Informativo de Licitações e Contratos nº 307

Sessões: 18 e 19 de outubro de 2016

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

 SUMÁRIO

Plenário

1. A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação.

Pedido de reexame interposto por ex-prefeito de Patos/PB questionou deliberação do TCU mediante a qual fora sancionado com multa em razão de irregularidades apuradas em processo de denúncia, entre elas a contratação irregular de entidade sem fins lucrativos para execução de ações e serviços do Programa Projovem Trabalhador – Juventude Cidadã, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Ao instruir o recurso, a unidade especializada concluiu que a justificativa para a contratação por dispensa de licitação em tela não atendia a todos os atributos previstos no texto legal, “em particular a inquestionável reputação ético-profissional e a demonstração de que a entidade teria capacidade para executar o objeto contratado”. Divergindo da unidade instrutiva, transcreveu o relator excertos da justificativa que acompanhou a autorização para abertura do procedimento de contratação, subscrita pelo Secretário de Administração municipal, considerando-a satisfatória por abordar “com certa propriedade os principais requisitos exigidos para a dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o qual jugo ser uma das hipóteses de dispensa de licitação de interpretação mais complexa”. No seu entendimento, a jurisprudência e a doutrina sobre a modalidade de contratação foram citadas, assim como fora apresentada a qualificação técnica com vistas a demonstrar a inquestionável reputação ético-profissional da entidade. Entendeu o relator que a documentação acostada aos autos tinha o condão “de demonstrar que a instituição dispunha de capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com suas competências”. Nesse passo, relembrou que, ao proferir o voto condutor do Acórdão 3.193/2014-Plenário, externara o entendimento que “a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação”. Verificou, ademais, que o estatuto social “demonstra que a entidade é sem fins lucrativos e tem como objetivo, dentre outros, o desenvolvimento institucional e a realização de ações de qualificação diversas, demonstrando que subiste nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, que necessariamente deve contemplar o ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional”. Dessa forma, concluiu o relator, “houve atendimento aos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos, que exige comprovação cumulativa dos seguintes requisitos: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada”. Assim, acolheu o Plenário a tese da relatoria para dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a multa aplicada na decisão recorrida.

Acórdão 2669/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

2. O fiscal da obra responde por prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado.

O Plenário apreciou Recursos de Reconsideração interpostos em face de acórdão que condenara os recorrentes e outros responsáveis ao ressarcimento dos danos e ao pagamento de multa em função de irregularidades na execução de convênio firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e o Município de Silvanópolis/TO, cujo objeto contemplara a construção de uma unidade de educação infantil no âmbito do Programa Proinfância. Especificamente a respeito do recurso do engenheiro fiscal da obra, que houvera sido condenado solidariamente com os demais responsáveis à devolução da integralidade dos recursos repassados (R$ 1.256.083,51), concluiu o relator que o recorrente deveria responder pelos pagamentos superfaturados (R$ 285.487,02), oriundos do atesto indevido de serviços não executados, afastando-se, assim, a parcela do débito atribuída à ausência de nexo de causalidade entre os saques da conta do convênio e os serviços supostamente realizados. Além disso, registrou o relator divergências entre as instâncias instrutivas e o MP/TCU quanto à manutenção, no débito imputado ao recorrente, do valor dos honorários recebidos pela fiscalização da obra, dos quais R$ 14.500,00 foram pagos a partir da conta específica do convênio. Dissentindo nesse particular do parquet, para quem a condenação do recorrente não deveria incluir tal importância, pois a ART referente à obra havia sido registrada no Crea/TO e o fiscal não seria responsável pela comprovação do nexo financeiro dos pagamentos, entendeu o relator que “os valores federais utilizados para pagamento do fiscal (R$ 14.500,00) devem ser restituídos ao erário, pois os serviços prestados pelo recorrente foram deficientes. Assim, nos termos do art. 76 da Lei de Licitações e Contratos, deveriam ser rejeitados por estarem em desacordo com o contrato”, pois, entre outros motivos, a contratação do recorrente como responsável técnico pela fiscalização “visava exatamente evitar o pagamento de serviços não executados ou com qualidade insatisfatória”. Nessa toada, prosseguiu: “embora a natureza da obrigação assumida pelos profissionais liberais seja tema controverso, entendo que o disposto no citado art. 76 da Lei 8.666/1993 demonstra que o fiscal da obra tem uma típica obrigação de resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados”. Sob outro prisma, destacou, como o recorrente fora contratado para prestar serviços de fiscalização da obra, o requisito básico para a responsabilização contratual seria o inadimplemento culposo de sua obrigação e a correspondente lesão à contraparte, de modo que, tendo o recorrente prestado mal o serviço contratado, além da condenação pelo valor superfaturado, caberia também a restituição do valor dos honorários recebidos. Além disso, consignou que “a fiscalização da obra era uma obrigação do convenente (cláusula terceira, inciso II, alínea “l”), sendo vedada a utilização dos valores do convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de consultoria ou assistência técnica (cláusula quarta, inciso XI)”. Assim, acolheu o relator a proposta do auditor-instrutor, sendo acompanhado pelo Colegiado, no sentido de se conceder provimento parcial ao apelo, reduzindo o débito imputado ao recorrente para R$ 299.987,02, correspondente ao valor do superfaturamento apurado, acrescido dos honorários recebidos pelos serviços de fiscalização da obra, que não houveram sido prestados com a lisura exigida.    

Acórdão 2672/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

3. A locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição.

Em auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de computadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA/MF), foi apontado, entre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica/desvantajosa pela locação de computadores em detrimento de sua aquisição. A equipe de auditoria consignou que o total desembolsado com o contrato fora superior ao valor da aquisição dos computadores, utilizando-se preço médio obtido em pesquisa abrangendo várias aquisições realizadas pela Administração Pública. Na apreciação final, após instaurada a tomada de contas especial e efetuadas as citações, acolheu o relator o principal argumento dos responsáveis, no sentido de que a opção pela locação dos equipamentos em lugar da compra decorrera, essencialmente, da inexistência de orçamento disponível para investimento. Ponderou que atitude diversa dos gestores poderia trazer riscos ainda maiores à Administração em decorrência da descontinuidade das atividades que seriam prejudicadas pela falta dos computadores. Todavia, reputou relevante assinalar, com o fito de orientar a Administração e evitar a repetição da falha, que “por meio do o Acórdão 3.091/2014-TCU-Plenário, esta Corte já deixou assente que a locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição”. Assim, acompanhou o Plenário o voto do relator, no sentido de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis, destacando na parte dispositiva do acórdão que “a ressalva consiste na ausência de estudos de viabilidade a fim de comprovar a economicidade das locações frente às aquisições”.

Acórdão 2686/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas.