugiados.net/cid_virtual_bkup/asilo1/cesdh.html>. Acesso em: 17 out. 2018.

COSTA JÚNIOR, Paulo José. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988:art. 1º a 5º, incisos I a LXVII. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997.

CUNHA, Eduardo. Projeto de Lei nº 7.881, de 2014. Obriga a remoção de links dos mecanismos de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados sobre o envolvido. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=621575>. Acesso em: 26 out. 2018.

DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação: possibilidades e limites. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. v. 1.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos:a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação.Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1996.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Segurança jurídica, coisa julgada e justiça. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Belo Horizonte, v. 1, n. 3, 2005. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/68638>. Acesso em: 18 out. 2018.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2017.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução Guido Antônio de Almeida. São Paulo: Discurso Editorial/Barcarolla, 2009.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade de informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016. São Paulo: Atlas, 2017.

NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 11. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNDAS. Assembleia Geral. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133.htm>. Acesso em: 20 out. 2018.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos. San José, 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 20 out. 2018.

OST, François. O tempo do direito. Tradução Élcio Fernandes. São Paulo: Edusc, 2005.

PEREIRA, Nayara Toscano de Brito. Direito ao esquecimento: o exercício de (re)pensar o direito na sociedade da informação contemporânea e as peculiaridades do debate entre o direito civil e a constituição. 2014. Disponível em: <www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ad5db5924e3e97ed>. Acesso em: 19 out. 2018.

PIMENTEL, Alexandre Freire; CARDOSO, Mateus Queiroz. A regulamentação do direito ao esquecimento na lei do marco civil da internet e a problemática da responsabilidade civil dos provedores. Ajuris, Rio Grande do Sul, v. 42, n. 137, 2015. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/view/376/310>. Acesso em: 26 out. 2018.

PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

PINHO, Judicael Sudário de. Colisão de direitos fundamentais: liberdade de comunicação e direito à intimidade. Revista Themis, Fortaleza, v. 3, n. 2, p. 107-161, 2003. Disponível em: <http://www2.tjce.jus.br:8080/esmec/wp.content/uploads/2008/10/themis-v4 n1.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018.

RAMOS FILHO, Evilásio Almeida. Direito ao esquecimento versus liberdade de informação e de expressão: a tutela de um direito constitucional da personalidade em face da sociedade da informação. 2014. 75 f. Monografia (Especialização em Direito Constitucional) – Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, Fortaleza, 2014. Disponível em: <http://portais.tjce.jus.br/esmec/wp-content/uploads/2014/12/Direito-ao-Esquecimento-vs-Liberdade-de-Informa%C3%A7%C3%A3o.pdf>. Acesso em: 26 out. 2018.

RÊGO, Veneziano Vital do. Projeto de Lei nº 1676, de 2015. Tipifica o ato de fotografar, filmar ou captar a voz de pessoa, sem autorização ou sem fins lícitos, prevendo qualificadoras para as diversas formas de sua divulgação e dispõe sobre a garantia de desvinculação do nome, imagem e demais aspectos da personalidade, publicados na rede mundial de computadores, internet, relativos a fatos que não possuem, ou não possuem mais, interesse público. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1295741>. Acesso em: 26 out. 2018.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Direito ao esquecimento na perspectiva do STJ. 2013. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-dez-19/direito-comparado-direito-esquecimento-perspectiva-stj#_ftn4_9178>. Acesso em: 26 out. 2018.

RODRIGUEZ, Leandro. Direito ao esquecimento e a recuperação de informações. Migalhas, São Paulo, 30 set. 2014. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI208408,11049-Direito+ao+esquecimento+e+a+recuperacao+de+informacoes>. Acesso em: 26 out. 2018.

RULLI JÚNIOR, Antônio; RULLI NETO, Antônio. Direito ao esquecimento e o superinformacionismo: apontamentos no direito brasileiro dentro do contexto de sociedade da informação. Revista ESMAT, v. 5, n. 6, p. 11-30, 2013. Disponível em: <http://esmat.tjto.jus.br/publicacoes/index.php/revista_esmat/article/view/57>. Acesso em: 19 out. 2018.

SANTOS, Soraya. Projeto de Lei nº 1.589, de 2015. Torna mais rigorosa a punição dos crimes contra a honra cometidos mediantes disponibilização de conteúdo na internet ou que ensejarem a prática de atos que causem a morte da vítima. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1279451>. Acesso em: 26 out. 2018.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011.

SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Tradução Leonardo Martins. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer-Stiftung, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, v. 1, p. 604-630, 2003. Disponível em: <http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino/files/2012/03/VASilva-P-e-R-Mitos-e-equivocos-1.pdf >. Acesso em: 24 out. 2018.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. O discurso constitucional da dignidade da pessoa humana: uma proposta de concretização do direito justo no pós-positivismo brasileiro. 2008. 277 f. Tese (Doutorado em Direito Público) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2008. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/handle/ri/10500>. Acesso em: 17 out. 2018.

______. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. São Paulo: Saraiva, 2010.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

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