A Lei 13.344, de 06 de outubro de 2016 dispôs sobre a prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas, bem como promoveu alterações importantes na legislação brasileira, seja na área penal, seja na processual penal.
Umas das principais alterações se deu no que tange à criação de novos procedimentos mais céleres para operacionalização de investigações por meio de obtenção de informações, cadastros, dados e sinais, especialmente quando o caso envolver o tráfico de pessoas, sequestro e cárcere privado, redução à condição análoga à de escravo, extorsão qualificada pelo sequestro, extorsão mediante sequestro e crime de envio irregular de criança ou adolescente para o exterior, este último previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
As novas regras estão dispostas nos artigos 13 – A e 13 – B do Código de Processo Penal Brasileiro, incluídos pela Lei 13.344/16.
O artigo 13 – A, CPP estabelece que nas investigações referentes aos crimes supra mencionados o “membro do Ministério Público ou Delegado de Polícia” poderão “requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos”.
O primeiro aspecto importante diz respeito ao fato de que, conforme já se vinha assentando, o acesso a simples dados e informes cadastrais, independe de ordem judicial e pode ser objeto de requisição direta pelo Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia. A Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96) nada diz acerca dessas informações e a Lei 12.830/13, que trata da investigação criminal realizada pelo Delegado de Polícia reitera o poder requisitório dessa autoridade, não somente para os casos elencados na Lei 13.344/16, mas para qualquer investigação, nos termos do artigo 2º. , § 2º., da Lei 12.830/13.
Essas disposições não conflitam com as normas constitucionais, pois que a Constituição Federal somente assegura a reserva de jurisdição para os casos de interceptação das comunicações telefônicas, nada dizendo sobre dados e informes cadastrais (inteligência do artigo 5º., XII, CF). Quanto à preservação da intimidade e da vida privada, conforme consta do artigo 5º., X, CF, há que ter em mente que a mera informação de cadastros não configura uma violação considerável da privacidade, tendo em conta a proporcionalidade ínsita à motivação que justificará a requisição, qual seja, a existência de uma investigação em andamento pelo Delegado de Polícia ou pelo membro do Ministério Público interessado.
Atente-se, porém, que a lei é bem clara quanto a quais autoridades podem se valer desse poder requisitório. São elas somente o membro do Ministério Público e o Delegado de Polícia (Autoridade Policial em sentido estrito). Não é viável que qualquer outro policial ou autoridade administrativa pretenda se valer dessa prerrogativa (v.g. policiais militares, policiais civis e federais em geral, policiais rodoviários federais, agentes da ABIN etc.). A interpretação ampliativa é inviável porque a prerrogativa importa em violação de informes sobre a vida das pessoas, sendo, portanto, restritiva de direitos fundamentais e somente comportando uma interpretação igualmente restritiva.
Esses informes cadastrais poderão ser requisitados diretamente não somente de entidades privadas, mas também de órgãos do poder público e a negativa injustificada de fornecimento configura crime de desobediência, nos termos do artigo 330, CP.
A lei inclusive estabelece um prazo curto para o fornecimento das informações. Esse prazo é de 24 horas a partir do recebimento da requisição ministerial ou policial (artigo 13 – A, Parágrafo Único, CPP). O prazo previsto é impróprio, pois que sua dilação, ainda que indevida, não acarretará a invalidade dos dados obtidos, embora, como já dito, sujeite o infrator às penas por desobediência.
Os incisos I a III do artigo 13 – A, Parágrafo Único, CPP estabelecem o conteúdo mínimo da requisição ministerial ou policial. Ela deve conter: a) o nome da autoridade requisitante; b)o número do inquérito policial e c)a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação.
De acordo com o disposto nos incisos acima elencados há que haver Inquérito Policial devidamente instaurado para que se possa fazer a requisição. Não será possível fazê-la sem a instauração de Inquérito, com base em simples Ordem de Serviço, Apuração Preliminar ou Boletim de Ocorrência. Como a lei exige o Inquérito Policial e também a identificação da unidade de Polícia Judiciária responsável pela investigação, seria de se concluir que o Ministério Público somente poderia requisitar os informes em havendo Inquérito Policial instaurado e não com base em investigações diretas promovidas por aquele órgão, a nosso ver à margem da lei. No entanto, tendo em vista o posicionamento do STF sobre a validade das investigações diretas promovidas pelo Ministério Público, há que compreender que a lei disse menos do que queria. Portanto, haverá de existir ou Inquérito Policial instaurado ou Procedimento Investigatório Criminal (PIC) do Ministério Público, sendo fato que neste último caso a indicação será da unidade do Ministério Público responsável pela investigação e não da unidade de Polícia Judiciária.
A Lei 13.344/16 também incluiu no Código de Processo Penal o artigo 13 – B. Ali não se tratam de registros de dados cadastrais e informações pessoais constantes de empresas privadas ou órgãos públicos em geral. O acesso para fins de investigação agora diz respeito aos “meios técnicos adequados”, através de “sinais, informações ou outros” instrumentos para fins de localização “da vítima ou dos suspeitos do delito em curso”.
Na realidade, essa possibilidade de requisição já existia em decorrência do poder de investigação do Estado com relação às infrações penais. Ademais, já decorria naturalmente do disposto no artigo 4º., “caput” c/c artigo 6º, III., CPP , na medida em que a devida apuração dos fatos e determinação da autoria poderia depender dessas localizações. Além disso, a já mencionada Lei 12.830/13 vinha reforçar esse entendimento (artigo 2º., §§ 1º. e 2º.).
Por isso, embora o artigo 13 – B, CPP mencione tão somente essa possibilidade de requisição para os casos que versem sobre o “tráfico de pessoas”, não se enxerga qualquer motivo que impeça sua aplicação a outros casos de gravidade em que a diligência seja imprescindível. São exemplos os casos elencados no artigo 13 – A, bem como situações de roubo, tráfico de drogas entre outros.
Novamente quem poderá pleitear essa requisição de informações será o membro do Ministério Público ou o Delegado de Polícia, sendo a lei muito clara, não deixando qualquer margem para interpretação diversa a ampliar o rol de legitimados ativamente para o pedido. Porém, diversamente do artigo antecedente, o membro Ministério Público e o Delegado de Polícia não poderão (a não ser excepcionalmente, como se verá mais adiante) requisitar diretamente as informações. Há imposição de intermediação judicial. Ou seja, caberá ao Membro do Ministério Público ou ao Delegado de Polícia requerer ou representar, respectivamente, ao Juiz de Direito para a obtenção da devida ordem. Compreende-se essa restrição. No artigo 13 – A, CPP tratam-se de meros dados cadastrais estáticos. Já o artigo 13 – B, CPP se refere à dinâmica movimentação ou localização de uma ou várias pessoas, implicando num monitoramento que pressupõe uma invasão de privacidade bastante mais intensa. Por essa razão imprescindível a autorização judicial, não por força do disposto no artigo 5º., XII, CF, mas por causa do estatuído no artigo 5º., X, CF que tutela a vida privada e a intimidade das pessoas. Anote-se, porém, que não exige a lei, em caso de representação do Delegado de Polícia, a prévia manifestação ministerial, podendo o juiz decidir diretamente, embora a praxe forense seja a da prévia oitiva do Ministério Público. Seja como for, o magistrado não estará atrelado nem à representação do Delegado de Polícia, nem ao requerimento ou manifestação do Ministério Público.
A ordem judicial será então endereçada às “empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática”. O cumprimento do fornecimento das informações não tem prazo. Deve ser feito imediatamente, segundo a letra explícita da lei. Nada mais adequado, pois que se trata de diligência marcada pela extremada urgência, visando à localização de vítimas e suspeitos, muitas vezes implicando em risco de morte para os sujeitos passivos do crime de “tráfico de pessoas”, ou mesmo outros crimes similares, de que é exemplo, a extorsão mediante sequestro. [1] Obviamente que o descumprimento da ordem, sem justa causa, ensejará crime de desobediência.
A Lei 13.344/16, como não poderia deixar de ser, sob pena de inconstitucionalidade (inteligência do artigo 5º., XII, CF), consigna que o fornecimento de sinais e informações não implicará o acesso ao conteúdo de comunicações de qualquer natureza. Este depende de autorização judicial específica, conforme disposto na lei. Essa lei, é a Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96). Ver-se- á que isso é relevante na medida em que, em situações excepcionais, tal requisição poderá dar-se sem intermediação judicial, sendo apenas posteriormente submetida à avaliação do judiciário. Isso, obviamente, de acordo com o artigo 5º., XII, CF c/c a Lei 9296/96 não é possível no que se refere ao conteúdo de comunicações telefônicas de qualquer natureza e/ou telemáticas, incluídas aí, conforme recentes decisões do STJ, as comunicações via dispositivo de whatsapp (HC 51.531 – RO (2014/0232367-7).
Corretamente a legislação estabelece uma devida proporcionalidade temporal nesse monitoramento investigativo. O artigo 13 – B, § 2º., II, CPP determina o fornecimento dos informes por período máximo de 30 dias, renovável uma única vez por igual período, ou seja, mais 30 dias no máximo. Portanto, o monitoramento somente poderá ocorrer por prazo improrrogável de 60 dias. Essa determinação legal expressa constitui um avanço em relação à redação da Lei de Interceptação telefônica (Lei 9296/96 – artigo 5º.) que determina o período de quinze dias renovável por igual período, mas não diz expressamente que essa renovação será de apenas uma vez. Essa indeterminação legal gerou insegurança jurídica e posições doutrinárias e decisões jurisprudenciais admitindo renovações reiteradas bem acima de 30 dias. Há notícias de interceptações que duraram anos a fio. No HC 76686, a 6ª. Turma do STJ afastou a tese da possibilidade legal das renovações indeterminadas, anulando um caso em que a Polícia Federal realizava interceptações por mais de 2 anos ininterruptos. Tal “decisum” marca uma mudança de paradigma na jurisprudência que tendia a acatar a tese da legalidade das renovações indeterminadas temporalmente. Não obstante, quanto aos sinais de localização previstos na Lei 13.344/16, não resta qualquer margem de dúvida: somente podem perdurar por 30 dias mais 30 dias de renovação no máximo. A única chance de que esse tempo seja excedido será o surgimento de fatos novos que impliquem, na verdade, em nova ordem para apuração de outras ocorrências surgidas no decorrer da investigação.
É preciso salientar que os prazos acima são penais, de modo que é contado o dia do início. Isso porque implicam em restrição de direitos fundamentais. Como já dito, a lei estabelece os prazos máximos, nada impedindo que a ordem judicial fixe prazos menores do que os previstos legalmente no caso concreto de acordo com a proporcionalidade. O que não pode ocorrer, é o deferimento de prazos extrapolantes do limite legalmente estabelecido. Isso fará com que haja abuso de autoridade (ao menos em tese) e levará à ilicitude da prova obtida, bem como de outras provas dela derivadas, nos estritos termos do artigo 157 e seu § 1º., CPP c/c artigo 5º. , LVI, CF.
O inciso III do artigo 13 – B, § 2º., CPP torna-se ininteligível e até contraditório com os demais dispositivos sob comento se não interpretado sistematicamente com o § 4º. do mesmo artigo.
Ocorre que o inciso III sobredito estatui que “para períodos superiores àquele de que trata o inciso II” (ou seja, 30 dias mais 30 dias no máximo), “será necessária a apresentação de ordem judicial”. Ora, mas não se acabou de ver que é sempre necessária ordem judicial de acordo com o disposto no artigo 13 – B, “caput”, CPP? E também que não é possível, em regra, extrapolar esses prazos? Como compreender isso?
Já foi mencionado neste texto que, excepcionalmente, a ordem de fornecimento dos sinais poderá emanar diretamente do membro do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, independentemente de intermediação judicial. Esse é o caso previsto no § 4º., do artigo 13 – B, CPP. Ali consta que o magistrado ao receber o requerimento do Ministério Público ou a representação do Delegado de Polícia, terá um prazo máximo de 12 horas para proferir decisão. Ficando inerte acima desse prazo, abre-se a possibilidade, excepcional e urgente, de que o Ministério Público ou o Delegado de Polícia faça a requisição diretamente e somente comunique o juízo depois para a devida avaliação de legalidade postergada. Observe-se que somente pode ocorrer essa atuação emergencial do Ministério Público ou do Delegado de Polícia em caso de inércia judicial. Se o magistrado indefere a ordem não pode o Delegado de Polícia ou o Membro do Ministério Público violar a decisão judicial e atuar por conta própria, pois estará produzindo provas ilícitas e incidindo em abuso de autoridade crasso. Nesses casos de indeferimento judicial, somente restará ao Delegado de Polícia refazer o pedido quantas vezes necessário, procurando satisfazer as exigências judiciais. Quanto ao Ministério Público, a lei não menciona eventual recurso. Portanto, a nosso entender caberá impetrar Mandado de Segurança com pedido de liminar contra a decisão judicial e aguardar a manifestação jurisdicional de segundo grau. Inclusive poderá o Ministério Público fazer isso com relação a representação do Delegado de Polícia que tenha encampado.
A comunicação ao juiz nestes casos deverá ser imediata, podendo perfeitamente ocorrer que o magistrado revogue a requisição ministerial ou policial em caso de ilegalidade.
Numa interpretação sistemática percebe-se então que não há contradição entre o inciso III do artigo 13 – B, § 2º., CPP e o próprio artigo 13 –B. O inciso em comento se refere a casos em que a requisição tenha sido feita diretamente pelo Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público, devido à inércia judicial no prazo de 12 horas. Esse prazo de 12 horas deve ser contado a partir da abertura de vistas ao magistrado.
Não obstante, ainda resta uma incongruência entre os incisos II e III. Isso porque o segundo dá a entender que o prazo de fornecimento de sinais pode ser maior do que 60 dias, enquanto o primeiro é expresso em afirmar a renovação única não ultrapassando os 60 dias.
Vislumbram-se dois posicionamentos que podem emergir na doutrina e na jurisprudência:
a) O limite de 30 dias com apenas uma renovação de 30 dias será apenas para os casos de requisição direta sem intermediação judicial. Com ordem judicial o prazo de 30 dias poderá, fundamentadamente, ser renovado por igual período quantas vezes for necessário, dentro de um critério de proporcionalidade aberto.
b) O limite de 30 dias com apenas uma renovação de 30 dias vale tanto para a requisição direta (neste caso sem qualquer margem de dúvida), quanto para a requisição precedida de ordem judicial na forma do artigo 13 – B, “caput”, CPP. O inciso III serve como elemento de contenção para os casos de requisição direta ministerial ou policial, reforçando o já disposto no inciso anterior, bem como tem aplicabilidade para renovações excepcionais via judicial quando ocorrerem fatos novos, conforme já foi esclarecido neste texto, obedecendo-se critérios rigorosos de proporcionalidade. Um exemplo seria o seguinte: imagine-se que através de fornecimento de sinais por 60 dias com ordem judicial se tenha logrado localizar uma pessoa mantida em cativeiro para fins de tráfico de pessoas. No entanto, ouvida tal pessoa libertada, ela indica a existência de mais indivíduos vítimas do mesmo grupo criminoso, sendo necessário, adequado e proporcional a renovação até a libertação e todos os vitimados. Essas renovações, obviamente, deverão ocorrer por força de ordem judicial. Também fica claro, por meio do inciso III, que para renovações que tais, mesmo no caso de inércia judicial estará vedado ao Ministério Público ou ao Delegado de Polícia agir por conta própria, ainda que em ação emergencial. Essa atuação se reduz somente à primeira requisição e sua renovação.
Observe-se que quando for o caso de requisição direta emergencial, nos termos do artigo 13 – B, § 4º., CPP, será desejável que o membro do Ministério Público ou o Delegado de Polícia instrua sua requisição com o requerimento ou representação protocolados, comprovando a inércia judicial no prazo de 12 horas. Isso para que as empresas de telefonia ou telemática tenham maior segurança de estarem cumprindo uma requisição legalmente embasada. Inobstante, não cabe às referidas empresas questionar as requisições (que são “ordens”, não pedidos) do Ministério Público ou do Delegado de Polícia. Essas autoridades, se agirem à margem da lei, responderão por isso e não as pessoas ligadas à empresa fornecedora do sinal, eis que estas estarão acobertadas pela presunção de legitimidade dos atos de todo e qualquer funcionário público. Na mesma medida, não cabe às empresas discutir a ordem judicial pelos mesmos motivos.
Finalmente cabe lembrar que para o fornecimento dos dados cadastrais previsto no artigo 13 – A, CPP, mister se faz haver já instaurado Inquérito Policial ou Procedimento Investigatório Criminal do Ministério Público (Inteligência do artigo 13 – A, Parágrafo Único, II e III, CPP). Quanto ao fornecimento imediato de sinais para localização de vítimas ou suspeitos, a lei deixa claro que se prescinde da prévia instauração de Inquérito Policial ou PIC. Prevalece aqui a urgência da medida, eis que não se trata da mera obtenção de cadastros, mas da localização de vítimas, muitas vezes privadas da liberdade e em risco de morte, assim como de criminosos cuja conduta deve ser sustada o mais rápido possível. É por isso que o § 3º., do artigo 13 – B, CPP concede ao Delegado de Polícia o prazo de 72 horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial, para a devida instauração do Inquérito Policial. O mesmo pode-se dizer do Ministério Público em relação do PIC. Em não sendo cumprido esse prazo, as provas obtidas serão ilícitas, pois que terá havido violação de norma constitucional afora a norma processual (artigo 13 – B, § 3º., CPP c/c artigo 5º., X, CF). Essas provas serão inadmissíveis (artigo 157, CPP c/c 5º., LVI, CF), razão pela qual deve haver grande zelo por parte do Delegado de Polícia e do membro do Ministério Público a respeito do cumprimento desse prazo crucial. Pode-se, portanto, afirmar que se trata de um prazo próprio, eis que sua infração gerará a invalidade das provas obtidas.
Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.
[1] Como já dito, entende-se que por aplicação extensiva do dispositivo e outras normas preexistentes a requisição é possível para vários casos de gravidade que a justifiquem dentro da proporcionalidade.