Informativo nº 849 do STF

Brasília, 28 de novembro a 2 de dezembro de 2016

Data de divulgação: 13 de dezembro de 2016

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a publicação do acórdão no Diário da Justiça.

Plenário

Compensação judicial de perda financeira e separação de Poderes

Federalismo fiscal e omissão legislativa – 2

PSV: proposta de cancelamento de súmula vinculante

Recebimento de denúncia: existência de indícios mínimos de autoria e materialidade do delito

1ª Turma

Incitação à discriminação religiosa e proselitismo

Busca e apreensão, violação de correspondência e domicílio – 2

Aborto consentido e direitos fundamentais da mulher

2ª Turma

Prova ilícita e desentranhamento de peças processuais

Causa de diminuição da pena e quantidade de droga apreendida

Repercussão Geral

Clipping do DJe

Transcrições

Prefeito municipal – Cônjuge – Candidatura em município desmembrado – A questão da inelegibilidade reflexa – Formações oligárquicas – Inadmissibilidade – Precedentes (ARE 768.043/DF)

Inovações Legislativas

Plenário

Compensação judicial de perda financeira e separação de Poderes

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação cível originária em que se discutiam os critérios de compensação financeira aos Estados-Membros em razão da perda financeira decorrente da política de exoneração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as exportações.

No caso, o Estado-Membro requeria a aplicação de determinado coeficiente sobre o valor liberado pela União para compensar as perdas arrecadatórias com a desoneração das exportações resultantes da Lei Complementar (LC) 87/1996.

O Colegiado ponderou que a desoneração tributária das operações de exportação, fator influente na receita dos Estados-Membros, foi inicialmente compensada pelos mecanismos erigidos pela LC 87/1996. O dispositivo, que trata do ICMS, institui um fundo para compensação das perdas dos Estados-Membros em razão das inovações isentivas.  No entanto, sua redação foi alterada pela LC 102/2000 e pela LC 115/2002.

O interregno entre a LC 87/1996 e a LC 115/2002 recebeu tratamento transitório. A transferência de recursos a título de compensação realizava-se nos termos do Anexo da LC 87/1996, que implementou uma espécie de “seguro garantia” ou “seguro receita”, no qual a compensação financeira a ser efetuada pela União tinha, em sua base de cálculo, relação direta com o montante que seria recebido pelos Estados-Membros a título de ICMS nas operações de exportação.

A seu turno, a LC 102/2000, ao alterar a LC 87/1996, manteve a forma de cálculo com base nas perdas decorrentes da desoneração das exportações. A seguir, a LC 115/2002 inaugurou novo sistema, segundo o qual o montante a ser repassado pela União aos Estados-Membros passou a ser determinado com base em fatores políticos, definidos na Lei Orçamentária da União, após aprovação pelo Congresso Nacional, substituindo o “seguro garantia”.

Finalmente, a Emenda Constitucional 42/2003, fundada na mesma razão de ser, constitucionalizou a obrigação dos repasses devidos pela União aos Estados-Membros em decorrência da desoneração das exportações (ADCT, art. 91: “A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos primários e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, a”).

Assim, a regulamentação definitiva da matéria foi atribuída a uma nova lei complementar ainda não editada, a qual deve dispor sobre os novos critérios de definição do montante a ser entregue pela União aos Estados e ao Distrito Federal, seus prazos e condições. A referida emenda, em dispositivo próprio, prevê que, até a edição da nova lei complementar, devem ser adotados para o repasse os critérios estabelecidos no Anexo da LC 87/1996, com a redação da LC 115/2002. Portanto, o próprio texto constitucional transitório já previu a solução a ser adotada até a vinda da nova lei complementar. Dessa forma, não há qualquer espaço para o Poder Judiciário alterar disposição constitucional já existente sobre o tema.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal não pode atuar “contra legem”, impossibilitando a alteração do índice de repasse do montante devido pela União. Tal atitude equivaleria a uma inovação no ordenamento jurídico contra o direito posto, violando a cláusula da separação dos Poderes.

ACO 1044/MT, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 30.11.2016. (ACO-1044)

Federalismo fiscal e omissão legislativa – 2

O Plenário, em conclusão, julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada em face de alegada lacuna legislativa, no tocante à edição, pelo Congresso Nacional, da lei complementar prevista no art. 91 do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional 42/2003 (“Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos primários e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’”) — v. Informativo 848. O Colegiado declarou haver mora, por parte do Congresso Nacional, em editar a aludida lei complementar. Fixou, por maioria, o prazo de doze meses para que seja sanada a omissão. No ponto, ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que não determinava prazo.

O Tribunal estabeleceu, também por decisão majoritária, que, na hipótese de o mencionado prazo transcorrer “in albis”, caberá ao Tribunal de Contas da União (TCU): a) fixar o valor total a ser transferido anualmente aos Estados-Membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT, a saber, as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, do texto constitucional; b) calcular o valor das quotas a que cada um fará jus, levando em conta os entendimentos entre os Estados-Membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Determinou, ainda, que se comunique ao TCU, ao Ministério da Fazenda, para os fins do disposto no § 4º do art. 91 do ADCT, e ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, para adoção dos procedimentos orçamentários necessários ao cumprimento da presente decisão, notadamente no que se refere à oportuna inclusão dos montantes definidos pelo TCU na proposta de lei orçamentária anual da União. Vencidos, no particular, os ministros Marco Aurélio, Teori Zavascki e Cármen Lúcia (Presidente), que não subscreviam as determinações dirigidas ao TCU.

O Colegiado considerou atendidos os requisitos da legitimidade ativa e da pertinência temática. Afinal, nos termos da jurisprudência da Corte, é necessário haver pertinência entre o objeto da ação e a defesa do interesse em causa. No caso dos governadores, a legitimidade está condicionada à repercussão do ato normativo impugnado nas atividades de interesse dos Estados-Membros, como na hipótese em debate.

No mérito, entendeu que o tema envolve autonomia financeira e partilha de recursos tributários. Embora o texto original da Constituição tivesse promovido esforços para descentralizar as receitas, a União, por meio das contribuições (cuja receita não é compartilhada com os demais entes), conseguiu reverter o quadro de partilha, concentrando em seu poder a maior parte dos recursos tributários arrecadados. A partir do Plano Real, houve incremento da participação das receitas de contribuições no total de receitas correntes da União, sem o respectivo incremento na participação das receitas tributárias. Assim, se, por um lado, o constituinte desenhou um quadro fiscal fortemente descentralizado quanto aos impostos, por outro, deixou nas mãos da União, livres de qualquer partilha de arrecadação, outra espécie tributária: as contribuições, especialmente as sociais.

Nesse contexto, a edição da Emenda Constitucional 42/2003 traduziu um esforço de desoneração de exportações, com impacto nas finanças estaduais. Por consequência, elevou ao plano constitucional tanto a tentativa de desoneração da Lei Complementar 87/1996 quanto a obrigatoriedade de repasses mensais a cargo da União. Além disso, as exportações brasileiras foram completamente removidas do campo de incidência do ICMS. Criou-se, portanto, uma imunidade constitucional, em prejuízo de uma fonte de receita pública estadual.

Se, por um lado, a modificação prestigia e incentiva as exportações em prol de toda a Federação, por outro, traz consequências severas sobretudo para quem se dedica à exportação de produtos primários. Por isso, para compensar a perda de arrecadação imposta pela Emenda Constitucional 42/2003, estabeleceu-se, no art. 91 do ADCT, uma fórmula de transferência constitucional obrigatória da União em favor dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Esse mecanismo, em tese, poderia representar importante instrumento de federalismo cooperativo, de sorte a atenuar os impactos financeiros decorrentes da desoneração promovida pela Emenda Constitucional 42/2003 nas contas estaduais. Entretanto, a lei complementar prevista no art. 91 do ADCT nunca foi editada e, até hoje, a regra do § 3º deste dispositivo continua sendo aplicada.

A Corte ainda assinalou que existe um dever constitucional de legislar, previsto no art. 91 do ADCT, e uma omissão legislativa que perdura por mais de dez anos. Isso traz consequências econômicas relevantes, sobretudo em relação a determinados Estados-Membros. Além disso, embora falte a lei complementar exigida pela Constituição, a legislação em vigor traz critérios provisórios para os repasses. Isso, entretanto, não basta para afastar a omissão em debate. Ao contrário, o sentido de provisoriedade do § 2º do art. 91 do ADCT só confirma a lacuna legislativa e não tem o condão de convalidá-la. Está, portanto, configurado o estado de inconstitucionalidade por omissão, em razão de mora do Poder Legislativo.

Diante disso, considerou necessário adotar solução no sentido de, decorrido “in albis” o prazo de doze meses estipulado para que o Legislativo saneie a omissão, caber ao TCU, enquanto não sobrevier lei complementar, a competência para definir anualmente o montante a ser transferido, na forma do art. 91 do ADCT, considerando os critérios ali dispostos. Quanto à repartição entre os diversos entes federados, propôs ser feita nas condições estabelecidas pelo Confaz, de modo que a distribuição de recursos leve em conta o ICMS desonerado nas exportações de produtos primários e semielaborados e os créditos de ICMS decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente.

Por fim, explicou que o TCU é a instituição mais adequada para cumprir temporariamente essa incumbência (CF, art. 161, parágrafo único). Ademais, é o órgão escolhido pelo legislador para o cálculo da participação de cada Estado-Membro ou do Distrito Federal na repartição da receita tributária a que se refere o art. 159, II, da CF. Caberá, assim, aos Estados-Membros e ao Distrito Federal proceder na forma do § 4º do art. 91 do ADCT, de modo a apresentar à União, nos termos das instruções baixadas pelo Ministério da Fazenda, as informações relativas ao imposto de que trata o art. 155, II, da CF, declaradas pelos contribuintes que realizarem operações ou prestações com destino ao exterior, a fim de subsidiar o TCU na fixação do montante a ser transferido, bem como das quotas a que terão direito os entes federados. Advindo a lei complementar, cessa a competência da Corte de Contas, conferida de forma precária e excepcional.

ADO 25/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30.11.2016. (ADO-25)

PSV: proposta de cancelamento de súmula vinculante

O Tribunal, por maioria, rejeitou proposta de cancelamento da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”).

Para o proponente, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), o procedimento de edição da referida súmula vinculante não teria observado os pressupostos estabelecidos pela Constituição Federal (CF), entre os quais a exigência de reiteradas decisões da Corte sobre a matéria. Além dos vícios formais de inconstitucionalidade, alegava que a Súmula Vinculante 5 afrontaria materialmente o conteúdo normativo axiológico da CF por contrariar o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa. Em vista disso, postulava-se seu cancelamento.

Prevaleceu o entendimento do ministro Ricardo Lewandowski, no que acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Ao rejeitar a proposta, asseverou que o CFOAB buscou refutar cada um dos fundamentos que serviram de base para o julgamento do Recurso Extraordinário 434.059/DF (DJe de 12.9.2008). Rememorou que, no referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, concluiu que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a CF. Observou, também, que, durante as discussões em plenário, não se proibiu a participação dos advogados nos processos administrativos disciplinares. Pelo contrário, determinou-se que a Administração Pública viabilizasse a presença de advogado nesses procedimentos administrativos, bem como cientificasse os servidores públicos acerca da possibilidade de contratação desse profissional para sua defesa.

Para o ministro, mero descontentamento ou divergência quanto ao conteúdo do verbete não propicia a reabertura das discussões sobre tema já debatido à exaustão pelo STF. Ademais, para se admitir a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, é necessário que seja evidenciada a superação da jurisprudência da Corte no trato da matéria, e que haja alteração legislativa quanto ao tema ou modificação substantiva do contexto político, econômico ou social.

Por fim, pontuou que o CFOAB não demonstrou a presença dos pressupostos de admissibilidade e não se desincumbiu da exigência constitucional de apresentar decisões reiteradas do STF que demonstrem a necessidade de alteração ou cancelamento da Súmula Vinculante 5. Tal circunstância impossibilita a análise da presente proposta. 

Para o ministro Roberto Barroso, há certa hesitação em equiparar plenamente o processo judicial ao processo administrativo, entre outras razões, pela possibilidade de revisão judicial deste último. Sob certos aspectos, no entanto, entendeu que o direito disciplinar sancionatório deve observar cautelas inerentes ao processo penal.

Consignou que os precedentes relativos ao cometimento de falta grave no âmbito do sistema penitenciário não demonstram ter havido mudança da jurisprudência da Corte acerca da aplicação da Súmula Vinculante 5. Esta se refere ao típico processo administrativo disciplinar no âmbito da Administração Pública e não propriamente no de infrações cometidas no sistema penitenciário. Afirmou não ter havido mudança substancial na legislação, na jurisprudência ou na percepção da sociedade, a justificar a revisão ou o cancelamento da Súmula Vinculante 5. De acordo com o ministro, a súmula vinculante deve ter certo grau de estabilidade, a qual apenas deve ser removida por fatos suficientemente relevantes, não observados na espécie.

Para o ministro Teori Zavascki, a edição de uma súmula vinculante, inclusive para se dar autoridade a ela, precisa atender aos requisitos apresentados na CF. Esse mesmo cuidado deve ser observado em caso de revisão, modificação ou cancelamento de súmulas, sob pena de se negar autoridade e se transformar o verbete vinculante num precedente qualquer, eliminando sua função no sistema, principalmente a de dar estabilidade e segurança às decisões da Corte.

Entendeu que, após a edição da Súmula Vinculante 5, não houve alteração da jurisprudência STF sobre a matéria, de modo a não haver motivo para o cancelamento do verbete.

Salientou que a referida súmula vinculante não eliminou o direito de defesa por advogado no âmbito dos processos administrativos disciplinares. Nela consta apenas que a presença desse profissional não é obrigatória em tais procedimentos.

Ressaltou que, caso se reconheça que a Súmula Vinculante 5 viola a Constituição, também deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que, em processo judicial, dispensam a presença de advogado (nos processos trabalhistas, nos juizados de pequenas causas, nos juizados especiais federais, etc.).

Assentou que os processos administrativos estão sujeitos a ampla revisão no âmbito jurisdicional, no qual haverá a defesa técnica necessária. Concluiu que o cancelamento da súmula restauraria situação de insegurança total, pois se devolveria à jurisdição normal uma discussão que a súmula buscou eliminar.

Vencidos os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia (Presidente), que acolhiam a proposta de cancelamento da Súmula Vinculante 5.

O ministro Marco Aurélio observava, inicialmente, que sua edição implicou a superação da Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”) e que a referida proposta de cancelamento foi ajuizada pelo CFOAB dois meses e seis dias após a edição do verbete vinculante.

Ponderava que deveria haver um cuidado maior na observância da norma constitucional que vincula a edição de verbetes vinculantes a reiterados pronunciamentos do Tribunal. Afirmava que a edição da Súmula Vinculante 5 foi motivada pelo que decidido no julgamento do Recurso Extraordinário 434.059/DF (DJe de 12.9.2008) e do Mandado de Segurança 24.961/DF (DJU de 1.4.2004), o qual, aliás, versou sobre tema que nada tinha a ver com processo administrativo disciplinar.

Consignou, ademais, que, tanto quanto possível, deve ser garantida a participação de alguém que domine a ciência do Direito, ao menos para que o processo administrativo não seja simplesmente inquisitorial.

O ministro Edson Fachin, preliminarmente, afastava qualquer objeção quanto ao conhecimento do pleito. Observava que, no julgamento das Propostas de Súmulas Vinculantes 13 e 54, as quais tinham por objeto o cancelamento e a revisão das Súmulas Vinculantes 11 e 25, a Corte assentou que, para se admitir a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, seria necessário evidenciar a superação da jurisprudência do STF no trato da matéria, a alteração legislativa quanto ao tema ou, ainda, a modificação substantiva do contexto político, econômico ou social.

Ponderava que, embora haja diversos precedentes da Corte no sentido da aplicação da Súmula Vinculante 5, o STF tem afastado a incidência do verbete para apurar infrações disciplinares no âmbito de execução penal. Tais precedentes abriram espaço para debate, rediscussão e eventual cancelamento da súmula.

Quanto ao mérito, entendia que o ajuste da jurisprudência parece ter acompanhado o alcance dado — sobretudo pelas organizações internacionais de direitos humanos — aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O ministro ressaltava, ainda, que a experiência do direito comparado tem estendido aos procedimentos disciplinares penitenciários as mesmas garantias do processo penal e que há na jurisprudência comparada e na doutrina brasileira uma tendência de aproximação entre o processo administrativo disciplinar e o processo penal. Ponderava que, não raro, as sanções de caráter administrativo assumem características muito próximas às sanções penais. Essa proximidade se dá pelo menos à luz de três critérios pelos quais as garantias penais devem ser estendidas aos acusados administrativos: a) a qualificação dada aos fatos pelo direito interno; b) a própria natureza da infração; e c) o grau de severidade da sanção aplicável ao acusado.

Para ele, a riqueza da casuística coletada da experiência internacional está a revelar grande espaço de conformação do chamado direito à assistência legal aos procedimentos disciplinares e ao direito administrativo sancionatório.

Destacava que as súmulas vinculantes acabam por colocar um selo jurídico em conquistas hermenêuticas, logo é preciso ter cautela a fim de evitar que o enunciado sumulado se torne autônomo. É certo que a adequada interpretação da súmula vinculante sempre depende dos casos que lhe deram origem e que, particularmente quanto à Súmula Vinculante 5, o principal precedente utilizado foi o Recurso Extraordinário 434.059/DF. Na oportunidade, o Tribunal definiu o direito à defesa, consagrado no art. 5º, LV, da CF, como o direito de informação, de manifestação e de ver os argumentos do interessado considerados. A referida decisão mostrou-se adequada àquele caso, da mesma forma que essa orientação, posteriormente sedimentada no verbete sumulado, serviu como razão de decidir em diversos outros julgados desta Corte. Sendo assim, não há falar em correção da solução adotada relativamente aos casos em que foi empregada. No entanto, as exceções reconhecidas e, assim, o alcance possível de ser atribuído ao direito de ampla defesa, à luz do indicado na jurisprudência comparada, permite compreender que o verbete sumular pode, de fato, prejudicar eventual aperfeiçoamento da compreensão do Tribunal sobre a matéria.

Ressaltava, ademais, que o elastecimento do alcance do direito de defesa tem respaldo no próprio texto constitucional (arts. 5º, LV, e 133 da CF).

Consignava que a Lei 9.784/1999 prevê, em seu art. 3º, IV, o direito a fazer-se assistir facultativamente por advogado, salvo quando obrigatória a representação por força de lei. O mencionado dispositivo legal reconheceu ao legislador espaço para conformação de situações em que a presença de advogado poderia ser considerada obrigatória. Além disso, não existe vedação constitucional ao reconhecimento do direito à assistência legal obrigatória no processo administrativo disciplinar.

Concluía que, na espacialidade que se abre com o cancelamento da Súmula Vinculante 5, haveria a possibilidade de casuística de graduação sem ofensa a direitos fundamentais nem violação das prerrogativas da administração. Nesses termos, a súmula deve contribuir para a formação de uma cultura jurídica que respeite a integralidade do direito e a institucionalização de uma tradição. Por essa razão, em vista de um espaço ainda não sedimentado de conformação de um direito fundamental, o debate acerca do alcance do direito à assistência legal deve ser possível nas vias ordinárias, motivo por que a proposta de cancelamento da Súmula Vinculante 5 deveria ser acolhida.  

O ministro Luiz Fux, por sua vez, afirmava que a expressão “aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa”, contida na Constituição (art. 5º, LV), significa que, toda vez que puder haver invasão na esfera jurídica de um acusado, ele tem de ter assegurado o contraditório e a ampla defesa. Ressaltou, ademais, que o art. 156 da Lei 8.112/1991 contém norma expressa em sentido semelhante (“É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”).

Asseverava que, seja no âmbito administrativo ou no âmbito judicial, é preciso observar essas garantias às quais a CF se refere, pois hoje a hermenêutica constitucional reclama que haja uma máxima efetividade dos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna.

Lembrava que a Súmula 343 do STJ foi editada com fundamento no entendimento de que a “presença obrigatória de advogado constituído ou de defensor dativo é elementar mesmo da garantia constitucional do direito à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas acusados num sentido geral”.

O ministro Celso de Mello ponderava que a observância dos direitos e garantias assegurados pela CF traduz fator de legitimação da atividade estatal, ainda mais quando o poder do Estado objetiva a imposição de sanção de natureza disciplinar a seus agentes e servidores.

Enfatizava que, nos procedimentos administrativos, a Administração Pública não pode transgredir postulados básicos, notadamente a garantia do “due process”, que representam prerrogativa indisponível de índole constitucional, assegurada à generalidade das pessoas e não apenas aos agentes e servidores públicos. Mesmo em se tratando de procedimento administrativo, ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos, sem o devido processo legal, sobretudo naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo — inclusive o servidor —, de outro.

Citava a jurisprudência da Corte, que se fixou no sentido de assistir ao interessado — no caso servidor público, mesmo em procedimentos de índole administrativa, inclusive naqueles de caráter eminentemente disciplinar, nos quais a Administração Pública exerce típica jurisdição censória —, como direta emanação da própria garantia fundamental do “due process”, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República (art. 5º, LIV e LV).

Destacava que o respeito às prerrogativas profissionais do advogado constitui uma garantia da própria sociedade e das pessoas em geral. O advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção e na defesa de direitos, garantias e liberdades fundamentais. Concluía, dessa forma, que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar ofende a CF.

A ministra Cármen Lúcia ponderava que a redação da Súmula Vinculante 5 leva à interpretação equivocada de que toda e qualquer falta de defesa técnica não ofende a Constituição, o que muitas vezes pode de fato ocorrer.

PSV 58/DF, julgamento em 30.11.2016. (PSV-58)

Recebimento de denúncia: existência de indícios mínimos de autoria e materialidade do delito

O Plenário, por maioria, recebeu parcialmente denúncia oferecida em face de senador por suposta prática de crime de peculato, previsto no art. 312 do Código Penal (CP).

De acordo com a acusação, o senador, no período de janeiro a julho de 2005, teria desviado recursos públicos da chamada verba indenizatória (destinada a despesas relacionadas ao exercício do mandato parlamentar), para pagar pensão alimentícia à filha.A denúncia ainda imputava ao senador a suposta prática dos crimes de falsidade ideológica e de uso de documento falso, previstos nos arts. 299 e 304 do CP, respectivamente. Conforme narrado na peça acusatória, ele teria inserido e feito inserir, em documentos públicos e particulares, informações diversas das que deveriam ser escritas, com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (sua capacidade financeira para custear despesas da referida pensão). Esses documentos teriam sido utilizados pelo senador para subsidiar sua defesa nos autos de uma Representação do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal.

Ainda segundo a denúncia, o parlamentar, ao prestar contas dos valores recebidos a título de verba indenizatória, apresentou notas fiscais emitidas em seu nome por empresa locadora de veículos. Entretanto, os valores referentes à contraprestação real da locação de veículos não foram encontrados na análise de extratos bancários. Além disso, havia incongruência nos dados constantes em notas fiscais de produtor rural, Guias de Trânsito Animal (GTAs), declarações de vacinações contra febre aftosa e declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF), relativos ao número de animais vendidos e os efetivamente transportados.

A defesa, por sua vez, alegava capacidade financeira do acusado, tendo em conta os seus subsídios como senador e os ganhos percebidos como pecuarista.

Diante do exposto, o Tribunal declarou a extinção da punibilidade ante a incidência da prescrição, quanto aos crimes de falsidade ideológica e de uso de documento falso, no que se referia aos documentos particulares (notas fiscais de produtor, recibos de compra e venda de gado, declarações de IRPF, contrato de mútuo e livros-caixa de atividade rural). Reconheceu, por maioria, que as notas fiscais e os livros-caixa seriam documentos privados, pois só poderiam ser considerados públicos aqueles em cuja elaboração, de alguma forma, houvesse a participação de funcionários públicos e aqueles expressamente equiparados em lei. A Corte observou, também, que, embora a emissão das notas fiscais fosse autorizada, regulamentada e padronizada por critérios definidos por entes públicos encarregados da arrecadação tributária, a confecção desses documentos estaria integralmente a cargo do particular, ou seja, não haveria a participação de funcionário público antes ou durante a sua confecção.

Quanto aos livros-caixa, o Plenário entendeu não incidir o disposto no art. 297, § 2º, do CP. Aduziu não ter sido demonstrado que o acusado tivesse sua atividade rural na forma estabelecida pelo art. 971 do Código Civil (CC).  Salientou que a atividade rural só está sujeita ao regime jurídico empresarial (hipótese em que se poderia falar em livros mercantis) quando o produtor expressamente organiza seus negócios dessa maneira, compreensão sintetizada pelo Enunciado 202 do Centro de Estudos da Justiça Federal (“O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-se ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”). Assim, dada a vedação de analogia “in malam partem” no âmbito do direito penal, o art. 297, § 2º, do CP, ao equiparar os livros mercantis aos documentos públicos para fins penais, não pode ser estendido ao ponto de se tomar por público um livro-caixa não mercantil.

O Colegiado, por maioria, também rejeitou a denúncia, por inépcia, quanto aos crimes de falsidade ideológica e de uso de documento falso, relativamente aos documentos públicos (GTAs e declarações de vacinação contra febre aftosa). Entendeu não haver sido observado o art. 41 do Código de Processo Penal (CPP), que exige a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias.

Asseverou que as conclusões dos peritos que subsidiaram a denúncia decorrem do confronto de informações conflitantes em dois conjuntos de documentos, ou seja, GTAs em confronto com notas fiscais e declarações de vacinações, ou ainda, com a declaração de IRPF. Tal confronto não permite, à evidência, cumprir com o disposto no citado dispositivo do CPP. A inverdade emergente do documento ideologicamente falso é intrínseca ao próprio documento. Logo, para imputar a falsidade ideológica de uma dada GTA, cabe ao Ministério Público demonstrar e apontar na denúncia informação específica do documento em desacordo com a verdade, não bastando a afirmação de estar em desacordo com outros documentos.

Vencidos, quanto a essa questão, os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia por considerarem-na uma narrativa clara e compreensível dos fatos, de modo a permitir a ampla defesa do acusado, e capaz de fornecer elementos suficientes da existência de indícios.

Para o ministro Roberto Barroso, a acusação teria demonstrado, de forma inequívoca, a manifesta incongruência entre os dois conjuntos de documentos, a revelar que provavelmente um dos dois seria ideologicamente falso, ou pelo menos haveria indícios de uma falsidade, mas os livros-caixa, dos quais se poderiam colher os registros para desfazer a confusão, também não teriam sido escriturados adequadamente. Portanto, estaria caracterizada uma situação não de inépcia, mas de necessária produção posterior de provas, para mais esclarecimentos. Concluía que, para não se receber uma denúncia, seria preciso haver o convencimento da não existência de plausibilidade na imputação de falsidade ideológica em um dos dois documentos, o que não ocorreria no caso concreto. Por fim, os ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio ainda atribuíam às notas fiscais de produtor rural e aos livros-caixa a natureza de documento público.

No tocante ao crime de peculato, o Plenário entendeu estarem presentes indícios de autoria e materialidade minimamente suficientes ao recebimento da peça acusatória. Evidenciou a existência de relação próxima entre o acusado e um dos sócios da empresa locadora de veículos, contra o qual já haveria indícios de ser intermediário do acusado na aquisição de empresas de comunicação. Além disso, teria sido celebrado um contrato de mútuo fictício entre o acusado e a empresa locadora com fins de comprovar, perante o Conselho de Ética do Senado Federal, sua capacidade financeira para pagar a pensão alimentícia. A despeito de reconhecida a prescrição quanto ao delito de falsidade ideológica do contrato em questão, a constatação de sua suposta realização, sem que o acusado, suposto mutuante, o tivesse declarado ao Fisco nem a empresa registrado qualquer valor a título de remuneração do capital emprestado, consiste em indício dessa relação de estranha proximidade entre o acusado e os sócios da empresa locadora de veículos.

Ademais, considerou-se o fato de o acusado, ao prestar contas dos valores recebidos a título de verba indenizatória, ter apresentado notas fiscais emitidas em seu nome pela aludida empresa, as quais se destinavam ao aluguel de veículos. Entretanto, mediante análise dos extratos bancários, tanto da referida empresa quanto do próprio acusado, não foram encontrados os lançamentos correspondentes ao efetivo pagamento dos valores constantes das notas fiscais.

Relativamente à alegação da defesa no sentido de os pagamentos de locação terem sido realizados em espécie, a Corte, de início, mencionou o fato de se tratar de vultosa quantia. Ponderou que, apesar de inexistir vedação quanto ao adimplemento de compromissos em dinheiro, a opção pela realização de pagamentos por serviços mensais em espécie, ainda mais quando dotados de certa regularidade, é elemento de convicção que, aliado a outros indícios, não pode ser desprezado. Atentou para o fato de mais da metade do valor total da verba indenizatória para cobrir despesas com o exercício do mandado parlamentar ser justamente direcionada ao pagamento de aluguel de veículos, em localidade diversa de onde o acusado exercia seu mandato, ainda que em sua base eleitoral.

Vencidos, quanto a esse ponto, os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que não recebiam a denúncia por reputá-la inepta.

O ministro Dias Toffoli frisava que o fato de não terem sido encontrados lançamentos de débitos e créditos nos extratos bancários não constituiria indício suficiente da inexistência da prestação do serviço, ou seja, não haveria nexo de causalidade entre um dado e outro. Ademais, a empresa locadora teria emitido as notas fiscais relativas à prestação de serviço, cuja regularidade se presumiria, não havendo uma impugnação contra elas. Sequer teria sido aprofundada a investigação a fim de se coligirem elementos idôneos que indicassem que os serviços não teriam sido prestados.

Acrescentava que a insuficiência narrativa da denúncia também poderia ser vista sob o ângulo da falta da justa causa, desde já, para a ação penal. Afinal, a imputação de peculato, na forma como deduzida, constituiria mera conjectura da acusação.

O ministro Ricardo Lewandowski salientava que, no caso, tendo em conta a fragilidade dos indícios, seria preciso respeitar o “in dubio pro reo”.

 Inq 2593/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 1º.12.2016. (Inq-2593)

Primeira Turma

Incitação à discriminação religiosa e proselitismo

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” para trancar ação penal em que se imputa ao recorrente a suposta prática de crime de racismo, por meio de incitação à discriminação religiosa (Lei 7.716/1989, art. 20, § 2º). No caso, sacerdote da Igreja Católica Apostólica Romana publicou livro no qual, segundo a acusação, explicitou conteúdo discriminatório a atingir a doutrina espírita.

O Colegiado equacionou que, em um cenário permeado por dogmas com fundamentos emocionais, os indivíduos tendem a crer que professam sua fé dentro da religião correta e que aquela é a melhor, e essa certeza contém intrínseca hierarquização. Nesse ambiente, é necessário avaliar a observância dos limites do exercício das liberdades constitucionais. Por sua vez, não cabe ao Judiciário censurar manifestações de pensamento. Assim, eventual infelicidade de declarações e explicitações escapa do espectro de atuação estatal. 

Ponderou que a liberdade religiosa possui expressa proteção constitucional (CF, art. 5º, VI e VIII) e abrange o livre exercício de consciência, crença e culto. Além disso, alcança a escolha de convicções, de optar por determinada religião ou por nenhuma delas, de empreender proselitismo e de explicitar atos próprios de religiosidade.

Assim, a liberdade de expressão funciona como condição de tutela efetiva da liberdade religiosa, assegurando-se a explicitação de compreensões religiosas do indivíduo e atuações conforme a crença. Caso contrário, em vez de liberdade, haveria mera indiferença religiosa.

Por outro lado, a liberdade religiosa não ostenta caráter absoluto e deve ser exercitada de acordo com a delimitação constitucional, segundo o princípio da convivência das liberdades públicas. Nessa perspectiva, o repúdio ao racismo figura como um dos princípios que regem o País em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII). Ademais, o tipo penal em debate decorre de mandamento de criminalização expresso no art. 5º, XLII, da CF. No caso, cumpre perquirir se as opiniões explicitadas pelo recorrente estão em conformidade com a Constituição ou se desbordam dos limites do exercício das liberdades constitucionalmente asseguradas.

A Turma assinalou que a característica plural da Constituição impõe que determinados interesses, na hipótese em que colidentes, sejam contrastados a fim de alcançar a máxima efetividade de ambos. É necessário que as posições divergentes sejam mutuamente respeitadas, reclamando-se tolerância em relação ao diferente.

Por sua vez, os limites de discursos religiosos não coincidem, necessariamente, com explicitações atinentes aos demais elementos normativos do tipo em questão, quais sejam, raça, cor, etnia ou procedência nacional. A mensagem religiosa não pode ser tratada exatamente da mesma forma que a não religiosa. Sob esse aspecto, diversas religiões ostentam caráter universalista, ou seja, almejam converter o maior número possível de pessoas. Em especial, o catolicismo e o cristianismo perseguem esse objetivo. Nessa medida, tolher o proselitismo indispensável à consecução das finalidades de religiões universalistas configura ataque ao núcleo essencial da liberdade de expressão religiosa.

O proselitismo religioso, em diversas oportunidades, é implementado à luz de um contraste entre as mais diversas religiões. O indivíduo que busca a conversão de outrem geralmente o faz sob argumentos de hierarquização entre religiões, almejando demonstrar a superioridade de suas próprias crenças, de modo que, corriqueiramente, as religiões pretendem assumir contornos de doutrinas de primeira ordem.

Esse proselitismo, portanto, ainda que acarrete incômodas comparações religiosas, não materializa, por si só, o espaço normativo dedicado à incriminação de condutas preconceituosas. Essa ação constitui não apenas desdobramento da liberdade de expressão religiosa, mas figura como núcleo essencial desse direito, de modo que negar sua prática configuraria excessiva restrição às liberdades constitucionais.

Assim, eventual animosidade decorrente de observações desigualadoras não configura, necessariamente, preconceito ou discriminação. A desigualação desemboca em discriminação na hipótese em que ultrapassa, de forma cumulativa, três etapas. A primeira delas relaciona-se a um juízo cognitivo em que se reconhecem as diferenças entre os indivíduos. Na segunda, implementa-se um juízo valorativo direcionado à hierarquização. Na hipótese de discursos religiosos, a comparação entre crenças e a ocorrência de explicitações quanto à mais adequada entre elas é da essencialidade da liberdade de expressão religiosa. Por fim, a terceira fase consiste em um juízo em que se exterioriza a necessidade ou legitimidade de exploração, escravização ou eliminação do indivíduo ou grupo considerado inferior.

Desse modo, não apenas a finalidade de eliminação, mas também o intuito de supressão ou redução de direitos fundamentais sob razões religiosas já configura, em si, conduta discriminatória e, nessa medida, não albergada pela Constituição e sujeita, em tese, à censura penal. Necessário, portanto, precisar o sentido de exploração e eliminação, que se relaciona à avaliação de que o suposto superior tem o dever e, ao mesmo tempo, a prerrogativa de subjugar o indivíduo considerado inferior.

Por sua vez, nas hipóteses em que se reconhece caber ao pretenso superior a prestação de auxílio ao considerado inferior, verifica-se a presença somente das primeiras etapas, de modo que, nesses casos, não se cogita de conduta discriminatória apta a merecer reprimenda penal. O discurso proselitista, nessas hipóteses, associa-se ao dever de auxílio a adeptos de outras religiões, vistas como equivocadas. Objetiva-se assegurar que o outro alcance o mesmo nível moral em que o agente se vê inserido. O discurso que persegue alcançar, pela fé, adeptos de outras crenças não se qualifica intrinsecamente como discriminatório.

Sendo assim, no embate entre religiões, a tolerância é medida a partir dos métodos de persuasão (e não imposição) empregados. No contexto religioso, a tentativa de convencimento pela fé, sem contornos de violência ou desrespeito à dignidade humana, está dentro das balizas da tolerância. Também descabe potencializar o proselitismo, por si, para fins de reconhecimento de realização de uma espécie de guerra santa, mantida com base em discurso odioso, tampouco para legitimar atos de violência ou de perseguição aptos a macular a dignidade humana.

No caso concreto, a publicação escrita pelo recorrente, sacerdote católico, dedica-se à pregação da fé católica, e suas explicitações detêm público específico. Não se pode depreender a intenção de proferir ofensas às pessoas que seguem a doutrina espírita, mas sim de orientar a população católica da incompatibilidade verificada, segundo sua visão, entre o catolicismo e o espiritismo.

Ainda que, eventualmente, os dizeres possam sinalizar certa animosidade, não há intenção de que os fiéis católicos procedam à escravização, exploração ou eliminação dos adeptos do espiritismo. A vinculação operada entre o espiritismo e características malignas cinge-se à afirmação da suposta superioridade da religião professada pelo recorrente. Não se trata de tentativa de subjugação dos adeptos do espiritismo, portanto.

Assim, a explicitação de aspectos de desigualação, bem como da suposta inferioridade decorrente de aspectos religiosos não perfaz, por si, o elemento típico. É indispensável que se verifique o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente. Sendo assim, a afirmação de superioridade direcionada à realização de um suposto resgate ou salvação, apesar de indiscutivelmente preconceituosa, intolerante, pedante e prepotente, encontra guarida na liberdade de expressão religiosa, e não preenche o âmbito proibitivo da norma.

Vencido o ministro Luiz Fux, que não trancava a ação penal por entender não haver elementos suficientes para tanto.

RHC 134682/BA, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 29.11.2016. (RHC-134682)

Busca e apreensão, violação de correspondência e domicílio – 2

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, desproveu recurso ordinário em “habeas corpus” em que se discutia a validade de atos realizados durante investigação pela suposta prática de falsidade documental — v. Informativo 834.

No caso, procurador do Ministério Público do Trabalho teria forjado a assinatura da procuradora-chefe, em promoção formulada por si próprio. O relator do inquérito havia deferido diligência requerida pelo “Parquet” apenas em relação ao equipamento usado pelo indiciado, com a finalidade de averiguar se a promoção fora lá elaborada. Porém, ao cumprir o mandado, o procurador-chefe substituto também havia autorizado a arrecadação do computador do gabinete da chefia da Procuradoria Regional. A defesa insurgia-se contra a apreensão desse equipamento, por transbordar os limites do mandado, bem assim contra a impossibilidade de indicar assistente técnico e de formular quesitos nessa fase inquisitorial. Além disso, sustentava que se teria procedido à análise do equipamento utilizado pelo recorrente de forma indevida, porque verificada sua correspondência eletrônica lá armazenada, em violação ao art. 5º, XII, da Constituição Federal.

O Colegiado entendeu que, na hipótese, o fato de ter havido a entrega espontânea dos computadores traduz peculiaridade. Além disso, não cabe falar em violação ao direito à intimidade, por se tratar de material disponibilizado, inclusive, para o serviço público.

Ademais, no que diz respeito à suposta violação do sigilo de correspondência eletrônica, não houve quebra da troca de dados, mas sim acesso aos dados registrados nos computadores.

Sublinhou, também, no tocante ao cerceamento de defesa por indeferimento de diligência no curso da investigação, não ser o momento próprio para invocar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Lembrou, inclusive, que a denúncia já havia sido recebida.

Enfatizou, ainda, que uma vez entregue o computador que não constava da ordem de busca e apreensão, a perícia nessa máquina foi sustada. Depois de reapreciada a decisão, foi deferido o exame do elemento de prova. Assim, no caso, não houve a produção de prova ilícita para, posteriormente, decidir-se sobre sua admissão. A prova apenas foi produzida depois de decidido sobre a licitude da colheita do equipamento.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), acompanhado pela ministra Rosa Weber, que provia parcialmente o recurso para anular a apreensão e a perícia feitas em computador diverso do usado pelo recorrente. Determinava, também, o desentranhamento do processo. Além disso, reconhecia a validade da perícia realizada no equipamento utilizado pelo acusado e assentava inexistir, no inquérito, direito da defesa à indicação de assistente técnico e à formulação de quesitos.

RHC 132062/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em 29.11.2016. (RHC-123062)

Aborto consentido e direitos fundamentais da mulher

A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de “habeas corpus”, por entendê-lo incabível na espécie. Porém, concedeu a ordem de ofício em favor de pacientes presos cautelarmente em razão do suposto cometimento dos crimes descritos nos arts. 126 e 288 do Código Penal (CP) (aborto consentido e formação de quadrilha), para afastar a custódia preventiva.

Assentou não estarem presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar (Código de Processo Penal, art. 312). Afinal, os pacientes são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.

Reputou ser preciso conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 124 a 126 do CP, que tipificam o crime de aborto, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem.

HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 29.11.2016. (HC-124306)

Segunda Turma

Prova ilícita e desentranhamento de peças processuais

A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se pretendia o desentranhamento de peças processuais que fizessem referência a prova pericial obtida de forma ilícita.

No caso, o paciente foi pronunciado pela prática dos crimes descritos no art. 121, § 2º, IV (por duas vezes), combinado com o art. 70 do Código Penal (CP) e com os arts. 306 e 307, “caput”, do Código de Trânsito Brasileiro, aplicando-se a regra do art. 69 do CP. Diante da ilicitude do exame pericial de alcoolemia realizado no sangue do paciente, o tribunal de origem determinou fossem riscadas quaisquer referências aos resultados do exame na denúncia, na pronúncia e no acórdão embargado.

Os impetrantes alegavam que o tribunal de origem, ao reconhecer que a prova havia sido obtida por meios ilícitos, também deveria ter declarado a ilicitude e determinado o desentranhamento das peças processuais que se reportavam ao exame de alcoolemia (denúncia, sentença de pronúncia e acórdão do recurso em sentido estrito), nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal (CPP). Tal atitude evitaria que esses elementos influenciassem no convencimento dos juízes leigos do Tribunal do Júri.

A Turma, inicialmente, indeferiu o pedido de suspensão do julgamento pelo Tribunal do Júri até a preclusão da pronúncia. Isso ocorreu em razão da existência de “habeas corpus” impetrado em favor do paciente e afetado ao Plenário (HC 132.512).

Quanto ao pedido de exclusão das peças processuais, assentou que a denúncia, a pronúncia, o acórdão e as demais peças judiciais não são provas do crime. Por isso, em princípio, estão fora da regra constitucional que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF/1988).

Asseverou, ademais, que o art. 157 do CPP, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não prevê a exclusão de peças processuais que a elas façam referência. Entendeu, ainda, que o tribunal de origem acolheu interpretação teleológica favorável à defesa, ao determinar que as referências ao resultado do exame fossem riscadas das peças processuais.

Ponderou que as limitações ao debate em plenário, mencionadas nos arts. 478 e 479 do CPP, com redação dada pela Lei 11.689/2008, são pontuais e vêm recebendo interpretação restritiva pela Corte, bem como que a exclusão de prova ilícita não é contemplada nas normas de restrição ao debate. Em suma, a exclusão de peça que faça menções à realização da prova e ao debate quanto à validade da prova não é uma consequência óbvia da exclusão da prova.

Ressaltou, por fim, que não se aplica ao caso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o envelopamento como alternativa à desconstituição da pronúncia por excesso de linguagem. Isso porque os jurados recebem cópia da peça processual relativa à pronúncia e têm a prerrogativa de acessar a integralidade dos autos (arts. 472, parágrafo único; e 480, § 3º, do CPP). Logo, seria incompatível com o rito que a decisão de pronúncia fosse uma peça oculta (HC 123.311/PR, DJe de 14.4.2015; e RHC 122.909/SE, DJe de 9.12.2014).

RHC 137368/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29.11.2016. (RHC-137368)

Causa de diminuição da pena e quantidade de droga apreendida

A Segunda Turma concedeu em parte a ordem em “habeas corpus” no qual se pretendia a incidência da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

No caso, o paciente foi condenado à pena de três anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.

A impetração sustentava que a quantidade e a natureza da droga apreendida não poderiam afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Aduzia que a redução da pena passaria a ser direito subjetivo do acusado, uma vez preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (entre os quais não estão contempladas a quantidade ou a qualidade do entorpecente).

O Colegiado verificou que, embora o juízo de 1º grau tenha reconhecido a presença de todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa), a quantidade de entorpecente foi o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Por essa razão, entendeu, em conformidade com precedentes da Turma, que a quantidade de drogas não constitui isoladamente fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena.

HC 138138/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29.11.2016. (HC-138138)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos   Julgamentos por meio eletrônico*

1ª Turma 29.11.2016         —                   54                              62

2ª Turma 29.11.2016         —                   20                              170

* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 25 de novembro a 1º de dezembro de 2016.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 959.870-PR

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Recurso extraordinário. Contribuição previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural. Empregador rural pessoa física. Declaração de inconstitucionalidade. Efeito repristinatório. Base de cálculo. Análise da legislação aplicável. Compensação, repetição e lançamento. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.

1. É infraconstitucional a controvérsia relativa à base de cálculo aplicável à contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, bem como a sua compensação, restituição ou lançamento, em razão da declaração de inconstitucionalidade da contribuição incidente sobre a comercialização de sua produção rural.

2. Ausência de repercussão geral.

Decisão Publicada: 1

HC N. 134.193-GO

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76). Pena. Redimensionamento. Questões não examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento da impetração. Possibilidade de concessão, de ofício, do writ, nas hipóteses de flagrante ilegalidade. Pena-base. Fixação de forma conglobada. Ausência de especificação do quantum atribuído a cada vetor negativo considerado. Irrelevância. Possibilidade de controle de sua legalidade pelas instâncias superiores. Inexistência de ofensa aos princípios da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF). Valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do agente. Admissibilidade. Existência de base empírica idônea.  Quantidade e natureza da droga (1.691 kg – mil seiscentos e noventa e um quilos de cocaína). Vetor a ser necessariamente considerado na dosimetria (art. 59 do CP). Crimes praticados durante dilatado lapso temporal. Uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga. Ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização. Desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos estados da Federação e estruturada de forma empresarial. Conjunto de circunstâncias evidenciadoras da maior censurabilidade da conduta do paciente. Acentuada exasperação da pena-base justificada. Conclusão em sentido diverso que demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Inidoneidade do habeas corpus para ponderação, em concreto, da pena adequada. Precedentes. Motivos do crime. Busca de lucro fácil. Valoração negativa. Fundamento inidôneo. Decotamento pelo Tribunal Regional Federal, em sede de recurso exclusivo da defesa, sem repercussão na pena-base. Admissibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Suficiência, por si sós, dos demais vetores para a manutenção da pena fixada na sentença, aos quais se acabou por atribuir quantum maior. Reajustamento da pena que não caracteriza reformatio in pejus. Precedentes. Despesas suportadas pelo Estado com a investigação do delito. Valoração negativa a título de consequências do crime. Inadmissibilidade. Motivação inidônea. Despesas que não constituem  extensão do dano produzido pelo ilícito em si. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para decotar esse vetor negativo da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Determinação para que o juízo de primeiro grau, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.

1. O Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração, ao invocar o óbice da Súmula nº 7 daquela Corte, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

2. Dessa feita, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria supressão de instância, o que é inadmissível, uma vez que a Corte não pode, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

3. É caso, portanto, de não conhecimento da impetração.

4. A jurisprudência da Suprema Corte admite a concessão de habeas corpus de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.

5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” – RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14.

6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10).

7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos.

8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).

9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, “a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação” (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89).

10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.

11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.

12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base.

13. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desde a égide da revogada Lei nº 6.368/76, de que a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram motivação idônea para a exasperação da pena-base. Precedentes.

14. A Suprema Corte ressaltou, no RHC nº 123.367/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/14, que “a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias e consequências do crime’ (art. 59, CP)”.

15. No mesmo sentido, decidiu-se que “a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC nº 122.598/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14)

16. É evidente que, quanto maior a quantidade de droga apreendida,  maior potencial lesivo à sociedade, a exigir que a resposta penal seja proporcional ao crime praticado (HC nº 121.389/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).

17. Na espécie, não bastasse a elevadíssima quantidade de droga apreendida (quase uma tonelada e setecentos quilos) e sua natureza (cocaína) – que  constituiria, à época, a segunda maior apreensão do gênero no País – , o paciente cometeu os crimes durante dilatado lapso temporal, agindo ainda na condição de representante de um dos maiores compradores de cocaína colombiana, tudo a evidenciar a maior censurabilidade de sua conduta.

18. As circunstâncias judiciais – uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga; ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização e desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional,  espraiada por diversos estados da Federação, e estruturada de forma empresarial  – também demonstram o elevadíssimo grau de reprovabilidade da conduta do paciente e justificam o agravamento da pena-base.

19. Para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelas instâncias ordinárias, seria necessário revolver-se o conjunto fático-probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus. Precedentes.

20. Ademais, “épacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14).

21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo “para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente” (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08;  RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).

22. Quanto aos motivos do crime, o Tribunal Regional Federal já havia glosado, no julgamento da apelação interposta pelo paciente, sua valoração negativa, ao fundamento de que “a motivação consignada na sentença (‘consubstanciados simplesmente no lucro fácil’) é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes  e à própria criminalização”.

23. Não obstante essa glosa, o Tribunal Regional Federal deixou de proceder ao decotamento correspondente na pena-base, ao fundamento de que os demais vetores negativamente valorados –  culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime – seriam suficientes, por si sós, para a manutenção do quantum fixado na sentença.

24. Ao assim agir, o Tribunal Regional Federal acabou por atribuir aos demais vetores um quantum maior que o atribuído em primeiro grau.

25. De toda sorte, esse reajustamento da pena-base não caracteriza reformatio in pejus, uma vez que não extravasou a pena aplicada em primeiro grau.

26. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal em hipótese similar, “[a] jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12)’” – RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16.

27. Constata-se, todavia, a existência de flagrante ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76).

28. O juízo de primeiro grau reputou desfavoráveis as consequências do crime, por ter “exigi[do] despesas acima do comum dos órgãos estatais responsáveis pela repressão, com constantes deslocamentos de agentes, inclusive aéreos, para acompanhamento do então investigado. Além disso, importou em enriquecimento ilícito do condenado”.

29. Essa motivação é manifestamente inidônea, uma vez que as despesas  suportadas pelo Estado com a investigação de um crime e o enriquecimento do paciente não se subsumem no vetor “consequências do crime”, entendido como extensão do dano produzido pelo ilícito em si.

30. O Tribunal Regional Federal não glosou esse vetor nem aduziu nenhum outro elemento de prova que lhe desse suporte, limitando-se a invocar, genericamente, “as consequências do crime” e a “elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (cocaína).”

31. Ocorre que, como a quantidade e a natureza da droga já haviam sido valoradas negativamente a título de culpabilidade, não poderiam vir a sê-lo também a título de consequências do crime, sob pena de bis in idem.

32. Cumpre, portanto, decotar o vetor negativo “consequências do crime” no tocante à conduta descrita no art. 12 da Lei nº 6.368/76.

33. Habeas corpus do qual não se conhece.

34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor  “consequências do crime” da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.

RHC N. 125.566-PR

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Pesca em período proibido. Crime ambiental tipificado no art. 34, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.605/98. Proteção criminal decorrente de mandamento constitucional (CF, art. 225, § 3º). Interesse manifesto do estado na repreensão às condutas delituosas que venham a colocar em situação de risco o meio ambiente ou lhe causar danos. Pretendida aplicação da insignificância. Impossibilidade. Conduta revestida de intenso grau de reprovabilidade. Crime de perigo que se consuma com a simples colocação ou exposição do bem jurídico tutelado a perigo de dano. Entendimento doutrinário. Recurso não provido.

1. A proteção, em termos criminais, ao meio ambiente decorre de mandamento constitucional, conforme prescreve o § 3º do art. 225: “[a]s condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

2. Em razão da sua relevância constitucional, é latente, portanto, o interesse do estado na repreensão às condutas delituosas que possam colocar o meio ambiente em situação de perigo ou lhe causar danos, consoante a Lei nº 9.605/98.

3. Essa proteção constitucional, entretanto, não afasta a possibilidade de se reconhecer, em tese, o princípio da insignificância quando há a satisfação concomitante de certos pressupostos, tais como: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (RHC nº 122.464/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 12/8/14).

4. A conduta praticada pode ser considerada como um crime de perigo, que se consuma com a mera possibilidade do dano.

5. O comportamento do recorrente é dotado de intenso grau de reprovabilidade, pois ele agiu com liberalidade ao pescar em pleno defeso utilizando-se de redes de pesca de aproximadamente 70 (setenta) metros, o que é um indicativo da prática para fins econômicos e não artesanais, afastando, assim, já que não demonstrada nos autos, a incidência do inciso I do art. 37 da Lei Ambiental, que torna atípica a conduta quando praticada em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família.

6. Nesse contexto, não há como afastar a tipicidade material da conduta, tendo em vista que a reprovabilidade que recai sobre ela está consubstanciada no fato de o recorrente ter pescado em período proibido utilizando-se de método capaz de colocar em risco a reprodução dos peixes, o que remonta, indiscutivelmente, à preservação e ao equilíbrio do ecossistema aquático.

7. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.

*noticiado no Informativo 845

AG. REG. NO AI N. 659.910-RS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA – REAJUSTE – PARÂMETROS. Não encerra violação a direito adquirido ato a implicar a transformação de parcela incorporada, considerado o exercício de cargo em comissão, em vantagem pessoal nominalmente identificada, a ser corrigida por ocasião do reajuste geral de salários, e não mais de forma vinculada à remuneração do cargo que originou o benefício.

AG. REG. NO HC N. 128.971-MG

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ATIPICIDADE. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. MENOR DE 14 ANOS. VULNERÁVEL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.  INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A presunção de violência no crime de vulnerável, menor de 14 anos, não é elidida pelo consentimento da vítima ou experiência anterior e a revisão dos fatos considerados pelo juízo natural é inadmita da via eleita, porquanto enseja revolvimento fático-probatório dos autos.

2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos  considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. (Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/06/2013, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014).

3. As circunstâncias judiciais subjetivas elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação.   

1. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A do Código Penal, pelo fato de haver cometido ato sexual com um menino menor de 13 anos de idade em troca de um amortecedor de bicicleta e filmado todo ato em seu celular.

5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte.

6. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais. 

7. Agravo regimental desprovido.

Acórdãos Publicados: 261

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do InformativoSTF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

EMENTA: REGISTRO DE CANDIDATURA. PREFEITO MUNICIPAL. CANDIDATA QUE É CÔNJUGE DE PREFEITO REELEITO EM MUNICÍPIO VIZINHO. INELEGIBILIDADE REFLEXA (CF, ART. 14, § 7º). INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DA CANDIDATURA DO CÔNJUGE. MUNICÍPIO DESMEMBRADO. DESMEMBRAMENTO OCORRIDO HÁ MAIS DE 20 ANOS. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESCARACTERIZAÇÃO, EM TAL CONTEXTO, DA HIPÓTESE QUE, REJEITADA PELA SUPREMA CORTE, POR IMPORTAR EM OFENSA AO PRIMADO DA IDEIA REPUBLICANA, IMPLIQUE A FORMAÇÃO DE GRUPOS HEGEMÔNICOS OU OLIGÁRQUICOS NAS INSTÂNCIAS POLÍTICAS LOCAIS (RTJ 144/970, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.). ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL QUE SE AJUSTA AO MAGISTÉRIO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGADO RECORRIDO QUE EXAMINA O “THEMA DECIDENDUM” À LUZ DO § 7º DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO. INOVAÇÃO TEMÁTICA FUNDADA NA ANÁLISE DO § 5º DO ART. 14 DA CARTA POLÍTICA QUE BUSCA INTRODUZIR, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, EXAME DE MATÉRIA SEQUER DEBATIDA PELO TSE. INADMISSIBILIDADE. PRETENSÃO RECURSAL QUE, CASO ACOLHIDA, PODERIA IMPORTAR EM “VIRAGEM JURISPRUDENCIAL”, COM MUDANÇA ABRUPTA DE JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA ELEITORAL. IMPOSSIBILIDADE, EM TAL CASO, DE INCIDÊNCIA IMEDIATA DA MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL(CF, ART. 16), FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL QUE LEGITIMA A EXIGÊNCIA DE SEGURANÇA JURÍDICA. O ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO REPRESENTA GARANTIA BÁSICA TANTO DO CIDADÃO-ELEITOR QUANTO DO CIDADÃO-CANDIDATO, BEM ASSIM DAS PRÓPRIAS AGREMIAÇÕES PARTIDÁRIAS. POSTULADO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL QUE, POR TRADUZIR CLÁUSULA PÉTREA (ADI 3.685/DF, REL. MIN. ELLEN GRACIE), MOSTRA-SE IMUNE, ATÉ MESMO, AO PRÓPRIO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDO AO CONGRESSO NACIONAL. INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA DE ANTERIORIDADE ELEITORAL QUE CONDICIONA, NO PLANO DA EFICÁCIA TEMPORAL, A PRÓPRIA APLICABILIDADE E EXEQUIBILIDADE DE ATOS LEGISLATIVOS E DE DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO CUJO CONTEÚDO POSSA REFLETIR-SE SOBRE O PROCESSO ELEITORAL (RE 637.485/RJ, REL. MIN. GILMAR MENDES). IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE REPERCUSSÃO GERAL, POR TRATAR-SE DE HIPÓTESE DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. RISTF, ART. 323, “CAPUT”. RE NÃO CONHECIDO.

DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaraçãopelo E. Tribunal Superior Eleitoral, está assim ementado (fls. 454):

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. INELEGIBILIDADE REFLEXA. ART. 14, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MUNICÍPIO DESMEMBRADO. VÍNCULO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO.

1. O cônjuge e os parentes de prefeito em segundo mandato são elegíveis em outra circunscrição eleitoral, ainda que em município vizinho, desde que este não resulte de desmembramento, incorporação ou fusão realizada na legislatura imediatamente anterior ao pleito. Precedentes.

2. Na espécie, não há óbice à candidatura da agravada, pois é incontroverso que o Município de Porto Seguro/BA, pelo qual concorre, foi desmembrado do Município de Eunápolis/BA há mais de vinte anos, o que evidencia sua autonomia administrativa (Precedente: AgR-REspe 167-86, Rel. Min. Luciana Lóssio, PSESS de 13.11.2012).

3. Agravo regimental não provido.” (grifei)

A parte recorrente sustenta que o acórdão ora impugnado teria transgredido preceitos inscritos no art. 14, §§ 5º e 7º, da Constituição da República (fls. 475/476):

“(…) é mais do que tempo de se debruçar essa Suprema Corte sobre o tema de que cuida este extraordinário, a saber: a possibilidade de reeleição do cônjuge de prefeito já que no exercício de segundo mandato em município vizinho, o que se entende, consoante se demonstrará, ser inviável, haja vista a já consolidada jurisprudência do Col. TSE e desse Excelso Tribunal a impedir que o titular, ele próprio, postule tal candidatura (em Município vizinho), quando já se encontrar no segundo mandato, regra que, por ilação lógica, há de prevalecer também quanto ao cônjuge, aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, como reza o § 7º do artigo 14 da Constituição Federal, que, ao lado do § 5º do mesmo artigo, são ditos flagrantemente violados no caso sob ora exame.

A permanecer o entendimento que ora se está a combater, ou seja, de que o cônjuge (e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção) de prefeito reeleito pode postular candidatura em município vizinho – embora o titular não o possa – será ‘jogado por terra’ todo o esforço empreendido pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral, por esse Excelso Supremo Tribunal Federal, pelo próprio Constituinte, e tão festejado pela sociedade, no sentido de impedir a hegemonia de um grupo familiar no poder, sendo esta a razão, em apertada síntese, a demonstrar que o caso é indubitavelmente de repercussão geral.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a apreciar o presente agravo emrecurso extraordinário.

É certo que, desde a promulgação do estatuto republicano de 1891, o sistema de direito constitucional positivo vigente em nosso País tem-se revelado claramente hostil a práticas ilegítimas que, estimuladas pela existência do vínculo conjugal e/ou de parentesco, culminam por afetar a normalidade e a legitimidade das eleições, em inaceitável deformação do modelo institucional, subvertido em seus objetivos básicos, que consistem em atribuir à autenticidade, à transparência e à impessoalidade do processo eleitoral a condição de valores essenciais à consolidação do regime democrático e à preservação da forma republicana de governo.

Com o objetivo de proteger taisvalores fundamentais, definiram-se, em sede constitucional, situações de inelegibilidade destinadas a obstar a formação de grupos hegemônicos, cuja atuação – ao monopolizar o acesso aos mandatos eletivos – acaba, virtualmente, por patrimonializar o poder governamental, convertendo-o, em função de uma inadmissível inversão dos postulados republicanos, em verdadeira “res domestica”, degradando-o, assim, à condição subalterna de instrumento de mera dominação política, vocacionado não a servir ao interesse público e ao bem comum, mas, antes, a atuar como incompreensível meio de satisfazer conveniências pessoais e de realizar aspirações e projetos particulares.

A teleologia da norma constitucional inscrita no § 7º do art. 14 da Constituição da República justifica-se em função da necessidade mesma de construir-se a ordem democrática, erigindo-a com fundamento na essencial distinção – que se impõe – entre o espaço público, de um lado, no qual se concentram o processo de conquista do poder e o exercício das prerrogativas que lhe são inerentes, e o espaço privado, de outro, em ordem a obstar que os indivíduos, mediante ilegítima apropriação, culminem por incorporar ao âmbito de seus interesses particulares a esfera de domínio institucional do Estado, marginalizando, como consequência desse gesto de indevida patrimonialização, o concurso dos demais cidadãos na edificação da “res publica”.

Daí a reflexão doutrinária, impregnada de acentuado componente filosófico, que examina o pensamento democrático à luz das grandes dicotomias, como, por exemplo, aquela pertinente à dualidade público/privado, subjacente à ideia mesma de que o respeito, pelos indivíduos, aos limites que definem o domínio público de atuação do Estado, separando-o, de modo nítido, do espaço meramente privado, qualifica-se como pressuposto necessário ao exercício da cidadania e do pluralismo político, que representam, enquanto categorias essenciais que são (pois dão ênfase à prática da igualdade, do diálogo, da tolerância e da liberdade), alguns dos fundamentos em que se estrutura, em nosso sistema institucional, o Estado republicano e democrático (CF, art. 1º, incisos II e V).

Cabe preservar, desse modo, as relações que os conceitos de espaço público e de espaço privado guardam entre si, para que tais noções não se deformem nem provoquem a subversão dos fins ético-jurídicos visados pelo legislador constituinte.

O fato é que essa dualidade – que põe em evidência a dicotomia espaço público/espaço privado, analisada na perspectiva do processo histórico – repousa na própria gênese da norma constitucional em referência, que visa, em última análise, a impedir a apropriação privada do poder estatal, para que o grupo familiar, considerado o que dispõe o art. 14, § 7º, da Constituição, não o monopolize nem se comporte ou aja, em relação a ele, “pro domo sua”.

Daí a jurisprudência constitucional que se firmou no Supremo Tribunal Federal a propósito do tema em questão:

“O regime jurídico das inelegibilidades comporta interpretação construtiva dos preceitos que lhe compõem a estrutura normativa. Disso resulta a plena validade da exegese, que, norteada por parâmetros axiológicos consagrados pela própria Constituição, visa a impedir que se formem grupos hegemônicos nas instâncias políticas locais.

O primado da ideia republicana – cujo fundamento ético-político repousa no exercício do regime democrático e no postulado da igualdade – rejeita qualquer prática que possa monopolizar o acesso aos mandatos eletivos e patrimonializar o poder governamental, comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral.”

(RTJ 144/970, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Como referido, tem-se registrado, desde a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891 (art. 47, § 4º), a legítima preocupação com a formação de oligarquias políticas, fundadas em núcleos familiares. Daí a cláusula de vedação, inscrita no art. 47, § 4º, da Constituição Federal de 1891, que erigia a relação de parentesco, até o 2º grau, à condição de situação configuradora de inelegibilidade para o desempenho do mandato presidencial.

Essa norma consubstanciada em nossa primeira Constituição republicana proclamava serem “inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente os parentes consanguíneos e afins, nos 1º e 2º graus, do Presidente ou Vice-Presidente, que se achar em exercício no momento da eleição, ou que o tenha deixado até seis meses antes”.

Essa hipótese constitucional de inelegibilidade – reafirmada pela Constituição de 1934 e sucessivamente reiterada em outros estatutos fundamentais que nos regeram a vida política (1946, 1967 e 1969), até a vigente Constituição promulgada em 1988 – mereceu, de CARLOS MAXIMILIANO, quando comentou o texto da Carta Política de 1891 (“Comentários à Constituição Brasileira”, p. 538, 3ª ed., 1929, Globo), a seguinte observação:

“Para evitar o estabelecimento de oligarquias, o código supremo proíbe que se elejam, para os lugares de Chefe de Estado ou de sucessor eventual do mesmo, os parentes consanguíneos ou afins, no primeiro e segundo graus, do Presidente ou Vice-Presidente que se achar em exercício no dia de se recolherem os sufrágios, ou que o tenha deixado até seis meses antes.” (grifei)

Cumpre reconhecer que as formações oligárquicas constituem grave deformação do processo democrático. A busca do poder não pode limitar-se nem restringir-se à esfera reservada de grupos privados, sob pena de frustrar-se o princípio do acesso universal às instâncias governamentais.

O que se me afigura inaceitável, nesse contexto, é a legitimação, de todo inadmissível, do controle monopolístico do poder, por núcleos de pessoas unidas por vínculos, quer de ordem familiar, quer de natureza conjugal. É que isso, caso se revelasse lícito, equivaleria, em última análise, a ensejar o indesejável domínio do próprio aparelho de Estado por grupos privados. Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a questão do Estado, por essência, é a própria questão do poder.

É preciso não desconsiderar, portanto, a circunstância de que a patrimonialização do poder, vale dizer, a ilegítima apropriação da “res publica” por núcleos estamentais ou por grupos familiares, alternando-se em verdadeiras sucessões dinásticas, constitui situação de inquestionável anomalia, a que esta Suprema Corte não pode permanecer indiferente. A consagração de práticas hegemônicas, na esfera institucional do poder político, se tolerada (e não pode sê-lo), conduzirá o processo de governo a verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá, na perspectiva da atualização e modernização do aparelho de Estado, situação de todo inaceitável.

Foi por tal motivo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 98.935/PI (RTJ 103/1321, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA), tendo presente esse contexto normativo, fez consignar a seguinte advertência, que guarda irrecusável atualidade em face do texto constitucional em vigor:

“(…) quem analisa detidamente os princípios que norteiam a Constituição na parte atinente às inelegibilidades, há de convir que sua intenção, no particular, é evitar, entre outras coisas, a perpetuidade de grupos familiares, ou oligarquias, à frente dos executivos.” (grifei)

Vê-se, portanto, que a razão subjacente à cláusula de inelegibilidade tem por objetivo evitar “o continuísmo no poder” (PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS, “Direitos Políticos – Condições de Elegibilidade e Inelegibilidades”, p. 57, item n. 4, 1994, Saraiva) e frustrar qualquer ensaio de nepotismo ou de “perpetuação no poder através de interposta pessoa” (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/130, 1990, Saraiva).

O entendimento que venho de expor, que se apoia em magistério doutrinário e em precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, busca dar concreção e efetividade à cláusula de inelegibilidade inscrita no § 7º do art. 14 da Constituição.

Esse é o motivo pelo qual não tem aplicabilidade à espécie ora em análise o julgado desta Corte proferido em sede de repercussão geral no exame do RE 637.485/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, pois referido precedente vincula-se à interpretação do § 5º do art. 14 da Lei Fundamental, circunstância que não o torna assimilável ao presente caso, mesmo porque, não obstante menção feita ao § 5º em questão na petição recursal, a Coligação ora recorrente desenvolveu toda asua argumentação em torno da alegada ofensa ao § 7º do art. 14 de nossa Carta Política.

De qualquer maneira, no entanto, ainda que fosse possível, tal não se mostraria cabível, no caso, pois inovações radicais na interpretação do texto constitucional, em matéria eleitoral, não têm incidência imediata sobre situação em curso, eis que o princípio da anterioridade eleitoral, fundado em razões de segurança jurídica, também se estende às decisões emanadas da Justiça Eleitoral, como esta Corte Suprema já teve o ensejo de decidir:

“II. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA ELEITORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. ANTERIORIDADE ELEITORAL. NECESSIDADE DE AJUSTE DOS EFEITOS DA DECISÃO. Mudanças radicais na interpretação da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em vista o postulado da segurança jurídica. Não só a Corte Constitucional, mas também o Tribunal que exerce o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral devem adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Não se pode deixar de considerar o peculiar caráter normativo dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral. Mudanças na jurisprudência eleitoral, portanto, têm efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais, com sérias repercussões sobre os direitos fundamentais dos cidadãos (eleitores e candidatos) e partidos políticos. No âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos prélios eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para o regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art. 16 da Constituição. O Supremo Tribunal Federal fixou a interpretação desse artigo 16, entendendo-o como uma garantia constitucional (1) do devido processo legal eleitoral, (2) da igualdade de chances e (3) das minorias (RE 633.703). Em razão do caráter especialmente peculiar dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, os quais regem normativamente todo o processo eleitoral, é razoável concluir que a Constituição também alberga uma norma, ainda que implícita, que traduz o postulado da segurança jurídica como princípio da anterioridade ou anualidade em relação à alteração da jurisprudência do TSE. Assim, as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral (ou logo após o seu encerramento), impliquem mudança de jurisprudência (e dessa forma repercutam sobre a segurança jurídica), não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior (…).”

(RE 637.485/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno – grifei)

O acórdão emanado do E. Tribunal Superior Eleitoral, objeto do recurso extraordinário a que se refere o presente agravo, examinou, de maneira adequada, a controvérsia em referência, entendendo inexistir qualquer obstáculo à candidatura de Cláudia Silva Santos Oliveira, ora agravada (reeleita, em outubro de 2016, para novo mandato como Prefeita Municipal), pelo fato de o Município de Porto Seguro/BA haver sido desmembrado de Eunápolis/BA há mais de vinte anos, “o que evidencia sua autonomia administrativa”.

Esse julgado limitou-se a decidir o litígio na linha de consolidada jurisprudência firmada no âmbito do E. Tribunal Superior Eleitoral, o que, por si só, não autorizaria, para efeito de imediata aplicabilidade, qualquer revisão jurisprudencial, tendo em vista – insista-se – a exigência de segurança jurídica derivada do princípio da anterioridade eleitoral, como precedentemente assinalado.

Bastante elucidativo o douto voto proferido, nesse julgamento do E. Tribunal Superior Eleitoral, pela eminente Ministra NANCY ANDRIGHI, Relatora (fls. 456/458):

“(…) discute-se nos autos a suposta inelegibilidade de Cláudia Silva Santos Oliveira para concorrer ao cargo de prefeito de Porto Seguro/BA nas Eleições 2012, por ser esposa do prefeito de Eunápolis/BA, município vizinho, no qual o cônjuge exerce o segundo mandato.

No tocante ao primeiro fundamento da decisão agravada – domicílio eleitoral da candidata –, tem-se que o TRE/BA, a partir do conjunto fático-probatório, concluiu que foi ‘comprovado em processo próprio que a recorrida tem domicílio eleitoral no município, em observância ao prazo legalmente previsto de um ano de antecedência ao pleito’ (fl. 336).

A toda evidência, nos termos da decisão hostilizada, não se pode rever a conclusão das instâncias ordinárias, por óbice da Súmula 7/STJ.

A agravante afirma, ainda, que não haveria similitude fática entre o caso dos autos e os precedentes citados na decisão monocrática.

Todavia, a matéria controvertida foi devidamente examinada nos julgados mencionados, que definem a possibilidade de o cônjuge e os parentes de prefeito em segundo mandato se elegerem em outra circunscrição eleitoral, ainda que em município vizinho, desde que este não resulte de desmembramento, incorporação ou fusão realizada na legislatura imediatamente anterior ao pleito.

Nesse sentido, a leitura conjunta dos precedentes afasta qualquer dúvida. Confira-se:

‘Recurso contra expedição de diploma. Inelegibilidade por parentesco.

– A inelegibilidade de candidato, nos termos dos §§ 5º e 7º do art. 14 da Constituição Federal, porque já exercidos dois mandatos consecutivos, não acarreta a inelegibilidade de membro de sua família, candidato a cargo diverso, não obstante da mesma espécie (prefeito), em outro município, ainda que vizinho.

Recurso especial provido.’

(REspe 5433805, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 24.4.2012)

‘CONSULTA. ELEIÇÃO 2004. ELEGIBILIDADE. PARENTESCO. MUNICÍPIO DESMEMBRADO. PASSADOS DOIS PLEITOS APÓS O DESMEMBRAMENTO.’

(CTA 1032, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 21/6/2004). (…)

‘CONSULTA. ELEIÇÕES 2004. PARENTE DE PREFEITO DE MUNICÍPIO-MÃE. ELEGIBILIDADE. CANDIDATURA PARA CARGO IDÊNTICO NO MUNICÍPIO DESMEMBRADO. POSSIBILIDADE.

É elegível, para a chefia do Executivo Municipal, no município desmembrado, irmão de prefeito reeleito no município de origem, desde que não concorra ao pleito imediatamente subsequente ao desmembramento.

Consulta respondida positivamente.’

(CTA 1054, Rel. Min. Ellen Gracie Northfleet, DJ de 21.6.2004) (…)

‘Consulta. Inelegibilidade. Parentesco.

[…]

2. Em casos de parentesco, a inelegibilidade ocorre no território de jurisdição do titular do cargo.

[…]

4. Nos casos de desmembramento de municípios, não é possível ao titular de chefia do Poder Executivo, no pleito imediatamente seguinte, candidatar-se a idêntico ou diverso cargo no município desmembrado daquele em que está a exercer o mandato, bem como seu cônjuge ou parentes.’

(CTA 896, Rel. Min. Fernando Neves, DJ de 19.9.2003) (…)

Esse entendimento foi mantido, à unanimidade, na resposta deste Tribunal à recente CTA 181106, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22.8.2012:

‘CONSULTA. INELEGIBILIDADE. PARENTESCO. CÔNJUGE. PREFEITO REELEITO. MUNICÍPIO VIZINHO. ART. 14, § 7º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPOSTA AFIRMATIVA.

1. Cônjuge e parentes de prefeito reeleito não são inelegíveis para o mesmo cargo em município vizinho, salvo se este resultar de desmembramento, de incorporação ou de fusão.

2. Consulta respondida afirmativamente.’

Sua Excelência não especifica a circunstância de se impedir a candidatura quando o desmembramento ocorrer na legislatura imediatamente anterior – possivelmente por não se cogitar dessa peculiaridade no enunciado da consulta –, o que não invalida as manifestações anteriores deste Tribunal sobre o tema, todas elas favoráveis à conclusão posta na decisão combatida .

Na espécie, a Corte Regional expressamente analisou a autonomia administrativa do Município de Porto Seguro/BA, desmembrado há mais de vinte anos do Município de Eunápolis/BA, o que demonstra afática entre o caso vertente e os precedentes elencados .

Ressalte-se, por fim, que esta Corte decidiu, recentemente, caso idêntico ao dos autos, no AgR-REspe 167-86, de relatoria da e. Ministra Lóssio, publicado em sessão de 13/11/2012. Naquele precedente, consignou-se a elegibilidade da candidata à reeleição à Prefeitura de Santa Cruz do Piauí/PI, não obstante seu pai ter sido prefeito do município vizinho de Wall Ferraz/PI, pois ‘o lapso de tempo existente entre o referido desmembramento, ocorrido em 1995, e a primeira candidatura da recorrida, em 2008, permite concluir que os municípios em questão são independentes politicamente’.

Assim, a decisão agravada está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, devendo ser mantido o acórdão regional que deferiu o registro de candidatura da agravada nas Eleições 2012.” (grifei)

Não foi por outra razão que a eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, então Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral, deixou de admitir o recurso extraordinário interposto pela Coligação ora agravante, como se vê da decisão que proferiu (fls. 495/496):

“5. O presente recurso extraordinário não pode ser admitido.

6. O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral concluiu pela possibilidade de cônjuge de prefeito reeleito candidatar-se em circunscrição diversa do município do marido, ressaltando que a ‘Corte Regional expressamente analisou a autonomia administrativa do Município de Porto Seguro/BA, desmembrado há mais de vinte anos do Município de Eunápolis/BA’ (fl. 444).

7. O acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, portanto, não negou vigência aos dispositivos da Constituição da República. Está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o alcance do art. 14, §§ 5º e 7º, da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 568596, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.11.2008, o Supremo Tribunal Federal assentou que a separação conjugal no curso do mandato não afasta a inelegibilidade, ‘inviabilizando a candidatura do ex-cônjuge ao pleito subsequente, na mesma circunscrição’ (grifos nossos). No caso dos autos, conforme ressaltado, cuida-se de candidatura em município diverso do cônjuge.

Ademais, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 158314, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 12.2.1993, o Supremo Tribunal Federal concluiu ser inelegível o parente que pretende se candidatar em município desmembrado do município-mãe onde o irmão era o prefeito, enfatizando o Relator que:

‘(…) o processo de institucionalização dos novos municípios só se completa com a sua instalação – o que coincide com a posse do primeiro Prefeito de salientar que o território da nova entidade municipal não dispõe de autonomia político-jurídica, remanescendo, até o implemento daquela condição, sob a jurisdição do município /mãe. É evidente que, em tal hipótese – tal como corretamente assinalado pela douta Procuradoria-Geral da República –, a eleição da parente do Prefeito em um dos graus civis vedados pela norma constitucional configura, quando se tratar de irmãos do Chefe do Poder Executivo municipal, a situação de favorecimento político-administrativo potencial que o legislador constituinte quis evitar e impedir. (…).’

Neste processo, o desmembramento ocorreu há mais de vinte anos (fl. 444), inexistindo as preocupações republicanas destacadas naquele julgado e não divergindo, assim, o julgado dos precedentes do Supremo Tribunal.

8. Pelo exposto, inadmito o recurso extraordinário.” (grifei)

Tenho para mim, considerados os fundamentos que venho de expor, que o acórdão proferido pelo E. Tribunal Superior Eleitoral, por ajustar-se à jurisprudência desta Corte, torna inviável o recurso extraordinário a que se refere este agravo, ainda mais porque – tal como anteriormente assinalado – o julgamento emanado do TSE assentou-se, unicamente, na interpretação (efetivada em plena harmonia com a diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal) do § 7º do art. 14 da Constituição da República.

O aspecto que venho de mencionar – acórdão do TSE que julgou a controvérsia, unicamente, à luz do § 7º do art. 14 da Constituição – impede que a parte recorrente inove, tematicamente, em sua pretensão recursal, ampliando, de modo processualmente indevido, o “thema decidendum”, para neste incluir debate (que não se registrou no âmbito do acórdão recorrido em questão) a propósito do alcance e da exegese do § 5º do art. 14 da Carta Política.

Nem se diga que a Coligação ora agravante teria suscitado essa discussão perante a Justiça Eleitoral. O fato é que o acórdão do TSE sequer examinou essa questão.

Caberia à ora agravante, então, caso vislumbrasse omissão, opor embargos de declaração ao acórdão do TSE, insistindo, até mesmo para efeito de prequestionamento explícito dessa controvérsia constitucional, na efetiva apreciação do tema em referência.

Ocorre, no entanto, que a Coligação ora agravante, não obstante opondo embargos declaratórios, nestes sequer renovou tal fundamento, limitando-se, como se vê a fls. 447/451, a unicamente discutir a questão constitucional à luz do § 7º do art. 14 da Lei Fundamental.

E, como se viu, a decisão do TSE refletiu, nesse ponto, com absoluta fidelidade, o magistério jurisprudencial que esta Corte Suprema firmou a respeito do alcance e da abrangência do § 7º (e não do § 5º) do art. 14 da Constituição.

Isso significa, portanto, inexistirem condições que, se atendidas, poderiam justificar a submissão do pleito recursal ao exame do Tribunal para efeito de reconhecimento, ou não, da repercussão geral. A ausência de explícito debate a respeito do § 5º do art. 14 da Constituição configura, nesse específico ponto, falta de prequestionamento da matéria constitucional, circunstância que torna inviável o apelo extremo. E, por ser inadmissível, impede que se analise a pretendida existência, no caso, de repercussão geral de um tema sequer examinado no acórdão recorrido.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a submissão da controvérsia à disciplina ritual da repercussão geral supõe o prévio (e concomitante) atendimento dos pressupostos de admissibilidade inerentes ao apelo extremo e a inocorrência de situação que, por outra razão, possa autorizar o reconhecimento da inviabilidade do próprio recurso extraordinário.

É por tal motivo que eminentes Juízes do Supremo Tribunal Federal, defrontando-se com tais situações, têm procedido ao imediato julgamento do recurso extraordinário, para declará-lo inadmissível, sempre que caracterizada a ausência dos pressupostos de admissibilidade e/ou a falta de viabilidade do apelo extremo, do que resultará a impossibilidade de considerar a eventual presença, na espécie, da repercussão geral da questão jurídica (AI 848.378/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ARE 694.076-AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 577.838-AgR/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 585.095-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).

Daí a precisa observação, constantemente reiterada, feita pelo eminente Ministro LUIZ FUX:

“1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF).”

(ARE 694.076-AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)

Vale rememorar, nesse mesmo sentido, fragmento da decisão proferida pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA:

“Nos termos da norma do art. 323 do RISTF, a verificação da existência, ou não, de repercussão geral ocorrerá quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão.”

(AI 755.104-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)

Vê-se, portanto, que, tratando-se de hipótesede inadmissibilidade do recurso extraordinário, não se justificará a submissão, ao Plenário Virtual, da questão pertinente à existência, ou não, de repercussão geral, considerado o que dispõe o art. 323, “caput”, do RISTF.

Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere, pelo fato de o apelo extremo em questão revelar-se inadmissível (CPC/15, art. 932, III).

Publique-se.

Brasília, 28 de novembro de 2016 (23h50).

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

decisão publicada no DJe em 2.12.2016

Lei nº 13.364, de 29.11.2016 – Eleva o Rodeio, a Vaquejada, bem como as respectivas expressões artístico-culturais,à condição de manifestação cultural nacional e de patrimônio cultural imaterial. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 229, p. 1, em 30.11.2016.

Lei nº 13.366, de 1º.12.2016  –Altera as Leis n^os 10.260, de 12 de julho de 2001, que “dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior e dá outras providências”, para atribuir às instituições de ensino responsabilidade parcial pela remuneração dos agentes operadores do Fundo, e 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”, para vedar a concessão de tutela antecipada que tenha por objeto a autorização para o funcionamento de curso de graduação por instituição de educação superior.Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 231, p. 2, em 02.12.2016.