EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso LXIX da Constituição da República e art. 1º da Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
INSS, autarquia federal, com Superintendência na Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O impetrante, segurado do INSS, requereu sua aposentadoria por tempo de serviço em …/…/…, em face do tempo de trabalho em condições de periculosidade (…. anos, …. meses e …. dias), com a conversão na forma do art. 64 do Decreto 611/92, e do tempo em atividade comum (…. anos, …. meses e …. dias), somando na época do requerimento …. anos, …. meses e …. dias de tempo de serviço.
O requerimento de aposentadoria foi indeferido sob o argumento de não enquadramento da atividade descrita no SB-40 nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
DO DIREITO
O impetrante exerceu suas atividades em áreas e equipamentos com eletricidade, em tensões acima de 250 volts, com exposição ao risco de forma habitual. Não existe no processo administrativo litígio quanto à periculosidade da atividade. Veja-se o que atesta o SB-40:
“1. Exerceu suas atividades em testes e recebimento de subestações e usinas (comissionamento), testes e aferições de relés (proteção), testes e manutenção de baterias, laboratórios de testes e inspeção de desenvolvimento de equipamentos de emergência, para todas as subestações e usinas da Copel; análise da operação do sistema elétrico; automação e implantação do sistema de subestação; visita técnica, com testes em laboratórios de fabricantes nos Estados Unidos e Canadá, em subestações e usinas do sistema elétrico Brasileiro, Americano, Canadense e Mexicano.
2. Durante a execução de suas atividades estava exposto aos fatores agressivos usuais das Subestações, Usinas e dos laboratórios de desenvolvimento de testes, em subestações e usinas.
3. Exposto de modo habitual e intermitente.”
O formulário é claro ao atestar que o impetrante trabalhava em usinas e subestações, que estava exposto aos fatores agressivos inerentes a estes equipamentos e locais. E é fato notório que as subestações e usinas trabalham com grandezas elétricas muito superiores a 250 volts. Portanto, a atividade do impetrante neste período enquadra-se não apenas no código 1.1.8 do anexo do Decreto 53.831/64, mas também nos anexos dos Decretos 92.212/85 e 93.412/86.
Deve-se, ressaltar que o direito do impetrado resulta não somente do enquadramento no Código 1.1.8 do Decreto 53.831/64, mas também do exercício de suas atividades profissionais como …., enquadrando-se no Código 2.1.1 do anexo do citado Decreto, no qual, não existe qualquer menção ao tempo de exposição ao agente agressivo.
Esta posição é totalmente convergente com a lição do conceituado Consultor Previdência da Annibal Fernandes, ao discorrer sobre “Aposentadoria Especial”, in RPS, Abril/95, nº 173, pg. 251:
“O engenheiro é destinatário da aposentadoria especial, sendo prevista a aposentadoria em todos os quadros e relações, à condição permitia-se a obviedade – de ter exercido labor em atividade insalubre, penosa ou perigosa. Tratando-se de profissional engenheiro, prestando serviços em indústria de energia elétrica ou em situação que tal, o tempo de exposição ao risco é irrelevante.”
Portanto, a atividade desenvolvida pelo impetrado enquadra-se não apenas em um, mas em dois dos códigos do Decreto 53.831/64, além do enquadramento nas áreas de risco previstas nos anexos dos Decretos 92.212/85 e 93.412/86, em razão do trabalho em usinas e subestações.
Inquestionável a especialidade do trabalho no período e o direito líquido e certo à conversão.
“Ad cautelam” é de se salientar que não se aplica ao presente caso a nova redação da Lei nº 8.213/91, dada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que passou a incluir a exposição permanente (excluindo a exposição intermitente) aos agentes agressivos, como requisito à aposentadoria especial.
Observe-se que a nova lei esbarra na realidade, na medida em que, estabelece uma distinção inexistente na vida prática, ou seja, a exposição intermitente pode causar acidentes tanto quanto a exposição permanente. O choque elétrico não escolhe momento para acontecer. Esta imposição fática, com certeza, obrigará os intérpretes a abrandarem o rigor gramatical da norma, sob pena de se estar revogando, de forma oblíqua, o direito à aposentadoria especial assegurado pelo art. 202, II da Constituição Federal.
Todavia, este diploma legal não atinge o direito adquirido pelo impetrante sob a égide da antiga redação da Lei nº 8.213/91. Afinal, quando da publicação da nova lei, o impetrante já tinha completado mais de …. anos de tempo de serviço.
Quanto a esta questão, já não se admite controvérsias, diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal, espelhado na ementa do RMS nº 11.395, relatado pelo Ministro Luiz Galloti, que, inclusive, modificou a Súmula 359 daquela Corte, da qual destacamos:
“Direito adquirido. Aposentadoria. Se, à vigência da lei anterior, o impetrante preencher todos os requisitos exigidos, o fato de na sua vigência não haver requerido a aposentadoria não o fez perder seu direito que já estava adquirido. Um direito já adquirido não se pode transmutar em expectativa de direito só porque o titular preferia continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria antes de revogada a lei, em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede a sua aquisição, e não pode ser posterior a esta. Uma coisa é a aquisição do direito, outra diversa é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas e convém ao interesse público que não o sejam. (…)”
Súmulas dos Tribunais Superiores, ADCOAS, pg. 29.
A Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, dispõe no art. 57, §§ 1º e 3º, o seguinte:
“§ 1º. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”
“§ 3º. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais a saúde ou a integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social para efeito de qualquer benefício.”
Estes critérios de conversão foram fixados pelo art. 64 do Decreto 611/92.
Todavia, o art. 58 da Lei 8.213/91 estipulou que:
“A relação das atividades profissionais prejudicais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.”
Já o art. 152 das Disposições Transitórias deste mesmo diploma legal dispôs o seguinte:
“A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida a apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta Lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria especial.”
A Lei, portanto, é muito clara ao atribuir à legislação regulamentadora apenas a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física. Em nenhum momento d lei recepciona ou reserva às normas regulamentadoras quaisquer requisitos ou limitações relativas ao tempo de exposição do trabalhador eletricitário ao perigo.
Neste aspecto, o Decreto 611/92 regulamentador da Lei 8.213/91, é manifestante ilegal, pois extrapolou ao que havia sido fixado pela Lei, ao fazer restrição às atividades expostas ao risco de forma habitual e intermitente.
Este diploma acrescentou mais um requisito, além dos que estavam fixados em Lei, para a concessão da aposentadoria especial ou para a caracterização do trabalho especial para fins de conversão em tempo comum, na aposentadoria por tempo se serviço. Estipula, no art. 63, que o trabalho em condições especiais deve ser prestado de forma habitual e permanente, repetindo dispositivo do anexo do Decreto 58.831/64 (código 1.1.8), que quanto a este ponto, não foi recepcionado pela Lei 8.213/91, tampouco pela Lei 7.369/85, que instituiu o adicional de periculosidade aos eletricitários.
Na espécie, o poder regulamentar do Executivo caracterizou verdadeira usurpação de competência legislativa, pois ao inovar sobre o texto da lei, viola o previsto no art. 84, IV, da Carta Magna, que fixa como competência privada do Executivo.
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução.”
Portanto, regulamento não pode ampliar ou reduzir o que dispôs a Lei, ou seja, não inova a ordem jurídica.
Nesse sentido, a doutrina é totalmente convergente. A título de exemplo, e por economia processual, citamos apenas um de nossos mais destacados mestres do Direito:
“O princípio é o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é poder legislativo; não pode, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente.” (José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1990, pg. 366/367).
Com relação aos Decretos 92.212/85 e 93.412/86, regulamentadores da Lei nº 7.369/85 (instituiu o adicional de periculosidade aos eletricitários), estes normativos do Executivo, também, fizeram a ilegal distinção entre permanência e intermitência. É evidente que extrapolaram o texto da Lei nº 7.369, pois esta fixou o adicional de periculosidade para esta categoria de trabalhadores sem qualquer distinção desta espécie. Não pode, por conseguinte, esta restrição fixada nos mencionados decretos ter sido recepcionada pela Lei nº 8.213/91. Neste ponto, estes regulamentos do Executivo são manifestamente ilegais, como já reconheceu, a mais alta Corte Trabalhista, que não transigiu com esta usurpação de competência legislativa:
“A Lei nº 7.369/85 ao instituir o adicional de periculosidade aos empregados que exercem atividades ‘no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade’, não condicionou o pagamento do adicional à sua regulamentação pelo Poder Executivo; quanto à intermitência, cabia a este apenas especificar as atividades ‘que se exercem em condições perigosas’.” (art. 2º da referida lei) TST, RR 18.873/90.5, Francisco Fausto, Ac. 3ª T.5.527/91).
Observe-se que o Pleno do Colendo TST também já se pronunciou sobre a questão:
“Adicional de Periculosidade – Ao instituir o adicional de periculosidade, o objetivo do legislador foi o de indenizar o trabalhador, uma vez que não é possível eliminar o risco a que se expõe o empregado em virtude da prestação laboral, sendo de salientar a imprevisibilidade do momento em que o infortúnio pode ocorrer. Logo o período diário de exposição ao risco, ainda que curto, não retira do empregado o direito do adicional de periculosidade. Embargos rejeitados.” (TST, Embargos em Recurso de Revista nº 4058/87, Ac. Tribunal Pleno – 0362/90, Rel. Min. Wagner Pimenta, publicado no DJU de03/05/91).
Ora, se o tempo de exposição ao perigo, de forma intermitente, conta para efeito do adicional de periculosidade, porque não haveria de contar para efeito da aposentadoria especial? Principalmente quando se constata que a Lei nº 8.213/91 é posterior a estes regulamentos e esta Lei não fixou qualquer distinção entre permanência e intermitência. Distinção que só foi introduzida pela Lei nº 9.032/95, mas que, como já foi dito no item anterior, não se aplica ao caso, em razão do direito adquirido.
Nesse sentido, o ensinamento do Mestre do Direito Previdenciário Vladimir Novaes Martinez, em Repertório IOB de Jurisprudência, Trabalhista e Previdenciário, 2ª quinzena de setembro de 1985, nº 18/95, pg. 255, ao comentar as modificações introduzidas pela Lei nº 9.032/95:
“Sem constar da norma legal até 28./04./95, o INSS exigia o exercício da atividade em caráter habitual e permanente por força do art. 63, caput, do Decreto 611/92. A partir da Lei nº 9.032/95, o § 3º, do art. 57 da lei nº 8.213/91 impõe atividade permanente, não ocasional nem intermitente. (…) A obrigação de ser permanente e não intermitente vale somente a partir de 29/04/95.”
É de se ressaltar, também, que em relação às atividades insalubres, nas quais poder-se-ia admitir uma gradação no tempo de exposição, tendo em vista que as lesões ou doenças são diretamente proporcionais ao tempo de contato com os agentes agressivos, mesmo assim o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento, através do Enunciado 47:
“O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.”
E, se até mesmo o trabalho intermitente em locais insalubres gera o direito, com muito maior razão o trabalho perigoso, pois, como é da própria natureza da atividade, o sinistro ocorre num segundo.
Afinal, para todos os eletricitários que habitualmente estão submetidos a contato com redes de tensão superior a 250 volts basta um segundo, para ensejar o desenlace fatal. Neste caso, a única coisa que se pode dizer permanente é o perigo, pois num átimo pode se consumar a tragédia de incomensuráveis conseqüências. Em eletricidade ninguém morre aos poucos, como quer fazer crer o INSS.
Aliás, vale registrar aqui, que o termo permanente não passa de uma mera ficção, pois nenhum trabalhador fica todo o tempo exposto aos riscos. Na prática, o que existe é a intermitência.
O conceito de contato permanente, para o deferimento da vantagem, deve qualificar o trabalho que não se mostre esporádico, incerto, fortuito, acidental, sendo de repelir-se a idéia gramatical de só ser permanente o contínuo e ininterrupto.
Mesmo porque, conforme já mencionado anteriormente, inexiste faticamente a permanência absoluta do trabalhador em condições de periculosidade. Na realidade, salvo os casos em que o eletricitário apenas esporadicamente se expõe a riscos, este fica exposto de forma habitual e intermitente. A permanência não existe no mundo dos fatos.
Nesse sentido, é esclarecedora a sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal Previdenciária de Curitiba, nos autos do Mandado de Segurança nº 95.0010621-3, Impetrante: Tomio Yorinori; Impetrado: Chefe do Posto de Seguro Social do INSS – Convênios:
“O impetrante ao desenvolver seus trabalhos ‘em locais diversificados’, não deixou de executar suas tarefas de engenheiro eletricista, sujeitas aos riscos de periculosidade e insalubridade.
A admitir-se a conclusão impugnada tornaria obrigatório o raciocínio de que o engenheiro eletricista para fazer jus ao benefício da aposentadoria especial deveria ficar, durante vinte e cinco anos ‘plantado’ sob redes de alta tensão, ou ‘enfurnado’ em casas de força ou talvez ‘pendurado’ nas torres de subestações.
Não poderia sequer o engenheiro desenvolver trabalhos em escritórios, pois isto descaracterizaria a expressão ‘habitual e permanente’ à atividade que prejudique a saúde ou a integridade física.
O ato inquinado é de tal sorte carente de respaldo legal que basta uma leitura conclusiva no relatório de fls. 16 donde se extrairá que o conceito de exercício habitual e permanente das funções de engenheiro eletricista diz respeito à exposição a desconforto, riscos de acidentes em tensões superiores a 250 volts quando durante o exercício de atividades em áreas de risco, sem significar isto que não possa o engenheiro desenvolver atividades em outros locais.”
Esclarecedor também é o ensinamento do mestre Octávio Magano, na sua obra Manual de Direito do Trabalho, LTR, pg. 259:
“Reputam-se atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, e, ainda, aquelas desenvolvidas habitualmente, no setor de energia elétrica.”
Por todo o exposto, fica demonstrado o direito líquido e certo do impetrante à conversão do tempo laborado em condições especiais.
Por todo o exposto, a decisão ora impugnada é arbitrária, ilegal e inconstitucional, tendo em vista, que o impetrado não pode negar-se a proceder a conversão do período comprovadamente trabalhado em situação ofensiva à saúde e a integridade física. O ato de indeferimento da conversão e da revisão do benefício viola de forma flagrante o art. 202, II da Constituição Federal, e a Lei nº 8.213/91.
DOS PEDIDOS
Isto posto, requer de Vossa Excelência:
a) o recebimento do presente Mandado de Segurança, notificando-se a autoridade coatora, …., da comarca de …., na Rua …. nº …., sobre o conteúdo da petição inicial, entregando-lhe a segunda via com os documentos que a acompanham, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste informações;
b) a intimação do digno representante do Ministério Público para que se manifeste no feito;
c) por fim, seja deferida em definitivo a segurança, determinando-se ao impetrado que considere como periculosa a atividade desenvolvida pelo impetrante no período de …/…/… a …/…/…, com a respectiva conversão na forma da legislação pertinente, para fins de sua aposentadoria.
Dá-se à causa o valor de R$ ……
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]