As normas jurídicas visam regular a vida em sociedade, sendo classificadas em materiais (substantivas) ou processuais (adjetivas). As primeiras normas regulam as mais diversas relações jurídicas, independentemente de quem delas participe ou sendo aquelas que estabelecem deveres e obrigações com as respectivas sanções em razão de seu descumprimento.
Já as normas processuais regulam aquela relação iniciada quando o demandante provoca o Estado-Juiz para que seja prestada a jurisdição e que se angulariza após a citação do demandado.
As normas materiais e localizam geralmente no Código Civil, ao Código Penal, ao passo que as normas processuais, se localizam no Código de Processo Civil e de Processo Penal.
Mas existem leis que podem conter simultaneamente tanto normas materiais como normas processuais, como ocorre no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) pois o mesmo regula desde os direitos dos consumidores, mas também regula os aspectos processuais, como os efeitos subjetivos da coisa julgada material.
Também existem normas materiais no CPC enquanto outras de cunho processual estejam no CC[1] hipótese em que tais normas[2] são denominadas heterotópicas [3].
Quanto às regras processuais propriamente ditas, a competência [4] (para a criação de leis complementares ou ordinárias) pertence privativamente à União (seja por meio de leis ordinárias ou complementares).
Destaque-se ser inviável a criação de normas processuais por meio de medida provisória editada pelo Poder Executivo, em razão de proibição constante no art. 62, §1º, inciso I, alínea b da CF/1988.
O mesmo se deve mencionar a respeito da súmula vinculante que pode ser criada pelo STF, ou seja, pela cúpula do Poder Judiciário, pois a mesma não pode abordar diretamente matéria processual, em conformidade com o que prevê o art. 2º da Lei 11.417/2006 que somente a admite para matéria constitucional.
As normas processuais abrangem também a organização judiciária e, se deve reconhecer também a competência dos Estados para a edição destas últimas conforme o art. 125. §1º da CF/1988.
Existem ainda os atos normativos internos de Tribunais que nitidamente versam sobre a matéria processual ao arrepio da CF/1988, mas que são amplamente admitidos.
É o que ocorre, por exemplo, na homologação de sentença estrangeira [5] (cujo procedimento é regulamentado por meio da Resolução nº09/2005 do STJ) e quanto aos recursos de agravos que eventualmente constam nos Regimentos Internos de alguns tribunais de maneira inadvertida.
O positivismo jurídico é a principal fonte normativa da Civil Law e a função do intérprete do Direito seria relegada a uma atividade meramente declaratória em relação à legislação, pois até então, o sentimento comum era o de que realmente seria possível decidir todas as questões jurídicas por meio de uma simples operação lógica de subsunção da hipótese concreta à norma abstrata.
No intento de atender mais adequadamente aos ideais de justiça, de equidade ou mesmo de qualquer outra dimensão da moral, é que se reconhece a relevância crescente dos princípios na aplicação diuturna da ciência jurídica.
Observa-se, portanto, a normatividade progressiva dos princípios [6] que não devem ser considerados como meras normas secundárias.
Atualmente é pacífico em se reconhecer que os princípios pelo menos constitucionais representam as chaves mestras do sistema jurídico, cujos efeitos se irradiam sobre as diferentes normas, servindo de balizamento para a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
Deve-se concluir, portanto, que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra jurídica uma vez que essa transgressão signifique a desatenção a todo sistema de comandos.
Todos os princípios sejam os implícitos ou os explícitos são considerados como normas jurídicas e balizam a imposição de obrigações legais da mesma forma. Devem os mesmos serem considerados como mandados de otimização e propugnam por sua plena realização, ou ao menos na maior medida que possível se respeitando as possibilidades jurídicas e reais existentes.
Os princípios constitucionais que norteiam a ciência processual são: a) o acesso à justiça; b) do devido processo legal; c) do juiz natural; d) da motivação das decisões judiciais; e) da isonomia; f) do contraditório e ampla defesa; g) da duração razoável do processo.
O princípio que garante o livro acesso à justiça é o previsto no art. 5º, inciso XXXV da CF/1988. Ao analisar o art. 3º do CPC/2015 percebe-se a explícita tendência de estruturar um modelo multiportas que adota a solução jurisdicional agregada à adoção dos meios alternativos de composição das lides.
A solução integrada dos litígios como desdobramento natural da garantia constitucional do livre acesso à justiça [7].
Há uma hiperjudicialização de conflitos o que requer a mudança comportamental da agressividade peculiar das partes para ser cooperativo, o que é ratificado pela realização da audiência de conciliação ou mediação [8].
Assim a petição inicial deve ser vista como atividade preparatória de um potencial acordo. Frise-se que o sistema de autocomposição inaugural dependerá do interesse de apenas uma das partes.
O uso dessa audiência inaugural não se deve restringir apenas na busca de autocomposição no aspecto material do litígio, sendo permitido seu uso para negociação processual dos sujeitos processuais para a formação do procedimento e ajustes sobre as faculdades[9] e ônus processuais [10].
Desde a década de 1970, flagrou-se a tendência cada vez mais recorrente das chamadas ADRs – Alternative Dispute Resolution – servindo de opção ao sistema jurisdicional tradicional.
A opinião majoritária acredita que o efeito mais imediato da ADR seria aliviar o maquinário oficial da justiça civil. Afinal, a justiça não pode necessariamente ser encontrada apenas nos tribunais e que certas técnicas de ADR, em especial a mediação, servem ao objetivo de diversificar e enriquecer a oferta de justiça e são mais adequadas para garantir a resolução satisfatória de certas disputas.
Na Itália, até o seu texto constitucional e mesmo seu Código Processual Civil proclamaram o direito de todos a um processo justo e, reafirmou-se que a jurisdição é praticada mediante o justo processo regulado pela lei.
Todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade diante um juiz neutro (terzo) e imparcial e por uma duração razoável.
Roger Perrot relata que há mais de meio século para modernizar a justiça e o processo, procura-se estimular a conciliação e a mediação.
Afinal, o jurisdicionado aspira uma justiça mais simples e menos solene, sendo mais próxima as preocupações cotidianas, àquilo que se denomina de justiça de proximidade.
As reformas do ZPO ocorrentes ao longo século XX incluíram medidas destinadas a descongestionar os tribunais, reforçando os poderes do juiz na busca de esclarecimento da verdade.
Já no século XXI entre outras matérias, enfatizou-se o incremento das soluções conciliatórias do litígio, seja na seara judicial ou extrajudicial, tornando obrigatória a respectiva tentativa em vários casos.
Aqui a CF/1988 trouxe correntes socializadoras ou socializantes a partir da década de 1990. E, a contenciosidade passou a contar com novos métodos de composição de litígios cuja motivação seria a solução adequada trazida pelas próprias partes e, não apenas, pela imposição autoritária da lei. Traz à baila a chamada justiça coexistencial[11].
Novos institutos de pacificação de conflitos foram trazidos com a positivação do juízo arbitral (Lei 9.307/96), os juizados especiais que se valem não só da figura clássica do juiz, mas também de conciliadores e juízes leigos [12], além dos julgamentos arbitrais.
Tais técnicas integradas podem ser utilizadas como vias plúrimas e adequadas para prover a solução mais adequada e estruturada conforme a complexidade do conflito.
O Estado ao vedar a autotutela concomitantemente assumiu o compromisso de solucionar, de forma adequada e efetiva diversos conflitos que poderiam surgir. Porém, a demanda aumentou bastante pelos serviços judicantes, sem que a máquina judiciária estivesse a adequada.
Não basta, porém, somente o acesso ao Judiciário pois há de se buscar uma prestação jurisdicional efetiva capaz de tutelar direitos de forma eficaz. Preocupa-se em garantir a celeridade processual, mas, também a satisfação do direito lesionado ou ameaçado. É o que ocorre com a tutela de evidência.
Não parece ser salutar existir as exigências impostas ao demandante de esgotar a via administrativa para somente então buscar a tutela jurisdicional.
Também não é salutar condicionar o acesso ao judiciário ao prévio recolhimento total ou parcial do tributo, quando se pretende questionar o contribuinte sobre a exigência do mesmo (art. 38 da Lei 6.830/80).
Princípio do devido processo legal é previsto no art. 5º, inciso LIV da CF/1988 e, já existia na cláusula 39 da Magna Carta assinada pelo Rei João Sem-Terra em 15 de junho de 1215.
O processo assume caráter de instrumento de garantia quando houver a necessidade de afastamento de algum direito natural, apesar de existirem diplomas legais de duvidosa constitucionalidade.
Sob o aspecto funcional, porém, o processo corresponde a uma série de atos que busca de um determinado fim.
A atual doutrina processual é mais benevolente em relação da formalidade dos atos processuais, ainda assim o ato praticado sem a observância de preceitos estabelecidos em lei poderá até ser desconsiderado, dependendo da gravidade do vício que o macula.
O devido processo legal significa que as partes têm a garantia de um processo como instrumento pelo qual a jurisdição será prestada, sendo o mesmo composto por atos sequenciados que permitirão a obtenção da tutela jurisdicional.
O devido processo legal tem que observar os princípios constitucionais, obtendo-se a eficácia horizontal dos direitos fundamentais mesmo que se trate das relações privadas.
O princípio do juiz natural é previsto no art. 5º, inciso XXXVII, e LIII da CF/1988. O particular somente poderá ter o seu processo conduzido perante a autoridade judicial competente, que é definido por critérios absolutamente impessoais e objetivos, o que inclui uma forma investidura do magistrado, além da verificação de normas jurídicas que vão estabelecer a competência [13].
Tal princípio visa tutelar a imparcialidade do magistrado em relação às partes do processo, tendo alcance bem mais amplo.
O princípio da motivação das decisões judiciais previsto no art. 93, inciso IX da CF/1988 e no art. 131 do CPC/73 de modo que os magistrados necessariamente devem fundamentar as suas decisões, sejam acórdãos, decisões monocráticas, sentenças e decisões interlocutórias.
Porém, os despachos já não precisam ser fundamentados posto que sejam desprovidos de carga decisória. O referido princípio se justifica por conta de se evitar a arbitrariedade.
É através da fundamentação das decisões que permitirá ao interessado indicar, em seu oportuno recurso, as razões de seu inconformismo.
Questionável é a se a motivação sobre os atos decisórios deva ser exaustiva ou não. Apesar de severas críticas doutrinárias, o tratamento jurisprudencial quase sempre consagra que o magistrado deve sim fundamentar, as suas decisões, mas analisando os temas que sejam relevantes para a solução da questão, o que, inclusive, não autorizaria o manejo de embargos de declaração para combater a omissão.
A respeito dos embargos declaratórios, cumpre esclarecer: “ Os embargos de declaração têm sua origem no direito português, e sua causa decorre da desorganização do judiciário lusitano, de forma que se tornou frugal os pedidos de reconsideração aos juízes de sua própria sentença, ou pelo menos, modificá-la, cabendo as partes apresentar as razões nas quais se funda o pedido”.
Os doutrinadores são unânimes em reconhecer que os embargos de um modo geral são criações exclusivas dos lusitanos, não se encontrando o menor traço deste instituto no direito romano, germânico ou canônico.
As Ordenações Afonsinas concluídas em 1446 proibiram que o juiz, após proferir sentença definitiva, a substituísse por outra, porém, determinava que ele esclarecesse o texto, caso houvesse dúvidas entre as partes.
Mas, somente as Ordenações Manuelinas que estabeleceram que, a sentença é prolatada por desembargador, somente ele poderá esclarecer a decisão, ao passo que nas Ordenações Afonsinas, o esclarecimento poderia ser feito pelo juiz substituto.
As Ordenações Filipinas em 1603 vieram reunir as leis extravagantes, compilações das Ordenações anteriores, se tornando, desse modo, muito complexa e de difícil entendimento. Foram as Ordenações Filipinas que criaram a Relação do Porto, um Tribunal de segunda e última instância. E, vigeram no Brasil enquanto estava na condição de colônia portuguesa.
O primeiro código de processo civil instituído no Brasil, foi em 1850, dedicando um capítulo inteiro aos embargos, conforme o art. 664 do Regulamento 737: “Os membros juízes que assignaram o Accórdão embargado conhecerão destes embargos, e dos de declaração, ou de restituição de menores, havendo-se no julgamento de todos elles a forma seguida para o embargo nas causas cíveis”.
Tecnicamente os embargos de declaração correspondem ao pedido que se faz ao juiz ou tribunal para que esclareçam dubiedades, contradição, obscuridades e omissões contidas nas sentenças, referindo-se ao pedido a sua forma.
Os embargos de declaração após a reforma do CPC/73 em 1994, o legislador, além de caracterizar os embargos como recurso, tratou de fazer algumas modificações, como:
1. Unificação dos prazos para interpor o embargo de declaração para os dois polos (embargante e embargado), tanto no primeiro quanto no segundo grau de jurisdição; eliminou os critérios subjetivos, deixando apenas os objetivos, a saber: contradição, obscuridade e omissão. O prazo passou a ter efeito interruptivo para interposição de outro recurso.
2. Desta forma, ficando interrompidos e não suspensos os prazos para interpor outro recurso, as partes inerentemente do tempo decorrido antes ou depois de opostos eles, poderão desfrutá-los por inteiro, pois o novo prazo principiará do zero e terá como termo a quo o dia em que as partes tomarem conhecimento do julgamento dele.
Com relação o CPC/2015, os embargos declaratórios é o único recurso cujo prazo de interposição e resposta é de cinco dias úteis.
Admitindo a contagem de prazos em dobro para litisconsortes representados por diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos (arts. 219, 229, 1.003 §5º e 1.023 do CPC/2015). E, cabem em face de qualquer decisão judicial, a incluir, obviamente, as decisões interlocutórias (art. 1.022, caput) conforme já doutrina já assinalava há muito tempo.
O art. 1.024 do CPC/2015 traz quatro relevantes inovações, a saber:
1) os embargos de declaração opostos perante os tribunais, caso não apresentados em mesa pelo relator na sessão subsequente;
2) os embargos de declaração poderão ser recebidos como agravo interno (fungibilidade recursal), podendo o recorrente complementar as razões recursais para fazer as adequações necessárias (§3º);
3) caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária terá o direito de complementar ou alterar as suas razões recursais nos exatos limites da modificação e no prazo de 15 dias, contados da intimação da decisão dos embargos de declaração (§4º); e
4) se rejeitados os embargos de declaração, o recurso já interposto pela outra parte será processado e julgado independentemente de ratificação (§5º – ficará superado, portanto, em boa hora, o enunciado nº 418 da Súmula do STJ).
Por fim, o art. 1.026 do NCPC deixa explícito que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para interposição de outro recurso (essa também será a regra no âmbito dos procedimentos previstos pela Lei Federal nº 9.099/95, diante das modificações trazidas pelos arts. 1.064 a 1.066 do NCPC).
Ainda, também dispõe que, no caso de embargos de declaração protelatórios, a multa poderá ser de até 2% sobre o valor atualizado da causa em favor do embargado (§2º).
Na reiteração de embargos manifestamente protelatórios, a multa poderá ser elevada a até 10% do valor atualizado da causa, ficando, ainda, a interposição de qualquer recurso, condicionada ao depósito prévio desse valor, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário da gratuidade da justiça, que recolherão ao final (§3º).
Há uma questão controvertida quanto ao caráter infringente dos embargos de declaração, mas a partir de 1994, apenas a contradição, omissão e obscuridade é que podem ser atacadas por meio deste recurso.
Quanto sua natureza jurídica há duas correntes doutrinárias, uma que defende que os embargos não são recurso, posto que não altere, modifique o ato impugnado e, outra corrente que aliás, é a majoritária, que defende ser os embargos recurso, primeiro porque estão elencados no título destinados aos recursos e porque visem a reparação do prejuízo que os efeitos do julgado trazem ao embargante.
Ressalvando que apesar dos declaratórios não modificarem o ato embargado em algumas hipóteses, este fato ocorre, pode a parte prejudicada alegar que com o provimento dos embargos declaratórios fora ferido o princípio do contraditório, uma vez que a decisão original fora modificada?
Em regra geral, não se admite que os declaratórios possuam caráter modificativo do julgado, vez que visem somente explicitar, esclarecer ou aclarar as decisões embargadas. Mas, quando em épocas remotas a oralidade predominava nos tribunais, e não havia a necessidade deste recurso, pois qualquer incompreensão a respeito do teor da decisão que estava sendo prolatada era oralmente perguntada e tão imediatamente esclarecida in persona pelo prolator da decisão.
Mas, atualmente, a escrita ocupa relevante predominância no espaço jurídico, sendo essencial a existência dos embargos declaratórios para extirpar as incompreensões. De sorte que vige a tendência jurisprudencial de estabelecer limitações aos embargos de declaração, para se evitar que as partes se utilizem de tal recurso como modo alternativo de outro instituto típico.
Há a corrente que entende que os embargos por vezes se vestem de caráter infringente, apesar de não ser a sua finalidade peculiar, tendo como fito principal o esclarecimento da decisão embargada.
E, nesse sentido, evoluiu adequadamente o CPC/2015 ao propor o contraditório dinâmico propiciando, assim, o chamamento das partes para se manifestarem após a sentença dos embargos de declaração.
A respeito do cabimento dos embargos declaratórios existe o enunciado 52 de súmula do TJ-RJ in litteris: “Inexiste omissão a sanar através de embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou todas as questões arguidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso”.
Princípio da isonomia[14] decorre do art. 5º, caput da CF/1988[15] estabelece que todos são iguais perante a lei. Porém, deve ser reconhecido que não seria possível conceber um tratamento processual idêntico a todos indistintamente. Pois cada parte pode ser cercada de certas peculiaridades de modo a justificar um tratamento processual livremente diferenciado.
De modo que os iguais devem ser tratados na medida daquilo que se igualam e os desiguais de acordo com suas desigualdades.
Afinal tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade [16] real. (In: Barbosa, Rui. Oração aos Moços. Edição Popular anotada por Adriano da Gama Kury, Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 5ª edição, 1999, p.26).
Quando se tratar de pessoa idosa que faz jus a prioridade de tramitação em todas as instâncias (art. 1.211-A modificado pela Lei 12.008/2009 ou art. 1.048 do CPC/2015) ou mesmo quando for parte assistida por Defensoria Pública que passa a gozar de prazo em dobro.
Deve ser destacado ainda a Fazenda Pública possui diversas prerrogativas processuais quando atua em juízo, o que não viola o princípio da isonomia, posto que possuía expressiva quantidade de processos excessivamente superior acaso comparada com a média usual entre os particulares e que podem ser enumeradas:
a) Prazos diferenciados; b) restrição a concessão de tutelas de urgência; c) possibilidade de requerer a suspensão das tutelas de urgências deferidas (Lei 8.437/92); d) dispensa de preparo para recorrer ou até mesmo do prévio recolhimento de custas para a instauração de demandas; e) reexame necessário; f) procedimento específico executivo para o recebimento de dívidas ativas de natureza tributária ou não tributária para ser executada por quantia certa e dentre outras prerrogativas mais.
O princípio do contraditório e da ampla defesa, é previsto no art. 5º, LV da CF/1988 que cuida de dois institutos que são distintos entre si. De fato, o princípio da ampla defesa se refere apenas ao demandado, sem afrontar ao princípio da isonomia.
Nos processos regulados pela Lei 8.078/90 (CDC) a demanda deve ser proposta no domicílio do consumidor, posto que seja presumivelmente a parte mais vulnerável conforme prevê o art. 4º, I do CDC e, ainda, o art. 101, inciso I do mesmo diploma legal.
Por vezes, a lei enumera taxativamente quais são as teses defensivas que podem ser veiculadas pela contestação (é o caso do art. 20 do Decreto-Lei 3.365/41) que apenas autoriza que, na defesa ao processo judicial de desapropriação por utilidade pública, quando pode ser alegado vício processual ou impugnação do preço ou mesmo, restringe a algumas modalidades de resposta do réu (Lei 9.099/95, art. 31 que proíbe a reconvenção [17]).
Tais hipóteses não configuram uma mitigação do princípio da ampla defesa [18], pelos mais diversos fundamentos. Já concernente ao princípio do contraditório, este se refere a possibilidade de uma parte ser intimada para se manifestar a respeito de uma afirmação efetuada pela outra parte, o que pode ser extensível tanto para o demandante como para o demandado, porém, não em todas as hipóteses.
O contraditório contemporâneo[19] admite hoje quatro desdobramentos que vai desde da informação, a manifestação reativa, o direito de poder influenciar no julgamento final e, ainda, o de exercer a cooperação para a resolução do mérito da causa na duração razoável do processo.
Após o demandado ter apresentado a defesa processual e a defesa material (ou de mérito), o magistrado deverá determinar a intimação do demandante para se manifestar em réplica.
Porém, a garantia do contraditório[20] pode ser postergada e, até mesmo, suprimida. Em outros casos, sequer há a previsão expressa como é o caso dos embargos de declaração. Mas, com seu possível efeito infringente sempre será necessário a observância do contraditório.
José Miguel Medina aduz: “Algumas legislações já preveem isso expressamente. Por exemplo, o art. 3.º, n. 3 do CPC português dispõe que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito[21] ou de fato, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.
Similarmente, a ZPO alemã prevê, no § 139, que o órgão jurisdicional somente pode decidir sobre alguma questão quando as partes tenham tido oportunidade de se manifestar em relação à mesma (ZPO, § 139, 2: “[…], wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat”).”
Reconhece-se, assim, que, mesmo em se tratando de temas a respeito dos quais deva o juiz manifestar-se ex officio, deve o órgão jurisdicional, atento ao princípio do contraditório, ouvir as partes, evitando-se, com isso, a prolação de “decisão surpresa” para a parte, o que não se coadunaria com o princípio do contraditório.
Princípio da duração razoável do processo que fora criado pela EC 45/2004, o que incluiu o art. 5º, inciso LXVIII da CF/1988. Dá margem à uma interpretação assaz subjetiva de ser de diferentes tamanhos conforme a litigiosidade.
A celeridade processual[22] acaba fatalmente comprometida pois a precária estrutura do Judiciário brasileiro que se torna incapacitado de atender e solver todas as demandas.
Resolve-se que a demora[23] da prestação jurisdicional é nociva, é, por essa razão, houve diversas reformas no CPC/73 para prover a maior agilidade processual.
Mas há o perigo que tais reformas possam gerar restrições a certos direitos fundamentais que representam o resultado de conquistas históricas, daí ser curial que se estabeleça uma equação conciliadora da celeridade processual com a segurança judicia.
Os princípios gerais de direito possuem previsão dispersa nos mais variados diplomas legais e, por vezes, existem de forma implícita, mas possuem clara indicação normativa.
Entre os princípios mais frequentemente invocados são: a)o princípio da perpetuatio jurisdicionis; b) princípio da competência; c) princípio da congruência, da correlação ou da adstrição; d) princípio da liberdade de formas dos atos processuais; e) princípio da documentação; f) princípio da publicidade; g) princípio da instrumentalidade das formas; h) princípio do prejuízo; i) princípio da causalidade; j) princípio do interesse; k) princípio da identidade física do juiz; l) princípio da verdade processualmente válida; m) princípio da eventualidade; n) princípio do duplo grau de jurisdição; o) princípio da taxatividade; p) princípio que veda a reforma para o pior; q) princípio da fungibilidade; r) princípio da singularidade, unicidade ou unirrecorribilidade; s) princípio do menor sacrifício do executado; v) princípio da realidade ou da patrimonialidade; t) princípio da variabilidade; u) princípio da tipicidade.
A presteza jurisdicional é um compromisso do contrato social, é um requisito elementar para a vida em sociedade, representa a mais elevada fonte de paz social, pois insaciável é a busca pela Justiça, gera a todo o jurisdicionado a visão de verdadeiro Estado Democrático de Direito (In: WEBER, Vinícius. Contextualização histórica do princípio da razoável duração do processo. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,contextualizacao-historica-do-principio-da-razoavel-duracao-do-processo,45594.html Acesso em 20.11.2015.).
Princípio da perpetuatio jurisdicionis é constantemente mitigado já que em muitas situações é possível a modificação da competência em momento superveniente à sua fixação, como por exemplo, o órgão jurisdicional competente para a causa é suprimido por lei posterior, consoante a autorização expressa no art. 87 do CPC/73, parte final (art. 43 do CPC/2015).
Há vários abrandamentos deste princípio. Um destes é quando a União intervém em processo que tramita perante a Justiça Estadual, o que gera o deslocamento da competência em prol da Justiça Federal, em atendimento ao art. 109, I da CF/1988.
Há também a norma do art. 475-P, parágrafo único do CPC/73 (art. 516 do CPC/2015) que autoriza que, durante a fase executiva, possa o exequente escolher em que foro pretende executar o seu devedor.
O princípio da competência sobre competência é que reconhece que todo órgão jurisdicional, mesmo que absolutamente incompetente, possui um mínimo de parcela de atividade jurisdicional para, pelo menos, reconhecer que não possui competência para o deslinde do processo que lhe foi submetido.
O princípio da adstrição é previsto no art. 128, e no art. 460 do CPC/73 [24]. O magistrado presta a jurisdição somente quando for provocado e nos exatos limites desta provocação. É vedado a sentença extra, ultra ou citra petita, ou seja, fora além ou aquém do pedido realizado pelo demandante.
Trata-se de princípio aplicável tanto ao processo civil como também no processo do trabalho e, ainda, no processo penal (onde a adstrição opera entre o que foi imputado e o que deve constar na sentença, somente autorizado o magistrado alterar a qualificação jurídica que eventualmente conste na petição inicial, tal como lhe autoriza o art. 383 do CPP sem que isso signifique qualquer mitigação.
Princípio da liberdade de forma dos atos processuais pois quando a lei não estabelecer nenhuma formalidade específica para a prática de um determinado ato, forma que for adotada for válida.
Na seara processual penal é controvertida a chamada delação premiada [25] como meio de prova apta a embasar a condenação criminal. Só que não vige lei disciplinando a forma de realização do referido ato, de modo que a mesmo pode ser efetuada documentalmente ou até mesmo em audiência[26] especialmente designada para este fim, eis que no CPP vigora o princípio da liberdade da forma (art. 3º do CPP c/c art. 154 do CPC/73 ou art. 188 do CPC/2015).
Princípio da documentação presente nos termos do art. 169 e que se dirige mesmo aqueles que tiverem sido praticados oralmente. É que em verdade nunca vigeu a oralidade plena sendo que todos os atos processuais orais devem ser reduzidos a termo.
A maior exceção ao princípio da documentação reside na Lei 9.099/95 em seu art. 36 que autoriza a desnecessidade de transcrição das provas que forem produzidas oralmente durante a audiência de instrução.
A norma apontada reforça o princípio da identidade física do juiz (art. 132 do CPC/73) no sentido de que é vital que a sentença seja prolatada pelo magistrado tão logo se encerre a colheita da prova, sob risco de a mesma cair no esquecimento.
Na documentação dos atos processuais deve ser utilizado o vernáculo pátrio, o idioma nacional, tal como previsto no art. 156 do CPC/73 (ou art. 196 do CPC/2015).
Ressalte-se, porém, que o uso e citação de termos estrangeiros em diversas peças processuais não macula tal exigência. Mas quando o ato processual inteiro ou em grande parte é praticado em outro idioma como, por exemplo, quando o magistrado pode fundamentar a sua decisão em doutrina estrangeira, citando-a inclusive em língua alienígena.
Nesse último caso, a decisão será anulada, pois a ausência do vernáculo impede a compreensão da fundamentação adotada pelo juiz, de modo que esta decisão até mesmo poderá ser reputada infra petita.
O princípio da publicidade refere-se aos atos processuais que devem ser públicos, sendo acessíveis a qualquer pessoa quanto a integralidade do seu conteúdo. Mas não se trata de princípio absoluto pois há casos que a própria lei processual vem a restringir, é o caso quando tramitarão em segredo de justiça, por assim exigir o interesse público e, também quando se referir a temas como casamento, filiação, divórcio, alimentos e guarda de menor.
Por haver íntimo vínculo com a preservação da dignidade humana se autoriza o sigilo de peças e conteúdos do processo, o que se sobrepõe até mesmo ao direito do advogado a ter acesso aos autos quando não for o patrono constituído para a causa por vontade dos litigantes envolvidos.
Mas, se deve atentar ao enunciado da Súmula Vinculante nº 14 do STF cujos termos são: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão, com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Onde o segredo de justiça[27] for decretado, a publicidade dos atos processuais, será restrita aos magistrados as partes, ao MP (se for o caso de sua intervenção como custos legis) e ao advogado constituído pelas partes e também aos serventuários.
Princípio da instrumentalidade das formas e tem previsão no art. 244 do CPC/73 (art. 277 do CPC/2015) e também no art. 572, inciso II do CP. O princípio do interesse tem previsão também no art. 243, caput do CPC/73 e, também no art. 565 do CPP, ao preverem que a decretação da nulidade não pode ser requerida pela parte que tiver ocasionado o que, de certa forma, busca tutelar a boa-fé objetiva e a lealdade processual entre os litigantes.
Doutrinariamente, há dúvidas e controvérsias se esse princípio somente é aplicável às nulidades relativas ou se o mesmo também se aplica às nulidades absolutas. Há quem defenda que o mesmo somente incide as nulidades absolutas posto que decorram da violação de norma cogente que tutela interesse de ordem pública de modo que, havendo vício tão grave assim, o magistrado teria que pronuncia o vício independentemente de quem o tenha ocasionado ou noticiado.
No entanto, a lei não faz qualquer ressalva nesse sentido, aliada a circunstância de que nem sempre é fácil identificar quando se trata de nulidade absoluta ou relativa, eis que o tratamento normativo destinado ao tema não seja o mais adequado e esclarecedor.
Portanto, para se evitar possíveis inseguranças públicas, prestigiando a lealdade processual e, também, por não constar qualquer restrição normativa noutro sentido, é mais salutar e recomendável considerar que, seja qual for a natureza do vício processual, o reconhecimento da nulidade não poderá ser postulado pela parte que lhe deu causa.
O princípio da identidade física do juiz fora criado com as mais dignas e honrosas intenções, mas muitas vezes não tem atingido o seu escopo primordial e real. Basicamente impõe ao magistrado que tenha realizado a instrução pessoal e, por esta maneira, tenha tido contato direto com a prova (princípio da imediação), seja aquele que obrigatoriamente vá sentenciar o processo, pois se presume que o mesmo reúna as melhores condições para efetuar o aludido julgamento.
O princípio da verdade processualmente válida A verdade processual bem como todas as demais, é construída socialmente, sendo precária e local por definição (Foucault). No entanto, não é essa concepção de verdade jurídica que se depreende da leitura da doutrina processual brasileira, que insiste em pretender descobrir, pela via do processo, uma verdade real, que deve estar em algum lugar esperando para ser descoberta.
No direito pátrio, a “verdade dos fatos” é entendida como uma verdade real, existente a priori, ainda que desconhecida, o que justifica uma investigação minuciosa a seu respeito, uma vez que, a nossa sensibilidade jurídica, a realização da justiça depende da descoberta da verdade real. Porém, a concepção da verdade real preexistente está em contradição com as formas de construção de verdade nas ciências, tanto nas ditas ciências naturais como nas ciências sociais, uma vez que toda a verdade resulta de uma realidade que é construída e consensualizadas entre aqueles que, de algum modo, participaram de sua construção e que a aceitam como uma verdade que não precisa ser investigada, porque é real.
Os poderes probatórios do juiz são bem amplos exatamente para descobrir a verdade dos fatos, e ele pode até mesmo mandar produzir provas sobre os fatos incontroversos, ou seja, sobre os fatos que estão consensualizados entre as partes.
Explicitou Frederico marques que a descoberta da verdade é a finalidade do processo. Assim, o juiz só poderá fazer justiça se conseguir a reconstituição dos acontecimentos pretéritos pela produção da prova para que possa formar o seu convencimento e julgar a causa.
(continua…)
[1] Exemplificando apresentamos os seguintes dispositivos do Código Civil de 2.002:
a) Art. 194 (conhecimento pelo juiz, de ofício, da prescrição);
b) Art. 274 (coisa julgada em torno da solidariedade ativa);
c) Art. 788 (chamamento do processo do segurado, em ação direta da vítima contra a seguradora);
d) Art. 1.647, I e II (litisconsórcio necessário em ações reais imobiliárias);
e) Art. 456 (denunciação da lide per saltum);
f) Art. 787, § 3º (denunciação ou chamamento);
g) Art. 1.228 (nomeação à autoria na ação contra o detentor);
h) Art. 1.698 (chamamento ao processo em ação de alimentos);
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i) Art. 447 (garantia de evicção diante da arrematação).
[2] Há um importante confronto entre as normas constantes do que formalmente se entenda como lei, de um lado, e normas presentes nos regimentos internos dos tribunais, de outro
As normas de processo, em sentido lado podem basicamente ter três naturezas. A primeira é a que regula o procedimento, daí serem chamadas de procedimentais. Procedimento entendido como sequência de atos teologicamente encadeados, trata-se do aspecto formal do processo.
Já as normas meramente procedimentais de menor relevância, posto que ligadas à forma e não propriamente ao conteúdo.
Não é raro que as formas processuais são confundidas com o excesso de formalismo e, portanto, como fator de potencial retardamento de prestação jurisdicional, quando em verdade são homenagens sinceras à legalidade. A competência legislativa em matéria procedimental é concorrente entre a União e Estados da Federação conforme o art. 24, inciso XI e parágrafos do CF/88.
A segunda categoria de normas processuais abrange as que disciplinam as posições emergentes da relação jurídica processual. E, que estabelecem poderes, sujeições, faculdades, ônus e deveres entre os diferentes sujeitos do processo. Regulamentando o aspecto substancial do processual, que é a relação retromencionada.
E, nesse caso para legislar sobre essa matéria é exclusiva da União (art. 22, I da CF/88).
A terceira categoria de normas abrangem as que regulamentam a organização judiciária.
Poder-se-ia eventualmente negar seu caráter processual, porque seu objeto seria apenas a estrutura e funcionamento dos órgãos competentes para o exercício da jurisdição. Mas, sua interação com temas processuais – em particular com o princípio do juiz natural e com as normas sobre competência – sugere que tais normas sejam tratadas no cotejo com as já mencionadas. São diversas as fontes normativas desse tipo de norma, partindo da Constituição Federal, passando por leis federais e estaduais e, no que aqui interessa, chegando aos regimentos internos dos tribunais.
[3] Lembra Leonardo José Carneiro da Cunha o direito processual sofre ingentes influxos do direito material, com a estruturação de procedimentos adequados ao tipo do direito material, adaptando a correlata tutela jurisdicional. Não é estranho, haver normas processuais em diplomas de direito material, e, de outro lado, normas materiais em diplomas processuais (chamadas pela doutrina de normas heterotópicas).
[4] É importante frisar, contudo, que os regimentos não se ocupam somente de normas de organização judiciária. Embora haja a multiplicidade e a diversidade de regimentos internos impeçam assertivas muito categóricas, sendo lícito afirmar que as normas regimentais vão muito além da disciplina de seus órgãos internos. E, certamente contém normas procedimentais e processuais, é exemplo significativo o Regimento do STF, conforme o seu art. 1º.
Ainda em referência ao STF, o §3º do art. 119 da CF/1969 era expresso ao autorizar que o regimento interno contivesse normas processuais para os feitos de sua competência originária. Mais tarde, contudo, entendeu que o eventual conflito entre normas legais e regimentais deveria considerar qual a matéria regulada de tal sorte que a lei prevaleceria quanto ao tema processual e o regimento no tocante ao funcionamento dos tribunais. A CF/1988 não tem dispositivo análogo ao do art. 119 da constituição precedente, mas isso não parece ser motivo razoável para afirmar que as normas regimentais com conteúdo processual não teriam sido recepcionadas pela ordem constitucional vigente.
[5] Com a emenda constitucional nº 45 de 2004 transferiu-se a competência para homologação de sentença estrangeira e concessão de exequatur em carta rogatória ao Superior Tribunal de Justiça. Competência que pertencia ao Supremo Tribunal Federal desde a Constituição de 1934.
Com esta alteração o Regimento Interno do STF foi substituído pela Resolução nº 09 do STJ, que passou a regulamentar o processo e julgamento dos pedidos de homologação e concessão de exequatur, juntamente com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro- LINDB.
[6] Imperioso distinguir princípios de regras. Sabendo-se que ambos são espécies do gênero que corresponde a norma jurídica. São diversos os doutrinadores que buscaram diferenciar princípios de regras (como Josef Esser, Karl Larenz, Claus Canaris, Ronald Dworkin, Robert Alexy entre outros) razão pela qual, busca-se apenas traçar os principais pontos característicos que são o grau de abstração (maior nos princípios e menor nas regras), o caráter de fundamentalidade, a proximidade de ideia de direito (pois os princípios são standards juridicamente vinculante radicados nas exigências de “justiça”(Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz); por sua vez, as regras podem ser normativas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
A natureza normogenética (pois os princípios são o fundamento das regras, ou seja, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas).
[7] Evidentemente o conceito de acesso à justiça não pode ser visto apenas por um enfoque meramente literal. Pois não há mais lugar na atualidade, para ser apenas uma postulação a um juiz, como se isso bastasse para garantir ao cidadão, o direito tão somente a uma porta de entrada. O Estado terá que instituir órgãos jurisdicionais e permitir que as pessoas tenham acesso aos mesmos. Mas isso é elementar. Constata-se que o Estado monopolizou o poder jurisdicional, e isso a um ponto tal que, em geral, qualifica como crime o exercício da autotutela. Portanto, mais do que uma razão jurídica, a colocação de tribunais à disposição das pessoas é um corolário lógico.
Evidentemente se é indispensável haver uma porta de entrada, também é necessário haver uma porta de saída. Assim ao garantir-se o direito de postulação este deve existir em obediência ao devido processo legal, e, ainda a um processo promovido de garantias processuais, estão concretizados em princípios jurídicos essenciais, tais como o contraditório, a ampla defesa, o direito à produção probatória, da ciência dos atos processuais, do julgamento em tempo razoável, da devida fundamentação das decisões, da eficácia das decisões e de um julgamento justo.
[8] Conciliação e mediação são dois termos utilizados nas teorias que disciplinam os métodos de enfrentamento de conflitos de interesses que chamamos de autocomposição.
A mediação acentua o fato de que a autocomposição não é direta, mas que existe um terceiro que fica exatamente “no meio” das partes conflitantes e que atua de forma imparcial. Já a conciliação acentua o objetivo típico desse terceiro que busca promover o diálogo e o consenso. Assim, para o senso comum, não pareceria como sinônimos.
São grandes os critérios diferenciadores, como o modo de atuação do terceiro imparcial e o tipo de conflito de interesses envolvido. O mediador atua particularmente como facilitador nas negociações, enquanto que o conciliador adota postura mais ativa e interativa, podendo inclusive propor alternativas de soluções. Ou exatamente o contrário, afirmando que o papel do conciliador se limita a induzir as partes a se envolverem ativamente na resolução do problema.
Há teóricos que enfatizam que a mediação está mais relacionada aos conflitos mais amplos (que são chamados de multidimensionais ou de múltiplos vínculos), enquanto que a conciliação está relacionada aos conflitos mais restritos (ou unidimensionais ou de vínculo único).
Leonard Riskin propôs a substituição do modelo binário por um graduado e tentou harmonizar os dois critérios diferenciadores, na tentativa de esboçar uma tese que englobasse todos os aspectos do problema. Tendo optado por manter a mediação como gênero e descrever as suas possíveis variações. Há quatro linhas básicas de orientação do mediador: facilitador-restrito, facilitador-amplo, avaliador-restrito, avaliador-amplo.
[9] Conforme a professora Gisele Leite, Professora da EMERJ e FGV:
“Os ônus não são impostos ou estabelecidos para o bem de outro sujeito, senão do próprio sujeito a que se dirigem. Assim a parte possui plena liberdade de optar pela conduta ou pela omissão, sabendo que esta agravará sua situação no processo.
Desta forma, o ônus difere substancialmente da obrigação e do dever, cujo descumprimento contraria o direito, e é sempre passível de sanção de alguma forma, para que o beneficiário seja contemplado com o resultado.
Cumpre em tempo pontificar que o juiz não possui ônus processual, e, sim, dever de afirmar em sentença e de forma motivada conforme propõe o art. 93, IX da CF, art. 131, 458, II do CPC. ”. (In: Professor José Ronaldo. Blog Tira-Dúvidas Disponível em: http://processocivil3.blogspot.com.br/2008/04/tira-dvidas.html Acesso em 20.11.2015).
[10] O sujeito tem ônus de provar o que alega, mas tem a faculdade de especificar provas. O dever é quando se tem que praticar o ato para satisfazer o direito alheio. Trata-se de uma obrigação, como por exemplo, o dever de pagar. Quem paga satisfaz o direito do credor. Dever é a exigência de uma conduta. Ao passo que a sujeição é a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autoridade).
Faculdade é a conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do próprio titular. As partes, por exemplo, têm a faculdade de formular perguntas a serem dirigidas às testemunhas. Pelo novo CPC, o advogado da parte poderá dirigir diretamente as perguntas e reperguntas às testemunhas.
Ônus é uma cominação ou imposição de praticar um ato. Trata-se de imperativo do interesse próprio. Mas não se confunde com a obrigação. Quem tem o ônus deve praticar determinado ato para atingir o atendimento de seu interesse. Assim, quando a lei cria um ônus, coloca o titular de um determinado interesse diante de um conflito ou atende ao ônus ou arca com o prejuízo resultante de seu non facere.
Carnelutti classificava os ônus processuais em: a) os de impulso processual (referente aquele que movimenta o processo); b) os de aquisição processual (aquele que proporciona elementos e meios para a relação processual, sendo os mais importantes o ônus de afirmar e ônus da prova).
[11] A justiça coexistencial encontrou em Cappelletti seu identificador e nos Alternative Dispute Resolution (ADR’s), com destaque ao processo arbitral, sua expressão mais forte na prática corrente. Pode-se dizer assim que o microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça tem como traço caracterizador o fato de primarem pela realização da chamada justiça coexistencial. Pelo termo “justiça coexistencial” quer-se representar uma justiça feita pelos próprios envolvidos na controvérsia e que se inspira nos seus próprios valores e métodos, voltada precipuamente à preservação dos relacionamentos em jogo.
Mauro Cappelletti lembra que há certos tipos de relacionamentos que, pela sua própria natureza não se sujeitam a um rompimento ou a um trauma sem causar prejuízo a ambas as partes. São relações na quais o processo clássico perante o Estado não é adequado à demanda. Nem sempre é possível escolher livremente ou dispor sem nenhum prejuízo do local de moradia, dos vizinhos, do trabalho e até mesmo das instituições financeiras. Assim, o indivíduo se vê forçado a conviver com pessoas e instituições, as quais não escolheu de forma absolutamente livre, mas que foi resultado de uma imposição econômica ou social. Este retrato da vida contemporânea, repercute diretamente nas estruturas de composição dos litígios ou de pacificação social. Perceba-se que as relações estabelecidas têm caráter de continuidade, de manutenção e não devem sofrer rompimentos, que seriam ainda mais traumáticos para a parte mais fraca.
[12] Além da figura do juiz existia também no Direito Romano, a figura do árbitro que se tratava de outro julgador que não precisava ser um técnico em leis. Terminologicamente, o termo iudex, referia-se tanto ao juiz quanto ao árbitro com a existência de poucas características que separavam os dois tipos de julgadores.
Para os romanos, o juiz era único sempre. Não se cogitava de juízes, e sim, de juiz, no singular. Os árbitros (arbiter), no entanto, podiam ser vários, e, portanto, plural.
Como é sabido, o direito pátrio iniciou-se do Direito português, vez que fomos colônia de Portugal. E, até a independência brasileira, o Direito que se aplicava na colônia era o direito da corte. Com o uso das Ordenações Filipinas, a última e a mais moderna das ordenações do Reino de Portugal e que delineou a expressão da figura dos juízos leigos, divididos em: ordinários e os de paz.
Assim enquanto que o juiz de fora era letrado (no Direito Romano), o juiz ordinário era leigo, independente, e seguia as regras dos costumes locais, alteradas somente pelos mesmos costumes. Para que fosse visível e identificável o tipo de juiz, os de fora eram obrigados a utilizarem uma vara branca, que indicava o juiz letrado, enquanto os ordinários utilizavam a vara vermelha. Eram, então, identificados semioticamente. O juiz que deixasse de utilizar sua bandeira poderia ser punido, conforme a disposição do item 1 do Título LXV. A competência dos juízes leigos era bastante variada, incluindo até mesmo substituir os juízes dos órfãos, quando na cidade ou vila não existisse os juízes de fora.
[13] Foi na Idade Média que talvez tenha ocorrido a maior celeuma da história do processo, quando conhecemos a necessidade de segregação entre Igreja e Estado. Separação de competências e independência dos respectivos representantes e disputas de poder entre iguais, originava-se a dúvida de quem tinha o poder final, qual sujeito de fato detinha o direito de impor a solução dos conflitos, o Império ou a Igreja. Diante de tais conflitos, criaram-se as regras de competência em razão da matéria, do território e da pessoa. A maior parte do crescimento jurisdicional no aspecto qualitativo em direção do formalismo e da burocracia estava no direito canônico, não apenas o julgamento passou a ser formal e o processo passou a adquirir as fases mais precisas como também a resposta ou justificativa para as várias reformas.
Foi exatamente no processo canônico que o advogado passou atua com função precípua, sendo que até então o advogado era considerado como mero conselheiro extrajudicial, que não atuava em nome da parte. A partir desta revolução canônica, o advogado ganhou notoriedade e teve delineado com maior nitidez e relevância seu próprio papel.
[14] O princípio da igualdade nasceu para abolir a estrutura social do século XVIII, onde existiam privilégios de nascimento, regalias de toda ordem e diferenciações sociais. Propugnava-se, então, uma completa igualdade entre os homens, ou seja, pela absoluta abolição dos privilégios e regalias então reinantes.
Conveniente aduzir que o conceito de igualdade ao longo dos tempos provocou inúmeras discussões, não se tendo atingido a um consenso entre os doutrinadores. Podendo-se dividir a evolução do princípio da igualdade em três fases distintas, quais sejam: a nominalistas, a idealistas e a realista.
[15] A primeira constituição brasileira a mencionar o Princípio da Igualdade foi a Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 1891, dispondo o seguinte: “Art. 72 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º – Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. § 2º – Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho. ”. (Grifo nosso).
[16] O triunfo do Estado Liberal trouxe consigo a perspectiva de universalização da cidadania: ‘Todos são iguais perante a lei, e a lei será uma só para todos’. (DE LIMA LOPES, JOSÉ REINALDO, História do direito. 5ª edição São Paulo: Nexos, 2006 2006, p. 410). Este enunciado prescritivo é dotado de hermenêutica jurídica primorosa, onde expõe o tratamento com igualdade entre os seres humanos, não distinguindo eles perante a aplicação sistemática da legislação pertinente a época.
[17] Esclarece Fredie Didier Jr que no direito pátrio, o pedido contraposto apresenta-se na demanda mais simplificada do que a reconvenção. E aponta duas são as suas características básicas: 1. Ser formulado no bojo da contestação, sem a necessidade de peça autônoma; 2. Restrição legal quanto à sua amplitude (nos JEC e no procedimento sumário restrito aos fatos da causa, nas possessórias, admite-se apenas o pedido de indenização). É certo comenta o doutrinador baiano que a primeira das características não é determinante para a identificação do pedido contraposto. Pois a própria jurisprudência e doutrina brasileira têm admitido a apresentação conjunta e simultânea da reconvenção e contestação encartada numa única peça processual, desde que se possa distinguir ambas as postulações. Assim, a formulação em separado é mera formalidade que não logra êxito em bem diferenciar a reconvenção do pedido contraposto. É o caso do CPC/2015, que transformou a reconvenção em preliminar da contestação, sem contudo, perder sua autonomia. Diferentemente do pedido contraposto cuja sobrevivência processual depende da sorte do pedido principal.
De fato, a crucial diferença reside mesmo na amplitude da cognição. A reconvenção é demanda que pode ter variada natureza, e pela lei processual, basta que seja conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa. Nota-se que não vige qualquer outra restrição. Já em relação ao pedido contraposto, o legislado impôs restrição à causa de pedir remota (deve se referir aos mesmos fatos da causa), ou tipifica a pretensão que pode ser por esta veiculada (como é o caso do pedido de indenização.
A verdade é que a reconvenção e o pedido contraposto são espécies de um mesmo gênero: a demanda do réu em face do autor. E, se distinguem pela amplitude da cognição judicial requerida. Portanto, conclui-se que a reconvenção e o pedido contrapostos são conceitos jurídicos positivos. E, dependem do exame do direito positivo, podendo variar no tempo e no espaço.
[18] Remonta às priscas eras a noção de ampla defesa posto ser próprio da natureza humana o inconformismo e a insatisfação. Há o exemplo bíblico referente ao julgamento de Adão, onde Deus concedeu-lhe o direito de defesa, ao aduzir: Adam, ubi es? Surgia assim, conforme aludira Afonso Fraga apud Tourinho Filho, o instituto da citação. E deste ato, adveio o interrogatório do primeiro homem e, naturalmente, a sua defesa, ainda que na forma oral, dando a entender, que originalmente a jurisdição humana se orientava pelo princípio da oralidade.
Numa concepção inicial, trata-se a ampla defesa de direito constitucional processual assegurado ao réu subjetivamente. Através desse postulado, o litigante situado no polo passivo da relação processual exige do Estado-Juiz, a quem compete prestar a tutela jurisdicional, o direito de ser ouvida, de apresentar suas razões e ainda contra-argumentar as alegações do demandante, a fim de elidir a pretensão deduzida em juízo.
A ampla defesa é garantia inerente ao Estado de Direito e, mesmo no regime de exceção, a noção desse instituto não desaparece porque é algo que se encontra arraigado ao ser humano sendo inato ao indivíduo o seu instinto de defesa.
[19] Se o contraditório significa direito de influir (arts. 7º, 9º e 10 todos do novo CPC), é pouco mais que evidente ter como contrapartida o dever de debate, consulta, de diálogo, de consideração (In: MARINONI. Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 2015. Editora RT. Págs. 444 e 445).
[20] O CPC/2015 consagra entre as “Normas Fundamentais do processo civil” a proibição da decisão surpresa. A norma contida no art. 10 esclarece positivamente nesse sentido. Porém, o artigo 9º esclarece que: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. E, adiante em seu parágrafo único aduz: O disposto no caput não se aplica, in litteris: I – à tutela de urgência; II – às hipóteses de tutela de evidência previstas no artigo 311, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 701.”
Afigura-se irrelevante tratarem-se de questões de ordem pública, previstas expressamente na lei, fato que poderia conduzir o intérprete à falsa impressão de que, por essa razão, a rigor, não seria necessária providência acautelatória por parte do juiz. O demandado terá direito a paridade de armas. Mas, não se deve confundir o dever de o juiz decidir de ofício com contraditório.
[21] A doutrina também apoiada no posicionamento do STJ aponta outras exceções do contraditório lastreadas no princípio do iura novit curia (o juiz conhece o direito) no que tange às questões de direito, nunca nos fatos cuja prova deve ser realizada atendendo o ônus de cada parte.
[22] As normas fixadas na Declaração Universal dos Direitos do Homem foram firmadas na Convenção Humana dos Direitos Humanos, também conhecido como Pacto de San José da Costa Rica. O qual foi signatário o Brasil em 1992 e refletiu a necessidade de uma prestação jurisdicional célere e razoável. E, assim expõe o art. 8º do referido pacto: Garantias judiciais – Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Resta evidente a expressão inserida neste enunciado prescritivo, sob a ótica do tempo e espaço, pois a globalização e o capitalismo trouxeram junto consigo o consumo exacerbado, e consequentemente, o aumento do número de relações jurídicas, relações estas que davam origem a litígios, sendo necessária a resposta jurisdicional célere e com grande segurança jurídica, sempre respeitando os direitos individuais humanos.
De acordo com as concepções do capitalismo, é necessária a valorização do tempo em que o processo utiliza para exercer a prestação jurisdicional de forma a atender as necessidades nos jurisdicionados, de forma segura e ao tempo certa, eficaz e efetiva. Trata-se de celeuma do direito pós-positivista, já que nem sempre o processo tem alcançado seus objetivos, conforme sonharam os autores do Pacto de San José da Costa Rica.
[23] A celeridade processual é direito do cidadão e obrigação do Estado, mas deve ser usada de maneira comedida. A aceleração da proteção (conforme original) jurídica que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais (prazos de recursos, supressão de instâncias excessiva) pode conduzir a uma justiça pronta, mas materialmente injusta. (In: Gomes, Canotilho José, Direito Constitucional. 6ª edição Coimbra: Almedina, 1993).
[24] Cuja correspondência no CPC/2015 se encontra no art.141 e 292.
[25] A delação premiada como instituto presente no ordenamento jurídico brasileiro com especial valor probatório e no sentido de dar maior efetividade ao combate ao crime organizado. A delação premiada tem seus primeiros registros na Idade Média, mas obteve maior destaque com a crescente sofisticação da criminalidade. Trata-se de causa de diminuição de pena para que o delator que vier entregar seus companheiros, aduzindo provas cabais, contribua para fazer cessar a conduta criminosa. A delação premiada obteve eficientes resultados em países como a Itália, EUA, Alemanha e dentre outros, influenciando o direito brasileiro.
Fora recepcionada pela primeira vez no direito penal pátrio através da Lei 8.072/90 (a chamada lei dos crimes hediondos), sendo o benefício expandido também para os crimes de extorsão mediante sequestro bem como os assemelhados aos hediondos praticados por quadrilha ou bando.
Recentemente o instituto da delação fora reforçado pela Lei 12.850/2013 que regula sobre as organizações criminosas, apesar de que a dita aplicação ainda gera controvérsias, havendo tanto argumentos favoráveis como contrários. De acordo com Nestor Távora para que a delação premiada obtenha força probatória deve ser submetida ao contraditório, possibilitando ao advogado do delatado que faça perguntas durante o interrogatório e, se necessário, é possível também a marcação de novo interrogatório, para que haja a participação do defensor. No direito brasileiro, os primeiros registros sobre o uso da delação premiada estão nas Ordenações Filipinas (1603-1867) que trazia livro específico sobre a delação premiada, em se tratando de crimes de falsificação de moeda.
Um exemplo histórico situa-se na Inconfidência Mineira quando o Cel. Joaquim Silvério dos Reis obteve perdão de suas dívidas com a Coroa Portuguesa m troca da delação de seus amigos, que foram presos e acusados de crime de lesa-majestade (traição cometida contra a pessoa do Rei) o que culminou com a morte do chefe do movimento, o Tiradentes que teve sua cabeça exposta na cidade de Vila Rica, atualmente conhecida como Ouro Preto, a fim de dissuadir outras possíveis revoluções contra o governo lusitano.
Outro período de utilização da delação premiado foi o do regime militar instaurado a partir de 1964, em que a delação era útil para se descobrir as pessoas que não concordavam com aquele modelo de governo e, portanto, eram consideradas criminosas principalmente por suas práticas e protestos.
[26] A delação premiada passou a integrar numerosas legislações brasileiras como: a Lei dos |Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90), Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 12.683/12), Lei Extorsão mediante sequestro (Lei 9.269/96) e também na antiga Lei do Crime Organizado Lei 9.034/95.
[27] Alguns críticos reclamam da falta de regulamentação brasileira do segredo de justiça. Também é criticada a ausência da garantia do segredo de justiça, uma vez que o processo passa naturalmente pelo advogado, Ministério Público, Vara e a polícia. Desta forma, poderia haver vazamento de informações por diversos motivos.
Recentemente, em 03.09.2013 o TST regulamentou a tramitação dos processos em segredo de justiça e publicou no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho o Ato 589/SEGJUD, GP, que regulamenta a tramitação de processos em segredo de justiça no âmbito do TST. O sigilo é garantido no art. 93, inciso IX da CF/1988, somente nos casos onde a preservação do direito à intimidade dos casos em que o exigir o interesse público e aqueles que dizem respeito ao direito de família.
As decisões proferidas em processos nessa situação não conterão dados que permitam identificar as partes envolvidas e não serão indexadas na base de pesquisa de jurisprudência do TST. E o acesso aos autos físicos ou eletrônicos será restrito às partes, seus advogados e ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, se for o caso.
