Tutela dos direitos do consumidor no ordenamento jurídico brasileiro e no Código de Defesa do Consumidor

Luan Rogério Jerônimo da Silva

1 – INTRODUÇÃO

A proteção do consumidor no ordenamento brasileiro ganhou feição com a promulgação da Constituição de 1988 que determinou prazo para a criação e elaboração de um Código de Defesa do Consumido – CDC. Dessa feita, a Lei nº 8.078 de 11.09.1990 criou o CDC, com princípios e normas de proteção ao consumidor, ciando um ambiente de equilíbrio nas relações de consumo. Dessa forma, o presente artigo buscou traçar um plano histórico de proteção do consumidor inciado pelo direito comparado, pela constitucionalização da proteção do consumidor até a efetiva proteção estatal por meio do CDC. Além de princípios básicos de proteção do consumidor o nova lei cuidou de definir os elementos da relação de consumo, definindo consumidor, fornecedor e produtos e serviços. Depois buscou-se exemplificar os direitos básicos do consumidor em espécie, sem contudo, esvaziar o assunto visto não ser o objetivo do presente artigo.

2 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

A necessidade de intervenção do Estado nas relações particulares ganhou destaque em vários campos do direito, visto que com a revolução industrial e a produção de massa, surgia a necessidade de proteção dos polos mais fracos das relações. Dessa forma, o direito contemporâneo ganha um novo status protetivo, autorizando o Estado a intervir nas relações desiguais, equilibrando os polos e visando assegurar a dignidade da pessoa humana. (MIRAGEM, 2013, p. 35-36)

Segundo Bruno Miragem, a proteção do consumidor iniciou-se do movimento de grupos de consumidores titulares de direitos coletivos, buscando “interesses específicos”, como os grupos dos trabalhadores e ambientalistas. No entanto, o marco inicial da preocupação do direito do consumidor ocorreu no ano de 1962, no tradicional discurso do Presidente John Kennedy, que anunciou a necessidade da proteção do direito consumidor destacando em seu discurso “como direitos básicos o direito à segurança, o direito à informação, o direito à escolha e o direito a ser ouvido”. (MIRAGEM, 2013, p. 36)

Dez anos após o discurso de Kennedy, o interesse sobre o direito do consumidor ganha relevo internacional e em 1972, em Estocolmo, foi realizada a Conferência Mundial do Consumidor realizada pela Organização Internacional das Associações de Consumidores (International Organization of Consumer Unions – IOCU), e em 1973, em Genebra, a Comissão das Nações Unidas sobre Direitos do Homem, em sua 29ª sessão, estipulou quatro direitos fundamentais básicos de todos os consumidores: “o direito à segurança; o de ser adequadamente informado sobre os produtos e os serviços, bem como sobre as condições de venda; o direito de escolher entre bens alternativos de qualidade satisfatória a preços razoáveis; e o direito de ser ouvido no processo de decisão governamental”. (COMPARATO, 2011, p. 170)

Dessa forma, percebe-se que o discurso de John Kennedy serviu como marco para a criação de um direito mundial de defesa do consumidor visto que, a partir desses princípios foi reproduzido uma proteção mais específica do consumidor.

Bruno Miragem enfatiza que em 1985 a Resolução nº 39/248, da Organização das Nações Unidas buscou além proteção dos consumidores diante do desequilíbrio das relações entre fornecedores e consumidores a regulamentação extensiva da matéria visando a garantia dos seguintes objetivos: “a) a proteção dos consumidores frente aos riscos para sua saúde e segurança; b) a promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores; c) acesso dos consumidores a uma informação adequada […]”. (MIRAGEM, 2013, p. 37)

A partir desses marcos históricos o direito do consumidor ganha feição e os países membros das Nações Unidas começam a adotar uma codificação própria de proteção do consumidor.

No Brasil a proteção do passou a ganhar feição após o ano de 1930, com a industrialização e a produção em massa, contudo o marco inicial de defesa do consumidor se deu com a edição da Lei nº 7.347 de 24 de junho de 1985, conhecida como lei da Ação Civil Pública, que legitimava a propositura da referida ação por danos causados à coletividade de consumidores.

Destarte, a codificação para a defesa do consumidor parte da determinação contida no art. 48[1] do ADCT, da Constituição de 1988, que estipulou o prazo de 120 (cento e vinte) dias da promulgação da Constituição, para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, contudo, foi cumprida somente quase dois anos após, com a publicação da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Contudo, durante todo esse período o consumidor não ficou desprotegido, a carta magna de 1988, cuidou de tratar da defesa do consumidor ao estipular como princípio da ordem econômica a defesa do consumidor.

Segundo o Rizzatto Nunes (2005, p. 6-7), os fundamentos da República Federativa do Brasil capitulados no art. 1º do texto constitucional ao contrabalancearem no inciso IV os valores sociais do trabalho e da livre inciativa, tendem a limitar o poder capitalista, impondo que a livre iniciativa deve ser pautada no respeitos aos direitos sociais e consequentemente responsabilidades sociais.

Dessa forma a própria Constituição limita a atividade econômica em seu art. 170 quando impõe que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa com o objetivo de “assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”: inciso V – Defesa do consumidor. (MORAES, 2002, p. 1817) [grifou-se]

3 TUTELA ESTATAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Nos últimos tempos houve um avanço nas relações de consumo pela globalização e desenvolvimento das relações econômicas que ocasionaram reflexos sociais, econômicos e jurídicos levando o consumidor a ficar desprotegido diante das situações de desenvolvimento em massa, obrigando o Estado a promover os meios de defesa do consumidor. (ALMEIDA, 2008, p. 3)

Para Uadi Lammêgo Bullos, a Carta Magna de 1988 consagrou a defesa do consumidor como direito humano fundamental, fornecendo através de seus preceitos a tutela adequada para a proteção normativa. Tendo o constituinte buscado experiências para a proteção estatal nas Constituições espanhola de 1978 e na Constituição portuguesa de 1976, “primeiro diploma constitucional a acolher normas de proteção do consumidor numa linha progressista”. (BULLOS, 2011, p. 606, 607)

Para o autor era essencial que o consumidor tivesse a tutela estatal, pois “a vida moderna das sociedades de massas, nas quais o ter substitui, quase sempre, o ser, em que a preocupação preponderante é o lucro, a riqueza, o aumento do patrimônio, as relações consumeristas tinham de ter condigna tutela legislativa, como aliás, obteve”. (BULLOS, 2011, p. 607)

No campo nacional a proteção Estatal do consumidor se traduz nos princípios constitucionais de defesa do consumidor bem elencados nos artigos 1º, IV, 5º, XXXII, 24, VIII, e no art. 170, V, da Constituição de 1988. Não podendo se esquecer do art. 48 dos Atos das Disposições Transitórias que previu a criação do Código de Defesa do Consumidor, promulgado no ano de 1991 através da Lei nº 8.078, que consagrou a proteção ao consumidor brasileiro. (ALMEIDA, 2008, p. 11)

O autor Bruno Miragem preleciona que, a proteção constitucional dos direitos fundamentais das relações privadas chocam-se com o conceito liberal clássico de constituição, ganhando guarida a partir da proteção da dignidade da pessoa humana esculpidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU e na concepção contemporânea de Constituição, que passa a regular um maior número de matérias, característica polifacética dos diversos elementos formadores destas constituições. (MIRAGEM, 2013, p. 46-47)

Nesse sentido Jose Afonso da Silva asseversa que é um marco das constituições contemporâneas apresentarem em suas normas diversos conteúdos que incidem sobre matérias das mais diversas criando uma sistematização unitária devidamente agrupadas e subdividas conectadas pelos seus conteúdos específicos que dão caráter polifacético às constituições. (SILVA, 2005, p. 44)

Dessa forma a Constituição de 1988, encontra-se inserida no conceito contemporâneo de constituição, visto que passou a regular as normas de direito antes reguladas pelo direito privado, intervindo nas relações e obrigando o legislador infra-constitucional a se amoldar nos fundamentos protetores da Constituição. (MIRAGEM, 2013, p. 47-49)

Nesse sentido conclui-se que o legislador constituinte buscou elementos históricos, pautados na valorização da dignidade da pessoa humana, voltado para uma concepção garantidora do consumidor visando o equilíbrio da relação e a manutenção da atividade econômica que deve esta pautada na livre concorrência e nos valores sociais do trabalho, enfatizando que a proteção do consumidor é princípio da atividade econômica, colocando-o em par de igualdade e equilíbrio frente a um mercado que o quer consumir.

Isto porque, um dos grandes desafios é sem dúvida a definição de consumidor e da relação de consumo, visto que em muitas das vezes o consumidor pode também ser fornecedor, razão pela qual o objetivo do próximo tópico é a definição das relações de consumo.

4 RELAÇÃO DE CONSUMO, CONSUMIDOR E FORNECEDOR DE SERVIÇOS

A relação de consumo nasce da necessidade de se identificar os elementos que a compõe, mediante a identificação de cada componente, tendo em vista que um não existe por si só, pois depende da existência do outro. Ademais, consumidor, e fornecedor de produtos e serviços interagem entre si englobando conceitos jurídicos de dependência “só existirá um consumidor se também existir um fornecedor, bem como um produto ou serviço”. (MIRAGEM, 2013, p. 135)

Para o autor a exata definição da relação de consumo é fundamental para o direito de consumidor, visto que nas demandas judiciais o primeiro ponto a ser debatido é que a relação não é de consumo para afastar a proteção da Lei consumerista.

Em trabalho anterior ao Código de Defesa do Consumidor, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, disserta sob os diversos conceitos de consumidor, para o autor mesmo nos países europeus existe divergência sob o conceito de consumidor e consequentemente a devida proteção encontra-se comprometida.

Na Europa a Suécia com a criação de um “Konsumenombudsman (KO) e do Juizado de Consumo”, saiu à frente na tutela específica e sistemática dos consumidores, seguida pela Dinamarca e Noruega, no entanto apesar a vasta doutrina sobre a matéria a Itália, ainda tem se apegado ao modelo tradicional de proteção do consumidor que se mostrou ineficiente.

Para o autor nos países europeus o conceito de consumidor e obtido a partir da concepção de que o consumidor é o principal agente da relação de consumo, visto que todos os produtos e serviços são produzidos para ele, restando uma parcela de poder de escolha entre os produtos e serviços oferecidos. No entanto a categoria de consumidores não é uniforme e homogênea, contendo consumidores ricos e pobres, idosos e jovens, individuais e coletivos e alfabetizados e analfabetos, o que leva a concluir que são diferentes nos aspectos de poder aquisitivo e capacidade de auto defesa. (BENJAMIN, 1988, p. 69)

A concepção de que nem todos os consumidores são iguais é fundamental, onde existe um “dualismo”, que significa a existência de sistemas socioeconômicos, um “moderno e avançado e outro tradicional e retrógado”, o que pressupõe proteção diferenciada para os grupos de consumidores. (BENJAMIN, 1988, p. 69)

Partindo dessas premissas o autor chega ao conceito de consumidor:

consumidor é todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais. (BENJAMIN, 1988, p. 69)

É indubitável que o conceito apresentado por Benjamin foi de suma importância para a definição legal de consumidor e da devida tutela que deve ser prestada pelo Estado às relações de consumo, restando claro que o legislativo brasileiro buscou inspiração na referida obra e ampliou o conceito a partir da consideração da pessoa jurídica como consumidor.

Dessa forma, a definição legal de consumidor é encontrada no art. 2º e parágrafo único do CDC, combinado com os artigos 17 e 29 do referido diploma, in verbis:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Para Rizzatto Nunes, o legislador ao definir o conceito de consumidor retirou a tarefa da doutrina ou jurisprudência o que pode ocasionar problemas de interpretação, principalmente quanto à limitação do sentido do termo. (NUNES, 2005, p. 87)

Bruno Miragem denomina da definição do art. 2º, do CDC, de consumidor “standard”, como consumidor padrão, que não precisa de complementação e equiparação, consumidor completo. Destarte desse conceito conclui que consumidores são pessoas naturais ou jurídicas que adquira ou se utilize de produtos ou serviços. (MIRAGEM, 2013, p. 136)

Para Rizzatto Nunes a problemática da conceituação reside no termo “destinatário final”, assegurando que a definição de consumidor dada pelo CDC começa do concreto, “consumidor individual” art. 2º, e termina no geral abstrato, “consumidor tipo ideal”, art. 29. (NUNES, 2005, p. 87)

Em sua obra Código de Defesa do Consumidor Comentado, traz vários exemplos de relações de consumo para se definir o termo usuário final, dentre os exemplos, destaca-se o da caneta utilizada pelo aluno e da caneta utilizada pelo professor.

Segundo o exemplo ambas as canetas foram compradas no mesmo estabelecimento, sendo que a do aluno seria para destinação final (consumo) e a do professor para bem de produção. No caso hipotético de que ambos colocassem a caneta no bolso do paletó e após dez minutos as mesmas vazassem, restaria, no caso apresentado, ao aluno a segurança e proteção do CDC e ao professor as regras do Código Civil que não possui a mesma proteção, pelo que conclui que o CDC pretende controlar os bens e produtos postos e vendidos no mercado de consumo independente do uso que se faça deles. (NUNES, 2005, p. 94)

Restando claro que o que caracteriza a relação de consumo não é a destinação do produto ou serviço, mas se o produto o serviço puderem ser usado como de consumo, caracterizada está a relação consumerista, e definido o consumidor.

Sobre o tema Bruno Miragem (2013), preleciona, que a expressão destinatário final vai trazer grandes dificuldades para a sistemática de interpretação, visto que o conceito limita o consumidor ao destinatário final, ou seja, exclui a utilização intermediária do produto ou serviço, definido o sujeito jurídico a ser tutelado pela relação consumerista.

Para o autor a dificuldades partem da inclusão da pessoa jurídica como consumidor pelo CDC, pois segundo a sistemática adotada pelo direito comparado a tendência é “indicar o consumidor ao não profissional”, restando dúvidas quanto aplicação da proteção consumerista a pessoa jurídica, concluindo contudo que a aplicação será válida nos casos de profissionais liberais e pequenos produtores.

Sobre o tema Adalberto Pasqualotto preleciona:

Consumidores, a teor do Código, também são pessoas jurídicas. Neste passo, o conceito torna-se polêmico. Colimando restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, o direito do consumidor deve atuar onde exista desequilíbrio, porque lhe é inerente o aspecto corretivo. (PASQUALOTTO, 2011, p. 68-69)

Nesse contesto, o STJ tem o entendimento comprovado em diversos julgados (Terceira e Quarta Turmas) que o critério destinatário final não é o determinante para a aplicação do CDC, mas sim a manutenção do equilíbrio das relações de consumo, face a situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência, são determinantes do conceito de consumidor. (STJ, 2010)

Recentemente o STJ tem adotado a teoria finalista aprofundada, que trata-se de uma mitigação da teoria finalista, considerando também o consumidor o destinatário intermediário, isto porque em algumas situações fáticas a pessoa jurídica adquirente dos produtos ou serviços pode apresentar alguma vulnerabilidade frente ao fornecedor de produtos e serviços, o que se extrai do REsp 1195642/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigh, Terceira Turma, STJ, DJe 21/11/2012. (GARCIA, 2017, p. 26)

Conclui-se dessa forma, que consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquira produtos ou serviços no mercado de consumo como destinatária final, para satisfazer suas necessidades pessoais ou familiar, e esteja em um grau de desequilíbrio, que o torne hipossuficiente frente ao comerciante, produtor ou fornecedor de serviço.

O Código de defesa do consumidor além do conceito básico ampliou o conceito de consumidor ao determinar no parágrafo único do art. 2º a coletividade de consumidores, determináveis e indetermináveis, que tenham intervindo na relação de consumo. Da mesma forma ao determinar que são equiparados aos consumidores as vítimas do evento, art. 17 e as pessoas determináveis ou não expostas as práticas nele prevista art. 29.

Essa ampliação do conceito de consumidor tem o objetivo de tutelar os direitos da universalidade de consumidores não restringindo os direitos somente ao envolvidos na relação propriamente dita, mas resguardando o “direito coletivo dos interesse difusos, coletivos e individuais homogêneos”, criando assim, uma ponte de ligação para a aplicação dos direitos ou interesses esculpidos no art. 81 e ss. do CDC. (MIRAGEM, 2013, p. 136)

A proteção prevista no artigo 17 do CDC, vem assegurar às pessoas em geral que não participaram da relação de consumo a proteção ampliada pelo fato do acidente de consumo do produto ou serviço. Dessa forma a Seção do artigo 17 trata da responsabilidade objetiva do fornecedor por fato do produto ou serviço, vem estender a responsabilidade a todos as pessoas que tiveram sua integridade física ou o patrimônio atingidos pelo acidente de consumo. (NUNES, 2005, p. 84-85)

Já a previsão contida no artigo 29 vem resguardar as pessoas expostas às práticas prevista nos capítulos. Ao analisarmos os capítulos em que está inserido o artigo 29 nos deparamos com as disposições relativas as práticas comerciais pelos fornecedores e proteção contratual do consumidor.

De acordo com Bruno Miragem a ampliação do conceito de consumidor equiparado do artigo 29 dá ao CDC o status de paradigma de controle de todos os contratos, desde que presente polos diferentes da contratação, onde um exerça o controle sobre o outro por uma questão de mando na relação seja por hipossuficiência da parte ou por necessidade. Tem a finalidade precípua de o equilíbrio entre os contratantes desiguais. (MIRAGEM, 2013, p. 142-143)

A relação de consumo, como já afirmado, comporta conceitos dependentes, pois só existe um consumidor frente ao um fornecedor de produtos e serviços, e consequentemente de um produto ou serviço disponibilizado ao mercado. Dessa forma fornecedor é a pessoa física ou jurídica que oferece os produtos ou serviços no mercado de consumo. (MIRAGEM, 2013, p. 155)

A definição legal de consumidor encontra-se contida no artigo 3º caput, do CDC, verbis:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Ao definir o fornecedor o legislador o fez de forma ampla englobando as pessoas físicas, jurídicas não importando sua natureza se pública ou privada nem tão pouco sua nacionalidade, responsabilizando de forma igual o nacional e o estrangeiro. Em nenhum momento o conceito pressupõe uma habitualidade para a caracterização do fornecedor, no entanto a profissionalização do fornecedor é observada no desenvolvimento da atividade, o que se pressupõe que deva exerce-la de forma profissional não eventual. (BENJAMIN, 2011, p. 115)

Em posição contraria, Rizzato Nunes, adverte que é possível caracterizar a atividade não eventual como de consumo, desde que o fornecedor o faça dentro da atividade de forma atípica. O autor cita como exemplo “uma estudante universitária, que para pagar os estudos, compra e depois revende lingerie entre suas colegas, exerce atividade que a põe como fornecedora”. Observa-se que mesmo que a atividade for não eventual devido a ser realizada somente em determinado período do ano, essa atividade é tipicamente comercial. (NUNES, 2005, p. 86)

Sobre o assunto Bruno Miragem adverte que não existe no CDC o requisito da profissionalização do fornecedor de produtos ou serviços, no entanto em muitos casos é afastada a aplicação das normas consumeristas em situações em que seja comprovado a atividade atípica de comércio ou prestação de serviços.

Entende-se que ao ampliar o conceito de fornecedor de produtos ou serviços o legislador o fez no sentido de proteger o consumidor, restando claro que independente ou não da profissionalidade do fornecedor, sempre que se mostrar no mercado de consumo um desequilíbrio na relação, seja de ordem técnica ou econômica, estaremos diante de uma relação de consumo.

O conceito de fornecedor não se encerra no caput, do artigo 3º, do CDC, necessário é a complementação contida nos §§ 1º e 2º, que definem produto e serviço.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A importância da definição do objeto da relação de consumo resulta diretamente na aplicação ou não do CDC. A legislação consumerista por seu caráter protetivo tem levado diversas empresas a tentarem desqualificar os produtos ou serviços oferecidos como de consumo, a exemplo do que ocorreu com as instituições bancárias que tentaram descaracterizar sua atividade como de consumo[2], sendo julgada improcedente a ADI, restou pacificado o entendimento que a atividade é de consumo. (MIRAGEM, 2013, p. 162)

Rizzatto Nunes preleciona que o conceito de produto do CDC “é universal”, perfeitamente aplicado na concepção de mercado, a exemplo do que já era observado no campo “econômico financeiro e comunicações”, pois de forma ampla engloba todos os produtos inclusive os imateriais, conceito perfeitamente aplicado aos produtos bancários. (NUNES, 2005, p. 90)

O CDC define de forma clara produto como sendo qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, presumindo-se que este bem seja disponibilizado no mercado de consumo. Todavia a legislação consumerista não vai regular todos os atos cíveis, não é esse o objetivo, mas sim proteger os consumidores dos abusos decorrentes das lesões relativas ao consumo. Dessa forma as normas do Código Civil de 2002, são observadas também na relação de consumo, como por exemplo as normas relativas aos contratos de compra e venda e escrituração de imóveis, casos em que são aplicadas em conjunto com as normas do CDC. (MIRAGEM, 2013, p. 163)

Da mesmo forma como conceituou o produto o CDC amplia o conceito de serviço para regular todos os serviços postos no mercado de consumo, inclusive os de ordem financeira, bancária e securitária, excluído somente os serviços decorrentes das relações trabalhistas, diante da especialização e tutela do direito do trabalho aos trabalhadores. (MIRAGEM, 2013, p. 167)

Em face da tutela protetiva do Código de Defesa do Consumidor, a necessidade de conceituação dos componentes da relação de consumo é de suma importância, pois as relações que não se encontrem contempladas nos conceitos legais e doutrinários consumeristas não terão a tutela protetiva composta pelos direitos e garantias básicos do consumidor e deveram ser reguladas pelo Código Civil pátrio.

Dessa forma surge a importância de conhecermos os direitos e garantias básicos em espécie propostos pelo Código de Defesa do Consumidor.

5 DIREITOS E GARANTIAS BÁSICOS EM ESPÉCIE

As garantias de proteção ao consumidor estão elencadas nas normas e princípios da Carta Magna de 1988 e também na Lei 8.078/91, Código de Defesa do Consumidor – CDC.

As garantias expressas no CDC, destacam-se as previstas no art. 6º e em seus incisos, que garantem a proteção efetiva e em espécie para os consumidores, como será abordada nesse item.

O caput do artigo 6º, estabelece que “são direitos básicos do consumidor”, de concluir, que por serem básicos limitam-se ao mínimo, são direitos que devem ser observados como condição digna da pessoa humana não podendo ser desrespeitados.

Dentre os direitos básicos do consumidor evidenciam-se a proteção a vida, saúde e segurança, contra riscos provenientes de produtos ou serviços considerados perigosos; educação e liberdade de escolha na contratação de serviços ou aquisição de produtos; direito à informação de todas as funções e riscos do produto ou serviço; proibição de publicidade enganosa; alteração dos contratos abusivos em favor do consumidor; efetiva proteção jurisdicional englobando a prevenção e reparação por danos, facilidade de defesa, inversão do ônus da prova e adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral[3].

O presente trabalho monográfico limitar-se-á a analisar o direito à informação e a vedação à propaganda enganosa, garantia da prestação do serviço adequado e a validade do serviço contratado, em confronto com os contratos de serviços de telefonia pré-pagos.

5.1 Direito à informação, vedação à propaganda enganosa

O direito à informação nasceu muito anterior às codificações consumeristas, é um direito que nasce em conjunto com o próprio desenvolvimento em massa. Já no discurso de John Kennedy, em 1962, ele asseverava a necessidade da proteção do direito básico consumidor à informação. Sendo o direito confirmado em 1972, em Estocolmo, na Conferência Mundial do Consumidor, e definitivamente consagrado, em 1985, pela Resolução nº 39/248 da Organização das Nações Unidas que regulamenta o acesso do consumidor às informações como objetivo a ser alcançado.

No CDC o direito à informação é primeiramente codificado como princípio no artigo 4º, IV, que visa a educação e informação de fornecedores e consumidores, quantos aos direitos e deveres com o objetivo de melhoria do mercado de consumo. Cabendo ao Estado e aos órgãos de defesa do consumidor criarem meios capazes de promover a educação do consumidor quantos aos riscos do mercado, principalmente quanto ao endividamento do consumidor, tema de suma importância, mas devido ao caráter do presente trabalho não será aprofundado.

O direito básico do consumidor à informação, por sua vez, foi regulado no artigo 6º, inciso III, (com alterações trazidas pela Lei nº 12.741, de 2012), que estabelece como direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

De acordo com Bruno Miragem o dever de informar transcende o inciso III, do artigo 6º do CDC, e se estende por quase todo o Código, como se pode como por exemplo, nos artigos 8º e 10; 12 e 14; 18 e 20; 30, 31, 33, 34, 35, 36, 46, 51, 52 e 54. (MIRAGEM, 2013, p. 192-193)

Para o autor o dever de informar vai muito além do mero formalismo, pois não basta informar, é necessário que essa informação atinja os objetivos de clareza e eficiência para que o consumidor possa estar apto a entender as informações prestadas. (MIRAGEM, 2013, p. 193)

Dessa forma constitui o direito básico e irrenunciável do consumidor o direito de ter uma informação adequada e precisa dos produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo, pois só assim, poderá eleger os produtos e serviços adequados à sua necessidade de consumo, de acordo com as garantias de uma prestação adequada.

O outro aspecto relevante do direito de informar é a vedação à propaganda enganosa, que encontra-se esculpida no art. 37 do CDC, com a seguinte previsão: “é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”. A proibição contida no artigo vai desde o dever de não veicular a propaganda enganosa quanto à responsabilidade pelos danos causados ao consumidores vítimas do ilícito, além de ensejar aos autores as sanções previstas no artigo 56 do CDC.

Sobre o tema Bruno Miragem preleciona que “a publicidade enganosa é aquela que viola o dever de veracidade e clareza estabelecidos pelo CDC”. (MIRAGEM, 2013, p. 251)

O conceito legal de publicidade enganosa encontra-se no § 1º, do art. 37 do CDC.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

A propaganda enganosa constitui uma das mais graves lesões ao dever de informar, pois além de não informar adequadamente o consumidor, o lesiona, levando-o a tomada de decisões erradas em ralação aos produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo, o que ocasiona uma prestação de serviço inadequado aos fins que se destina.

5.2 Garantia da prestação de serviço adequado

O artigo 4º do CDC que trata da Política Nacional das Relações de Consumo, tem como objetivos a ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, “pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho”[4].

Já no artigo 6º, X, existe a previsão legal da “prestação adequada e eficaz de serviços públicos em geral”. Dessa forma constitui direito básico do consumidor que o serviço público em geral seja prestado de forma adequada e eficaz.

Da determinação contida no artigo anterior nasce a previsão do artigo 22, do CDC, que prevê: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

O serviço de telecomunicações é uma obrigação do Estado, restando cristalina sua previsão na Lei Federal nº 9.472/97[5], que estabelece em seus artigos 2º, inciso I e 3º, inciso I, que:

Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

I – garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I – de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

O serviço de telecomunicação é utilizado em grande escala no mercado de consumo, passando a ser item essencial nos dias atuais, pois é difícil imaginar na sociedade moderna e globalizada os consumidores sem o uso da telecomunicação, em particular do uso do celular.

Por sua relevância, os serviços de telecomunicação são considerados essenciais, expressamente, pela Lei Federal nº 7.783/89[6], que prevê em seu artigo 10, inciso VII, que “São considerados serviços ou atividades essenciais os serviços de telecomunicações”.

A concessão do serviço público essencial de telecomunicações, deve respeitar as imposições da legislação que disciplina o regime de concessões, em geral, e o de telecomunicações, em particular.

São preceitos que, a partir das peculiaridades dos serviços e do regime de concessões, criam diversas obrigações para as concessionárias no que concerne à qualidade de sua atuação, além de conferir direitos especiais aos usuários consumidores.

O artigo 175 da Constituição Federal prevê na forma da lei que a prestação de serviço público deverá ser executada diretamente pelo poder público ou por meio de concessão. Dessa forma a Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, traz os seguintes dispositivos:

Art. 6º – Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º – Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (…)

Art. 7º – Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I – receber serviço adequado;

A qualidade do serviço prestado pelas concessionárias de telecomunicações do Brasil, rotineiramente deixam a desejar no requisito prestação de serviço adequado, o que gera nos consumidores uma insegurança e desconforto.

Sobre o tem Bruno Miragem (2013, p. 217-218) disserta:

Aqui nos interessa de modo mais específico a violação do dever de continuidade, excluída a hipótese de inadimplemento do consumidor, como modo de desrespeito, pelo fornecedor, do direito básico do consumidor à prestação adequada e eficaz dos serviços públicos.

É de conhecimento geral, que os serviços de telefonia, principalmente a móvel pré-paga, são interrompidos constantemente, por causas injustificadas, ocasionando lesões aos consumidores que necessitam de tais, serviços.

Bruno Miragem adverte que nos casos de “violação do direito básico do consumidor à prestação adequada e eficaz dos serviços públicos”, este pode buscar seus direitos ao ressarcimento pelos danos sofridos, resolução do contrato ou restituição dos valores pagos. (MIRAGEM, 2013, p. 218)

Contudo diante da precariedade que é o contrato de serviços pré-pagos e dos valores que são pagos individualmente pelo serviço, torna-se difícil a esse consumidor lesionado materializar seu direito, restando um prejuízo imensurável para a coletividade de usuários do serviço de telefonia e um enriquecimento sem causa para as empresas concessionarias de telecomunicações.

Dessa forma surge a necessidade da melhoria do serviço de telefonia móvel, com padrões de qualidade durabilidade, eficiência e validade que garantam aos consumidores desses serviços os direitos básicos previstos no CDC.

5.3 Validade e continuidade do serviço contratado

A Código de Defesa do Consumidor dentre os seus princípios e objetivos, aliados à Política Nacional de Proteção do Consumidor, tem como objetivo maior o equilíbrio entre as relações fornecedor e consumidor, devendo intervir com todos os meios necessários à consecução da proteção do consumidor, diante de um mercado que o quer devorar.

Dessa forma os serviços postos no mercado devem possuir uma validade que garantam uma durabilidade razoável que possa assegurar que quando o consumidor usuário do serviço contratado, o quiser utilizar, este esteja disponível.

Nesses termos o artigo 4º, do Capítulo II, do CDC, que prevê a Política Nacional de Relações de Consumo, prevê, no inciso II, alínea “d”, a proteção do governo mediante ações que visem a “garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho”. (grifo nosso)

Destarte os serviços contratados pelo consumidor devem possuir uma duração, validade que atenda de forma adequada as formas e os objetivos propostos por sua contratação.

Segundo Rizzatto Nunes, o termo serviço se encerra com a sua prestação, ou seja uma vez realizada a atividade estaríamos diante do termo final do serviço. Contudo o autor adverte que quis o legislador consumerista tratar de serviços que não se encerravam com a simples prestação, como cita os exemplos dos “serviços de convênio de saúde e educacionais”, em que sua prestação dura no tempo, “são os serviços duráveis”. (NUNES, 2005, p. 110)

O artigo 22 do CDC, prevê que os órgãos públicos, suas empresas concessionárias ou permissionárias quando prestem serviços essenciais esses devem ser contínuos, não se admitindo a suspensão mesmo nos casos de inadimplência, devido à essencialidade do serviço público oferecido ao consumidor.

Nesse sentido preleciona Bruno Miragem:

[…] a delegação das prestações dos serviços públicos a particulares, determinou uma nova relação entre os prestadores de serviços públicos e os usuários destes serviços, uma vez que, enquanto alguns casos os serviços foram delegados em regime de monopólio […], em outros o regime é de concorrência, inserindo-se tipicamente no mercado de consumo (assim, a telefonia). […] a dependência ou subordinação do consumidor, aliada à importância ou essencialidade do serviço, caracterizam sua vulnerabilidade, e determinam a necessidade de proteção. (MIRAGEM, 2013, p. 172)

Das lições de Bruno Miragem, conclui-se que os serviços públicos prestados ao consumidor, diante da vulnerabilidade que se apresenta o usuário dos serviços, e da violação da essencialidade em que se apresenta o prestação de serviço, surge a necessidade de proteção pelo CDC e pelos órgãos de proteção, para a criação de políticas públicas que protejam e previnam os consumidores das lesões apresentadas no mercado.

CONCLUSÃO

O presente artigo buscou demonstrar a tutela do consumidor no ordenamento jurídico brasileiro, para atender os objetivos desenvolveu uma busca histórica de proteção do consumidor se valendo do direito comparado percorrendo o processo embrionário de formação do direito do consumidor, buscando sua solidificação no ordenamento pátrio por meio da Constituição Federal de 1988, que determinou a criação de um Código de Defesa do Consumidor.

Dessa forma, com a criação da Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor, houve uma estruturação principiológica que regulou o direito do consumidor, colocando-o com sujeito vulnerável da relação de consumo, estabelecendo princípios que restabelecessem a igualdade, sendo um dos objetivos da Política Nacional de Defesa do Consumidor.

A codificação própria da disciplina elege a proteção do consumidor como dever do Estado, buscando-se o equilíbrio nas relações de consumo, sendo fundamental o enjangamento de órgão de proteção do consumidor, do Poder Judiciário, dos consumidores e fornecedores para a efetiva proteção do consumidor como forma de garantir a sua dignidade.

4. REFERÊNCIAS

BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. O CONCEITO JURÍDICO DE CONSUMIDOR Revista dos Tribunais, vol. 628, p. 69 | Fev / 1988 Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor | vol. 1 | p. 935 | Abr / 2011 | DTR\1988\232

BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. O Código Brasileiro de Proteção do Consumidor / Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor / Claudia Lima Marques, Bruno Miragem organizadores – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 – edições especiais 100 anos – (coleção doutrinas essenciais)

PASQUALOTTO, Adalberto. Conceitos Fundamentais do Código de Defesa do Consumidor / Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor / Claudia Lima Marques, Bruno Miragem organizadores – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 – edições especiais 100 anos – (coleção doutrinas essenciais)

PASQUALOTTO, Adalberto. Defesa do Consumidor / Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor / Claudia Lima Marques, Bruno Miragem organizadores – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 – edições especiais 100 anos – (coleção doutrinas essenciais)

ALMEIDA, João Batista – A proteção Jurídica do Consumidor. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2008.

BULLOS, Uadi Lamêgo – Curso de Direito Constitucional, – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011.

MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, – ed. São Paulo : Atlas, 2002.

MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do Consumidor, – 4. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto – Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 2. ed. rev., modif. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2005.

NUNES, Rizzatto – Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. – 2. ed. Reform. São Paulo : Saraiva, 2005.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. — 4. ed. – Niterói: Impetus, 2011

GARCIA, Leonardo de Medeiros – Direito do Consumidor. – 11. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPodivm, 2017.

ESPECIAL STJ, 19/09/2010, STJ aplica, caso a caso, CDC em relações de consumo intermediário. acesso em 01.05.2015 site: <stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=990044>.

BARROS, André Borges de Carvalho, João Ricardo Brandão Aguirre – Elementos do direito V. 4 – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.