Tratar do direito de acesso à justiça[1] e ainda sobre o Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 não é tarefa fácil, principalmente quando se observa a mediação e a conciliação institucionalizadas numa primeira audiência quase obrigatória presente no processo comum ordinário.
Lembremos que a ausência injustificada à referida audiência constitui ato atentatório à dignidade da justiça passível de pagamento de multa a favor da União ou do Estado.
A preocupação do processo civil contemporâneo sempre foi de dar maior garantia da prestação jurisdicional dentro do direito fundamental a duração razoável do processo e, ainda, com efetividade desejada e hábil para promover a pacificação social.
A saudosa professora Ada Pellegrini Grinover já tinha se manifestado no sentido de que diante do Executivo e Legislativo em crise, é natural que o Poder Judiciário venha ter maior atuação, particularmente em face da omissão dos demais poderes.
Recordemo-nos da decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a interrupção da gravidez de feto anencefálico.
Percebe-se nitidamente que o Judiciário brasileiro tem exercido um papel preponderante na sociedade na resolução dos conflitos de interesses. E, o aumento vertiginoso dos índices de litigância acarreta o crasso congestionamento dos tribunais e, consequentemente a constante insatisfação dos jurisdicionados.
Fez-se necessário procurar o “Plano B” quando então se buscou as formas alternativas, supletivas e mais adequadas para solução dos conflitos consideradas como forma de garantir o autêntico acesso à justiça[2] e, ainda oferecer tutela jurisdicional efetiva e justa.
O Código Fux materializou a promessa de gerir um processo mais célere e também mais justo e dialogal, mais perto de atender às prementes necessidades sociais, traçando um rito menos complexo e denso.
A Lei 13.140/2015 passou a disciplinar o procedimento da mediação reconhecida como forma de solução dos conflitos dentro do âmbito do Judiciário, tudo no afã de que tal resolução seja mais efetiva do que a solução imposta verticalmente pelo magistrado.
A mediação, portanto, outrora tida como meio alternativo de solução de conflito, passou a ser realizar dentro do âmbito do judiciário brasileiro e criou todos os mecanismos hábeis a proporcionar e produzir a estrutura necessária[3] para que a mediação seja eficaz além de atender ao princípio da economia processual.
Ao regular tão intensamente a mediação, o legislador pátrio nos arremessou num cruel paradoxo, que é saber ao certo, se o procedimento da mediação inserido no âmbito judicial contribui o não para seu franco desenvolvimento ou, se ao revés, pode gerar um desvirtuamento de suas premissas e princípios essenciais, podendo atingir mortalmente a pretensa efetividade e celeridade do dito procedimento?
Enxergar a mediação como uma das formas[4] de se debelar a ineficácia e inefetividade da tutela jurisdicional formal e ainda oferecida pelo judiciário brasileiro pode suscitar polêmicas acirradas sobre o que venha ser realmente necessário e próprio para finalmente se erigir como meio adequado de solução de conflitos.
Na própria Exposição de Motivos do CPC de 2015 restou evidenciado que há grande ênfase para a possibilidade dos litigantes colocarem o ponto final no conflito através da mediação ou conciliação, o que ainda é corroborado pelos princípios da colaboração, presente no art. 6º, e o princípio da boa-fé objetiva (art. 5º) e, por fim, pelo princípio da primazia do julgamento do mérito (art. 4º).
Cumpre lembrar que no vigente código neoprocessualista[5], a Constituição Federal Brasileira tem seu protagonismo garantido que nos garante o acesso pleno e irrestrito ao Judiciário, diante de lesão ou ameaça a direito.
Enfim, o princípio da inafastabilidade do poder judicial juntamente com o acesso à justiça não significa apenas o direito de movimentar a máquina judiciária através do processo, mas principalmente, o direito de receber a tutela jurisdicional adequada e efetiva dentro da duração razoável do processo, conforme prevê a EC nº45/2004.
Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, o excesso de centralismo do presidencialismo brasileiro juntamente com Parlamento confuso pela coalização de partidos políticos, traduz-se num sistema que não funciona. Destacou a doutrinadora, que com ou sem governo, os países que seguem o Parlamentarismo prosseguem, mesmo sem governo formalmente instituído.
O acesso à justiça que não se confunde com o mero acesso ao Judiciário sempre foi pretendido fervorosamente pelos processualistas, objetivando oferecer a todos, a real possibilidade de levar seus reclames ao Judiciário, e ainda, de receber a resposta mais adequada ao caso concreto, efetivando a tutela jurisdicional efetiva.
Assim, consagrou o processo sempre no viés instrumental de realização concreta do direito material, propiciando assim uma tutela célere, adequada e eficaz. De sorte que não basta garantir ao cidadão e jurisdicionado o direito de ação, é indispensável garantir o acesso à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva.
O que implica na ampliação de instrumentos processuais para se oferecer resultados úteis e eficientes. Um processo justo para a obter a tutela de direitos[6]. Igualmente de nada adianta que o processo apesar de ser indefectivelmente correto e regular venha a produzir até decisões justas, se estas forem tardias.
Dinamarco adverte que o processo deve ser realmente capaz de oferecer soluções justas e efetivas.
O saudoso Teori Zavascki elucidou também que o direito à efetividade da jurisdição, quer designar o conjunto de direitos e garantias que a Constituição atribuiu à atividade jurisdicional para vindicar o bem da vida de que se considera titular. A efetividade da jurisdição a legitima dignamente.
Assim devem ser assegurados os meios expeditos, e também eficazes de exame da demanda trazida para a apreciação do Estado-juiz. Devendo ser eficazes no sentido de serem aptos a propiciar aos litigantes vitoriosos a real concretização fática da sua vitória.
Aliás, nesse sentido, o Código Fux foi explícito ao garantir a tutela jurisdicional efetiva inclusive da atividade satisfativa, reforçando a necessidade de que o cumprimento da sentença e o processo de execução se torne mais célere, efetivo e justo.
Cumpre, aliás, diferenciar que o acesso à justiça não equivale ao mero direito de ingresso em juízo, e nem tampouco, com o direito a sentença de mérito.
Ter acesso à justiça significa o direito à tutela jurisdicional efetiva, engloba ser admitido em juízo, sendo tratado com igualdade, com poder de participar num procedimento adequado e idôneo para a proteção de direitos, ainda contar com a participação adequada do magistrado, e, ao final, receber a prestação jurisdicional, resolvendo a lide e promovendo finalmente a pacificação social.
Portanto, o direito a tutela jurisdicional efetiva transcende a uma garantia do devido processo legal, Marinoni aduz que o direito à tutela jurisdicional, sem perder sua característica de direito de iguais oportunidades de acesso à justiça, deve ser visto inclusive como direito à efetiva proteção do direito material.
Nesse afã, o processo civil brasileiro evoluiu passando por diversas e sucessivas reformas que sempre objetivaram sempre dar maior efetividade e celeridade processual. E, o movimento em prol do acesso à tutela jurisdicional efetiva passou forçosamente pela ampliação de oportunidades de diálogos, e de conciliação e mediação, e ainda, tendo a opção pela arbitragem[7], ainda que no trâmite processual, bem como a difusão da mediação e outros métodos extrajudiciais capazes de prover a solução de conflitos, assim, se justifica plenamente a possibilidade de divórcios, partilhas e usucapião nas esferas extrajudiciais, desde que atendidos integralmente os requisitos da lei.
A desjudicialização da chamada jurisdição voluntária tem sido uma aposta sincera no sentido de desafogar as veias judiciárias embargadas pelos excessos gordurosos da burocracia e de procedimentos laboriosos e sem fim,
De acordo com a Professora Ada Pellegrini Grinover na seara judicial, a adoção da chamada justiça colaborativa parte de três premissas basilares, a saber: a necessidade de adoção de práticas como mediação e conciliação como método de enfrentamento a morosidade, inacessibilidade e o alto custo do Judiciário, a incapacidade da sentença judicial para realmente alcançar a função de pacificação social, pois muitas vezes, apenas se limita a ditar a regra para caso concreto, e, por fim, a endossar maior participação popular na administração da justiça.
O procedimento da mediação fora regulamentado pela nova lei processual, a Lei 13.140/2015 com a inclusão de novos instrumentos de acesso à justiça, conferindo assim prestação jurisdição mais efetiva e coerente.
A via da mediação ou conciliação pode trazer efetiva satisfação das partes e disciplinar de forma mais vigorosa a solução do caso concreto, do que a sentença criada e imposta pelo juiz.
A institucionalização das novas formas de solução de conflito faz a jurisdição enfatizar ainda mais a sua função de pacificação social, reafirmando sua missão em propiciar a adequada resposta ao jurisdicionado e à cidadania.
Não basta assegurar a curta duração do processo, mas igualmente, a boa qualidade da resposta jurisdicional. Assim, deve afinal o processo ser realmente um meio adequado para possibilitar às partes um foro seguro de discussão e de solução para seus conflitos.
De sorte que os meios alternativos de solução da lide não concorrem com a jurisdição estatal, mas a esta, se complementam, propiciando novos canais para dar maior efetividade à garantia de prestação jurisdicional.
Não há um confronto de arena, mas uma complementariedade, mesmo quando mediação não logra êxito em formalizar o acordo.
Reparemos que a mediação em geral é meio não hierarquizado para solução de lides, onde duas ou mais pessoas através da colaboração de um terceiro apto e imparcial, o mediador, expõe o problema, e são colocadas a dialogar e procurar conjuntamente, identificando os interesses comuns, se é possível, colocar um fim no litígio através do acordo.
Luís Alberto Warat definiu a mediação no direito como uma aproximação, como procedimento indisciplinado de autocomposição assistida ou terceirizada dos vínculos conflitivos com o outro em suas diversas modalidades.
A mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos.
A mediação é um processo voluntário que oferece àqueles que estão vivenciando um conflito familiar, ou qualquer outro conflito de relação continuada, a oportunidade e o espaço adequados para solucionar questões relativas à separação, sustento e guarda de crianças, visitação, pagamento de pensões, divisão de bens e outras matérias, especialmente as de interesse da família.
As partes poderão expor seu pensamento e terão uma oportunidade de solucionar questões importantes de um modo cooperativo e construtivo.
O objetivo da mediação é prestar assistência na obtenção de acordos, que poderá constituir um modelo de conduta para futuras relações, num ambiente colaborativo em que as partes possam dialogar produtivamente sobre suas necessidades e de seus filhos.
A mediação é uma forma de solução consensual de conflitos, desenvolvida, tal como conhecemos hoje, na segunda metade do século XX, nos Estados Unidos.
No Brasil, a partir da década de noventa, surgiram entidades voltadas para a prática e sistematização da teoria da mediação, que passou também a ser estudada em algumas instituições de ensino.
Mediação é o método consensual de solução de conflitos, que visa a facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas e consigam, por si só, alcançar uma solução.
Administrar adequadamente um conflito é aprender a lidar com o mesmo, de maneira que o relacionamento com a outra parte envolvida não seja prejudicado.
A mediação atende a devolução aos litigantes do protagonismo sobre suas vidas e destinos procurando restaurar suas capacidades de solucionarem seus conflitos, afastando-se do modelo paternalista, um terceiro, dotado de maior conhecimento técnico e científico ou mesmo poder, tem o encargo de solucionar, por meio de decisão imposta, o conflito entre aqueles que não tinham mais condições de fazê-lo.
A mediação propõe a resolução do conflito que explora as questões emocionais e sociais, provenientes de relacionamentos interpessoais, e pode ser aplicada principalmente quando existe a intenção ou necessidade de convivência ou de manutenção da relação entre as partes envolvidas no conflito.
Ressalte-se que uma das premissas da mediação é laborar com a subjetividade do conflito, expondo o conteúdo oculto da lide, que muitas vezes não é decifrado, e nem exposto propriamente pelas partes. Assim, revela-se a mediação em ser aberta a qualquer aspecto que possa vislumbrar a causa do conflito. E, desta forma, cada caso é tratado como único, porque assim são as pessoas.
E, as soluções particularizadas a cada caso concreto são resultados da investigação da particularidade propiciada pela própria metodologia da mediação.
Ademais todas as diferenças entre as partes são francamente reconhecidas como aceitas, entendidas e principalmente como necessárias e salutares para se construir uma diversidade capaz de produzir e aperfeiçoar a pacificação social.
A mediação efetivamente busca produzir e respeitar as diferenças entre as partes, para que estas se complementem nas suas diferenças e peculiaridades. Trabalhando com os opostos complementares que requer o respeito às diferenças e, principalmente, na customização do método disciplinar do conflito de interesses.
Não há um culpado do conflito deflagrado, mas se procura tal qual uma luneta, um olhar mais longínquo e globalizado em direção do futuro. Retiram-se as partes da arena adversarial para convidá-los para as ações cooperativas, interativas que possibilitam que participem da solução do conflito.
Os envolvidos na mediação não são adversários, e, consequentemente, inexistem as figuras de vencedor e vencido. Eis que atuem as partes em conjunto e na direção de construírem a melhor e mais adequada solução para lide. De sorte que a solução trazida pela mediação pode ser mais benéfica e proveitosa para ambas às partes.
Pois a mediação concretiza abertamente a participação das partes que finalizam o processo com a impressão de que o tempo que lhes fora dedicado foi suficiente para que todas as questões fossem ouvidas, e que o tempo foi suficiente para que as próprias partes envolvidas possam esquadrinhar o melhor caminho para a solução da lide.
Prestigia-se na mediação a autonomia das partes, que são consideradas como capazes de conversar e chegar a uma solução conjunta e negocial, estabelecendo compromisso de cumprimento e assumindo todas as consequências desta avença oriundas, além de estabelecer o diálogo capaz de prevenir conflitos de interesses futuros.
O mediador[8] serve apenas como um grande facilitador do diálogo entre as partes, auxiliando-os a alteridade e propiciando que por si mesmos possam identificar a solução que gere maiores benefícios e efetividade, sem propor uma solução ou mesmo sem opinar sobre a solução encontrada pelas partes.
O mediador não deve tentar dirigir a polêmica, deve filtrá-la, e estimular que os mediandos ao narrar suas expectativas, tragam clareza sobre os interesses em conflitos e viabilizem a satisfação conjugada.
O mediador, um caçador do elo perdido, procura o reestabelecimento do contato perdido entre as partes situando-se exatamente no meio, e não pendendo para nenhum dos lados.
Espera-se que a mediador atue como auxiliar da busca de soluções. Mas, a responsabilidade sobre o acordo eventualmente pactuado recai somente sobre os mediandos. E, assim, se observa a principal diferença da mediação em relação aos outros métodos.
A mediação promove o equilíbrio entre os litigantes e possibilitar melhores condições aos mais fracos de enfrentar as opressões do mais poderoso.
O principal fundamento filosófico[9] da mediação é o desenvolvimento dos mediados a fim de que possam amadurecer e enfrentar os conflitos presentes em suas vidas, portanto, pauta-se na voluntariedade e autonomia das partes envolvidas.
E que devem atuar de boa-fé e rever suas posições, na qual cada envolvido tem o controle sobre a negociação, e buscar a forma satisfatória de solução da lide, pois não se almeja somente a celeridade, mas também o sigilo e o respeito à alteridade.
Trata a mediação de um procedimento que concebe as pessoas dos envolvidos como personagens principais na tomada de decisões que influenciarão diretamente nas suas vidas, o que a faz se revelar, como fundamento essencial, o princípio da dignidade pessoa humana em seu mais amplo sentido.
É o reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade dos indivíduos, a consciência da necessidade de participação democrática em todos os níveis sociais e políticos, a crença de que o indivíduo tem o direito de participar e ter controle das decisões que afetam a própria vida, os valores éticos que devem nortear os acordos particulares e, finalmente, a tendência a uma maior tolerância às diversidades que tanto caracterizam toda cultura do mundo moderno-contemporâneo.
O ideal é que cada sessão de mediação seja realizada por dois mediadores, como forma de favorecer a complementação de conhecimentos, no que se refere à análise do conflito de interesses, quanto no que se refere à condução do melhor diálogo entre os mediandos.
Mediação é transdisciplinar, pois passa por diversas ciências, pelo direito, psicologia, antropologia e sociologia. E, mesmo que a sessão seja realizada por um único mediador, é relevante enfocar o conflito sobre a lente multidisciplinar. O que possibilita reconhecer os mais diversos fatores existentes, taus como os emocionais, psicológicos, financeiros e sociais para a composição dos conflitos.
A mediação segundo Carlos Eduardo de Vasconcelos[10] é vista como método dialogal e autocompositivo, no campo da retórica material e, também, como uma metodologia, em virtude de estar fulcrada num complexo multidisciplinar de conhecimentos científicos extraídos especialmente da comunicação, da psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e das teorias dos sistemas. Eis aí, que se apresenta em ser uma arte, em face das habilidades e sensibilidades próprias do mediador.
De qualquer ângulo, a mediação propõe uma mudança de paradigmas, tanto das partes envolvidas, o que inclui também os advogados. A voz é dada às partes que serão os autênticos autores da solução da lide, mas é necessário transferir a estas o conhecimento técnico sobre a matéria mediada.
De forma que os advogados atuam como assessores de seus clientes, ora mediandos, oferecendo informações técnicas e jurídicas a respeito do que está sendo negociado.
A construção de acordo entre os mediandos não garantirá de fato que o conflito está definitivamente dirimido, mas a base de pacificação social reside na restauração de relações sociais e na desconstrução de conflitos entre os litigantes. A manutenção de conflito é terreno fértil e propício para a criação de novos desentendimentos e litígios.
Afinal, mediar o conflito pode ser difícil do que obter uma decisão judicial. No entanto, os resultados obtidos por meio da mediação, serão mais duradouros, porque puderam as partes resolver seus conflitos livremente.
A mediação será bem sucedida quando maior for o aprendizado dos mediandos que então passarão a adotar novos comportamentos e conceitos em suas relações.
É verdade que o CPC de 2015 tem como firme diretriz a incitação à adoção dos métodos consensuais para solução das lides e, já em seu rol de normas fundamentais do processo civil, aludem que a conciliação, a mediação e outros métodos[11] de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial, e adiante demonstra o claro incentivo a autocomposição. Pois atribuiu aos tribunais à criação de centros judiciários de solução de conflitos e cidadania.
Verifica-se ainda que o legislador pátrio não condicionou o ingresso da demanda no Judiciário à realização de mediação ou conciliação, o que certamente violaria o direito constitucional de ação, mas determina que mesmo antes do oferecimento da defesa, havendo interesse das partes, haverá a sessão consensual.
A pauta de audiências de conciliação ou mediação será organizada de forma que seja respeitado o intervalo mínimo de vinte minutos entre cada sessão conforme dispõe o CPC vigente, e determina que as partes devam comparecer acompanhadas de seu advogado ou defensor público. E, qualquer diferença nesse aspecto deve ser percebido e contingenciado de modo a restaurar a isonomia das partes.
Lembrando-se que o advogado ou advogada deve pautar sua atuação no sentido de esclarecer as dúvidas que se apresentem, contribuindo para acordo a ser baseado em fundamentos jurídicos válidos, lícitos e na livre e idônea vontade das partes. Aliás, o Código de Ética da OAB[12] ainda preceitua que é dever do advogado também estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível à instauração de litígios.
Materializando-se a composição amigável[13] na sessão de mediação, formaliza-se o termo de acordo que é levado à homologação por sentença judicial, tornando-se assim um título executivo judicial, sendo sempre prudente contar com o auxílio dos advogados e procuradores, e também do mediador, a fim de se garantir e preservar a exequibilidade do acordo, e sua respectiva adequação às normas vigentes, para se evitar desagradáveis surpresas no descumprimento dos termos do acordo, e um possível retorno a judicialização do conflito.
A legislação diferencia a mediação da conciliação, ao determinar que a conciliação aconteça, preferencialmente, nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. O advérbio “preferencialmente” significa que em relações episódicas pode-se utilizar a mediação, permitindo que os próprios envolvidos no conflito elaborem uma possível solução consensual.
A mediação será informada pelos princípios[14] da independência, imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada[15]. E, a tais princípios ainda se acrescenta outros[16] que devem reger a mediação, tais como, a isonomia das partes, a busca do consenso e da boa-fé objetiva.
A respeito da independência do mediador, vem o Código de Ética[17] dos mediadores e conciliadores prever que é possível que o mediador venha a recusar, suspender e até interromper a sessão de mediação quando for ausente às condições necessárias para o bom e adequado desenvolvimento[18]. Além disso, destaque-se que o mediador não tem obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível.
Com fulcro no princípio da autonomia, reza a lei processual vigente que o juiz tem o dever de possibilitar, a qualquer tempo, a autocomposição, e ainda se permite incluir no bojo do acordo matéria estranha ou avulsa ao objeto litigioso discutido no processo.
Com respeito à confidencialidade, apesar do procedimento da mediação esteja submetido ao princípio geral de publicidade, o conteúdo da mediação deverá ser mantido em sigilo, exceto se houver autorização expressa dos envolvidos. E o mediador é proibido de depor sobre os fatos que tenha tomado conhecimento na mediação, sendo impedido ainda de atuar como advogado de alguma das partes envolvidas no litígio no qual atuou.
Há posicionamentos[19] que ampliam ainda mais a vedação do mediador como advogado.
Tanto a oralidade como a informalidade orientam a mediação o que significa afirmar que a linguagem deve simples, direta e de fácil compreensão, a fim de realmente propiciar não só entendimento, mas o diálogo salutar.
Lembrando-se ainda do princípio da decisão informada, que se mostra imprescindível que as partes estejam cientes do todo procedimento, e que não sejam surpreendidas por efeitos e consequências inesperadas a partir do acordo formalizado.
Alguns dispositivos da Lei 13.140 de 2015 geram receio de que ocorra um desvirtuamento de suas características essenciais[20] e, portanto, gera a ineficácia daquele meio, como fórmula para adequada resolução da lide com a efetiva promoção da pacificação social.
Segundo Fernanda Tartuce ao incitar a utilização dos meios consensuais, o CPC, prevê ainda que deverão ser estimulados os métodos de solução consensual de conflitos, o que já aponta uma inadequação.
Pois a utilização do verbo estimular, causa certo medo de que seu uso dê ensejo a posturas encorajadoras, especialmente fazendo referência as mazelas do judiciário[21], como o tempo de duração do processo, ou das dúvidas sobre o resultado do julgamento.
Outro erro seria o fato que a legislação processual vigente determina que caso a petição exordial preencher todos os requisitos essenciais e não se tratar de caso de improcedência liminar[22] do pedido, o juiz designará a audiência de conciliação ou mediação.
Assim, se verifica que infelizmente as partes terão que passar pelo crivo de questões formais para ter acesso à mediação ou conciliação, o que não aconteceria, por exemplo, se a mediação fosse extrajudicial.
Ademais ao punir a ausência injustificada das partes à audiência de mediação ou conciliação, classificando-a como ato atentatório à dignidade da justiça, resta evidente que a voluntariedade das partes é conduzida, maculando assim uma característica essencial da mediação.
Questionável é tal sanção, pois a parte resta compelida a comparecer a diligência, mesmo que não tenha menor vontade.
Outro questionamento é em relação ao intervalo mínimo a ser observado entre as sessões, ou seja, de vinte minutos, pois há nesse caso limitação de tempo pra o debate, o que pode ser prejudicial ao procedimento e a crença das partes na mediação.
As partes deverão comparecer à sessão de mediação devidamente acompanhadas de seus advogados, mas leciona Kazuo Watanabe[23] que um dos maiores obstáculos para a utilização mais firme da mediação é a formação acadêmica dos operadores de direito, que ainda dá maior ênfase a litigiosidade, por meio judicial.
Torna-se necessário que se mude a cultura adversarial de formação dos advogados de maneira que sejam mais conscientes de suas principais funções, e passem a trilhar esforços colaborativos[24] para a composição amigável das lides.
Precisamos realmente enxergar a mediação como um novo instrumento[25] de acesso a justiça, que nos encaminha para maior celeridade e efetividade, restaurando a confiabilidade do jurisdicionado.
Se a judicialização da mediação corresponde a um progresso em direção de obter uma tutela jurisdicional efetiva ou se é um retrocesso, em direção ao desvirtuamento de suas principais características, só o tempo dirá. Mas, tudo depende da atuação conjunta de juízes, mediadores, advogados e principalmente dos jurisdicionados.
Para combater uma cultura adversarial precisamos construir um diálogo hábil a aproximar a todos e, conseguir finalmente com maior facilidade a tão almejada pacificação social.
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TESHEINER, José Maria Rosa; THAMAY, Rennan Faria Krüger. Teoria Geral do Processo em conformidade com o novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005.
ZAWASKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
[1] É certo que desde o momento em que o ser humano passou a conviver em grupos, existem os conflitos, e a solução fica a cargo de órgãos criados para tal. O acesso a tais órgãos encarregados de oferecer uma solução ou composição das lides, em primeiro momento era restrito a certo grupo de pessoas. Depois, passou a ser facultado a todos que tivessem condições de arcar com o custo do processo. Com a evolução do Estado Liberal para o Estado do Bem-Estar Social, passou-se a entender o acesso à justiça não apenas como acesso ao judiciário, mas principalmente como acesso a uma ordem jurídica justa, efetiva e eficaz.
[2] Alerta Kazuo Watanabe que a problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos tímidos limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça, enquanto instituição estatal e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatário das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mauro Cappelletti. (…) São seus elementos constitutivos: a) o direito de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa; b) são dados elementares desse direito: (1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e ostentadas à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do país; (2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; (3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características
[3] A partir da década de 70 no século passado, as experiências empíricas passaram a ser observadas e estudadas pela Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, no âmbito de seu Projeto de Negociação. Quando foi dado início, com isso, ao processo histórico de tornar a mediação de conflitos uma teoria, com a estruturação de mecanismos e técnicas de comunicação para sua institucionalização como método de resolução de conflitos voltado para os tempos atuais.
O objetivo à época foi o de atender à realidade pós-moderna, oferecendo uma roupagem teórica calcada na prática dos dias atuais.
Nasceu, assim, o primeiro modelo de mediação, um dos mais conhecidos no mundo.
[4] Quatro são basicamente as modalidades de mediação previstas neste texto: mediação judicial e extrajudicial. Ambas se subdividem em prévia e incidental. O critério escolhido para defini-las é a qualidade do mediador, que será determinado pelas regras estabelecidas pelas seccionais estaduais da Ordem dos Advogados, caso seja judicial e, pelo Tribunal de Justiça, caso seja extrajudicial. A primeira distinção foi inspirada no texto original da Deputada Zulaiê Cobra, porém, se referia à mediação judicial realizada dentro do Poder Judiciário e a extrajudicial, fora deste último. A opção do legislador, conforme o texto aprovado pelo Senado, e depois promulgado, ao contrário, não adota este critério, mas sim o da divisão entre os profissionais, não se importando o local onde será realizada a mediação, podendo ser em sede do Judiciário ou fora dele. Tal fato leva ao ineditismo de sua aplicação, pois se desconhece o uso deste critério em outros países.
[5] Art. 1º Da Lei 13.105/2015: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Nos dizeres de Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “O processo de hoje e do futuro busca os seguintes valores: facilitação do acesso à justiça: a lei deve adotar mecanismos que permitam que todos possam levar ao Judiciário os seus conflitos, reduzindo-se a possibilidade da chamada litigiosidade contida em que a insatisfação não é levada a juízo, e permanece latente; DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO: a demora na solução dos conflitos traz ônus gravosos àquele que ingressa em juízo, o que estimula o adversário a tentar prolongar indefinidamente o processo. Devem-se buscar mecanismos que repartam esses ônus; INSTRUMENTALIDADE: o processo é instrumento que deve ser sempre o mais adequado possível para fazer valer o direito material subjacente. Assim deve-se buscar amoldá-lo sempre, de modo a que sirva da melhor forma à solução da questão discutida; TUTELA DE INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS: é decorrência direta da exigência de garantia ao acesso a justiça. Há direitos que estão pulverizados entre os membros da sociedade, o que traz o risco à sua proteção, se esta não for atribuída a determinados entes; UNIVERSALIZAÇÃO: todos os valores aqui mencionados poderiam ser resumidos neste: a busca pela democratização e universalização da justiça, única situação em que o Judiciário cumprirá idealmente o seu papel, que é o de assegurar a todos a integral proteção de seus direitos; CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL: os princípios do direito processual civil estão, em grande parte, na Constituição, e as normas devem ser interpretadas sob a ótica constitucional, o que permite falar em direito constitucional processual; EFETIVIDADE DO PROCESSO: relacionada a todos os princípios anteriores. O processo tem de ser instrumento eficaz de solução dos conflitos. O consumidor do serviço judiciário deve recebê-lo de forma adequada, pronta e eficiente. A técnica não deve ser um fim último, mas estar a serviço de uma finalidade, qual seja, a obtenção de resultado que atenda ao que se espera do processo, o ponto de vista ético, político e social”.(GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Direito Processual Civil Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 2011).
[6] Não se deve confundir o pós-positivismo com o constitucionalismo, muitas vezes utilizados como expressões sinônimas, posto que este segundo movimento é uma resposta contrária ao positivismo.
O pós-positivismo aparece como uma alternativa do sistema anterior que faliu em seus intentos, reaproximando o direito da eticidade e esticando as competências interpretativas dos operadores da norma. “O termo “neopositivismo” surgiu com a tradução literal da expressão “New Legal Positivism”, que fora desenvolvida por Anthony J. Sebok. Esse novo positivismo legal propunha ressaltar a emergência da forma moderna de positivismo que pretende responder às provocações de Dworkin, baseadas no argumento empírico de que existem, na prática jurídica dos Estados Constitucionais atuantes, princípios jurídicos consubstanciando padrões morais, sem resvalar em um ceticismo moral ou em teses originalistas de interpretação”. (LEITE, Gisele, Neopositivismo, Neoconstitucionalismo e o Neoprocessualismo: O Que Há Realmente de Novo no Direito?, São Paulo: Ed. Síntese, 2012, p. 117).
[7] A harmonização entre ambas as jurisdições, nos termos do Novo CPC, se dá através de um novo instituto inserido no Novo CPC, que é a Carta Arbitral. Através deste instrumento jurídico é que formalmente se darão os pedidos de cooperação entre os juízes e árbitros. Este instrumento vem previsto no artigo 237, do Novo CPC. Importante salientar que este instrumento jurídico não autoriza a juízes e desembargadores a revisão do mérito das decisões proferidas no âmbito arbitral. Os atos de cooperação se limitam as determinações e prática de atos definidos em arbitragem. Uma das grandes novidades trazidas pelo Novo CPC é a regulamentação da alegação pelo réu, da existência de convenção de arbitragem. Primeiramente, cumpre esclarecer que convenção de arbitragem é um fato jurídico que órgão jurisdicional não pode conhecer de ofício. Ou seja, é necessário e requisito a interpelação de uma das partes para que o juiz se manifeste a esse respeito. Ao réu, cabe a alegação da existência de convenção de arbitragem, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos. E caso não o faça, o seu silêncio será considerado como aceitação da jurisdição estatal e consequentemente, renúncia ao juízo arbitral.
[8] Não há necessidade de os conciliadores e mediadores serem advogados, o que deve ser saudado. As técnicas de conciliação e mediação não dependem de conhecimento jurídico, sendo imprescindível que, além de operadores do Direito, outros profissionais, em especial aqueles acostumados a lidar com pessoas e conflitos entre eles, possam atuar como mediadores e conciliadores.
[9] A mediação possui algumas características e princípios peculiares, entre os quais se destacam:
Voluntariedade / Liberdade das partes
Confidencialidade / Privacidade
Participação de terceiro imparcial
Economia financeira e de tempo
Informalidade / Oralidade
Reaproximação das partes
Autonomia das decisões / Autocomposição
Não-competitividade
[10] Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Graduado em Direito pela UNICAP. Diplomado pelas Universidades de Harvard/EUA, da Georgia /EUA e pela FGV/BR.
[11] O princípio da consciência relativa ao processo é um mandamento nuclear relevante aos processos autocompositivos e consiste que as partes devem compreender adequadamente as consequências de sua participação na autocomposição, bem como a liberdade de encerrar a mediação a qualquer momento.
Como corolário natural deve haver comunicação franca e direta, além de se respeitar a confidencialidade do que é debatido em mediação.
[12] Vide a Resolução 02/2015 no link: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/11/art20151104-01.pdf O Código de Ética foi editado pelo Conselho Federal da OAB no ano de 1995 e sofreu sua primeira alteração este ano. Na data de 19 de outubro de 2015, ou seja, quinze anos depois da edição do CED, o Plenário do Conselho Federal da OAB aprovou o seu Novo Código de Ética.
[13] A preferência por métodos alternativos de resolução de conflitos vem ganhando força no Brasil pela própria lentidão do Judiciário. Do ponto de vista da efetiva função do advogado na solução de controvérsias, este deveria apresentar para o cliente todas as vias existentes e, quando possível, indicar a que pareça mais favorável. O movimento já é praxe em países como Estados Unidos e Reino Unido. “Recentemente, inclusive, o código de ética do advogado inglês passou a obrigá-lo a informar os clientes a respeito de todas as possibilidades de mecanismos existentes sob pena de denúncia e punição pela Ordem local”, conta Braga.
[14] A Escola Nacional de Conciliação e Mediação, no Pré-curso de apresentação à resolução apropriada de disputas diferencia conciliação e mediação: “i) a mediação visa à ‘resolução do conflito’ enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo; ii) a mediação visaria à restauração da relação social subjacente ao caso enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio; iii) a mediação partiria de uma abordagem de estímulo (ou facilitação) do entendimento enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador; iv) a mediação seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sessões enquanto a conciliação seria um processo mais breve com apenas uma sessão; v) a mediação seria voltada ás pessoas e teria o cunho predominantemente subjetivo enquanto a conciliação seria voltada aos fatos e direitos e com enfoque essencialmente objetivo; vi) a mediação seria confidencial enquanto a conciliação seria eminentemente pública; vii) a mediação seria prospectiva, com enfoque no futuro e em soluções, enquanto a conciliação seria com enfoque retrospectivo e voltado à culpa; viii) a mediação seria um processo em que os interessados encontram suas próprias soluções enquanto a conciliação seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos (fatos, direitos ou interesses) ainda não compreendidos por esses; ix) a mediação seria um processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas áreas como psicologia, administração, direito, matemática, comunicação, entre outros, enquanto a conciliação seria unidisciplinar (ou monodisciplinar) com base no direito”.
[15] A adoção desse princípio no art. 166, caput, do Novo CPC, entretanto, sugere uma intrigante questão. Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica, de forma que profissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação, naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos, mas apenas aqueles associados à sua atividade além das técnicas necessárias param se chegar à solução consensual dos conflitos. Como exatamente exigir dessas pessoas, sem qualificação jurídica, que mantenham o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos?
[16] A Lei de Mediação, no art. 2º, VI, define: “A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] VI – busca do consenso; […]” .
“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]
II – Decisão informada – dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;[…]”.
Pelo princípio da decisão informada, os mediandos devem estar plenamente informados sobre os direitos que lhe são reconhecidos pela lei e sobre como funciona o procedimento de mediação.
VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes; […]”.“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.[…].
VIII – Validação – dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.”
O princípio da validação, também conhecido como princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos, visa fazer com que um dê validade ao que o outro está dizendo. Não é necessário que um concorde com o outro, mas é necessário que eles se entendam e se respeitem.
[17] Vide o referido Código de Ética nos links: http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077812/cod-etica-mediador-conciliador.pdf e http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/03/d1f1dc59093024aba0e71c04c1fc4dbe.pdf .
[18] O papel do advogado, por sua vez, é de suma importância não só durante a mediação, mas também antes dela. Na fase preparatória, é ele o profissional responsável por assessorar seu cliente na escolha do meio mais eficaz de acesso à Justiça, e essa função só pode ser realizada com qualidade, se amparada pela consciência das vantagens e desvantagens dos caminhos disponíveis. Sempre oportuno mencionar que o trabalho do advogado, também na gestão do conflito, demanda condizente remuneração.
[19] Não há nenhuma incompatibilidade que impeça o advogado de atuar como conciliador ou mediador nos centros judiciários de solução de conflitos e cidadania. No entanto, o profissional estará impedido de atuar como advogado para qualquer das partes que atendeu como mediador ou conciliador. Também está impedido de advogar na vara com a qual colaborou.
[20] O direito constitucional de ação assume o importante papel no sistema, de garantir o acesso à ordem jurídica justa. “O direito de ação deve ser visto como garantia de efetividade, isto é, deve conferir ao seu titular a possibilidade de exigir do Estado instrumento apto a solucionar as controvérsias de maneira adequada e útil”.
[21] Alexis Tocqueville há mais de dois séculos atrás advertiu que até as instituições públicas mais sólidas não resistem quando levadas às últimas consequências. Assim segundo a mesma doutrina norte-americana entende que a um ministro da Suprema Corte não basta ser imparcial, mas também parecer imparcial.
A EC45/2004 promoveu alterações e acrescentou extenso rol de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados, estabelecendo que a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
A tarefa fundamental do sistema judicial é garantir a certeza e a previsibilidade das relações jurídicas, clarificar e proteger os direitos de propriedade, exigir o cumprimento das obrigações contratuais etc. O sistema judicial é responsável por prestar um serviço equitativo, ágil e transparente. Consequentemente deve-se reformar tendo em vista atingir o consenso global. A reforma judicial passa a ser um componente essencial do novo modelo de desenvolvimento e a base de uma boa administração.
[22] O CPC/2015 contemplou diversas ideologias, muitas das quais, difíceis de serem conciliadas. Por um lado, preocupou-se com a qualidade das decisões judiciais (por exemplo, c om o dever de fundamentação analítica do artigo 489, § 1º) e em assegurar o efetivo contraditório das partes no processo (proibindo, a título ilustrativo, as decisões-surpresa, com a apreciação de matérias de ofício sem que tenham as partes a oportunidade de sobre elas debater previamente, nos termos do artigo 10).
Por outro, no entanto, rendeu-se à ideologia da eficiência e da economia processual, como são exemplos eloquentes a força conferida aos precedentes jurisprudenciais (artigos 926 e 927) e as técnicas de julgamento por amostragem dos casos repetitivos (recursos repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas). O instituto da improcedência liminar do pedido coloca-se na segunda perspectiva, buscando encerrar prontamente demandas fadadas ao fracasso.
De acordo com o artigo 332 do CPC/2015, verificada alguma das situações ali previstas, o juiz poderá julgar de plano improcedente o pedido do autor, mesmo antes de determinar a citação do réu.
Sua finalidade não é apenas preservar recursos da máquina judiciária, evitando a prática de inúmeros atos processuais desnecessários, mas também impedir que o réu venha a ser importunado na fruição de seus direitos por pleitos que, mesmo sem qualquer dilação probatória, revelam-se manifestamente improcedentes.
[23] Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Professor e Advogado.
[24] Com a reinclusão de novos processos autocompositivos em contemporâneos sistemas processuais, estes passaram a incorporar novos escopos, como a capacitação (ou empoderamento) das partes (ou seja, educação sobre técnicas de negociação e resolução de conflitos) para que as partes em disputa possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus futuros conflitos. Nesse contexto, o princípio do empoderamento estabelece a necessidade de haver um componente educativo no desenvolvimento do processo autocompositivo que possa ser utilizado pelas partes em suas relações futuras.
[25] É o chamado processo civil de resultados, entendendo-se que o sistema processual deve propiciar à parte que possui razão uma melhora na sua situação, em relação àquela em que estava antes da demanda. Efetividade da tutela jurisdicional significa a maior identidade possível entre o resultado do processo e o cumprimento espontâneo das regras de direito material.
Ou seja, a parte somente necessita pedir a intervenção estatal se não houver satisfação voluntária do direito. (…) Ineficácia ou inefetividade da tutela jurisdicional representa verdadeira denegação dessa mesma tutela, pois não confere ao titular do direito a proteção a que se propôs o Estado, ao estabelecer o monopólio da jurisdição. Direito à tutela jurisdicional, como garantia constitucional (CF/1988, art. 5º, inciso XXXV), significa direito à tutela efetiva, o que somente se torna possível se houver instrumentos adequados para alcançar esse resultado.