Informativo nº 780 do STF

Brasília, 6 a 10 de abril de 2015

Data de divulgação: 16 de abril de 2015

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a publicação do acórdão no Diário da Justiça.

Plenário

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime – 1

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime – 2

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime – 3

Policiais temporários e princípio do concurso público – 5

Policiais temporários e princípio do concurso público – 6

Policiais temporários e princípio do concurso público – 7

PSV: provimento de cargo público e exigência de concurso público (Enunciado 43 da Súmula Vinculante)

PSV: exame psicotécnico e concurso público (Enunciado 44 da Súmula Vinculante)

PSV: tribunal do júri e foro por prerrogativa de função (Enunciado 45 da Súmula Vinculante)

Art. 27 da Lei 9.868/1999 e suspensão de julgamento – 4

PSV: crimes de responsabilidade e competência legislativa (Enunciado 46 da Súmula Vinculante)

PSV: imunidade tributária e instituições de assistência social

ADI e “softwares” abertos – 3

ADI e “softwares” abertos – 4

ADI e submissão de membros da Administração Pública ao Poder Legislativo – 2

Subsídio vitalício a ex-governador – 3

1ª Turma

Arquivamento de inquérito e requerimento do PGR

TCU: anulação de acordo extrajudicial e tomada de contas especial

Inquérito e compartilhamento de provas

2ª Turma

Extradição e prescrição da pretensão punitiva

Clipping do DJe

Transcrições

Separação entre os Poderes: jurisdição constitucional e devido processo constitucional legislativo (MS 33.351)

Outras Informações

Plenário

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime – 1

O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. Essa regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar o valor, ainda que parceladamente. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto em face de decisão monocrática que indeferira o pedido de progressão de regime prisional — tendo em vista o inadimplemento da multa imposta — de condenado, nos autos da AP 470/MG (DJe de 22.4.2013), à pena de seis anos e seis meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem assim à sanção pecuniária de 330 dias-multa, pela prática de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Alegava-se que o prévio pagamento da pena de multa não seria requisito legal para a progressão de regime, porquanto inexistente prisão por dívida (CF, art. 5º, LXVII), bem assim que o art. 51 do CP proibiria a conversão da multa em detenção. De início, o Colegiado, por decisão majoritária, indeferiu pleito de sustentação oral formulado pela defesa. Sustentava-se, no ponto, que o agravo teria por fundamento o art. 197 da LEP e, por isso, estaria sujeito à mesma sistemática do recurso em sentido estrito. O Plenário reputou, na linha da jurisprudência do STF, e conforme deliberado ao longo do julgamento da AP 470/MG, que qualquer impugnação de decisão monocrática desafiaria agravo regimental (RISTF, art. 131, § 2º), inexistente, portanto, o direito de a defesa sustentar oralmente. Não caberia à Corte criar situação excepcional. Ademais, a situação dos autos não se assemelharia às hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, pois o agravo não seria dirigido a outro tribunal, uma vez que o relator traria sua decisão para que fosse homologada pelo próprio Plenário do qual faz parte. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que admitia a sustentação oral da defesa.

EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 8.4.2015.  (EP-12)

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime – 2

No mérito, o Plenário rememorou que o art. 51 do CP, em sua redação original, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei 9.268/1996 dera nova redação ao dispositivo, para não mais admitir essa conversão, bem como para permitir a correção monetária e a cobrança da sanção como dívida ativa. A referida alteração legislativa não retirara da multa o seu caráter de pena, conforme disposição constitucional (CF, art. 5º, XLVI) e legal (CP, art. 32, III). Acrescentou que, em matéria de criminalidade econômica, a multa desempenharia papel proeminente. Mais até do que a pena de prisão, caberia à sanção pecuniária o papel retributivo e preventivo geral, para desestimular a conduta prevista penalmente. Por essa razão, deveria ser fixada com seriedade, proporcionalidade e, sobretudo, ser efetivamente paga. Assinalou que o art. 33 do CP e os artigos 110 e seguintes da LEP disciplinariam três regimes diversos de cumprimento de pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto e aberto. Para cada uma dessas fases, haveria estabelecimentos penais próprios. De outro lado, o art. 112 da LEP disporia sobre os requisitos gerais para que o julgador autorizasse a progressão de regime. Como regra geral, condenados com bom comportamento poderiam progredir de um regime para outro após o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior. Não obstante, a jurisprudência do STF demonstraria que a análise dos requisitos necessários para progressão não se restringiria ao art. 112 da LEP, pois outros elementos deveriam ser considerados pelo julgador para individualizar a pena.

EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 8.4.2015.  (EP-12)

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime – 3

O Colegiado sublinhou que, especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública, a parte verdadeiramente severa da pena haveria de ser a de natureza pecuniária, que teria o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes a envolver apropriação de recursos públicos. Nessas condições, não seria possível a progressão de regime sem o pagamento da multa fixada na condenação. O condenado teria o dever jurídico — e não a faculdade — de pagar integralmente o valor. Essa seria uma modalidade autônoma de resposta penal expressamente prevista no art. 5º, XLVI, c, da CF, a exigir cumprimento espontâneo por parte do apenado, independentemente de execução judicial. A obrigatoriedade também adviria do art. 50 do CP. O não recolhimento da multa por condenado que tivesse condições econômicas de pagá-la, sem sacrifício dos recursos indispensáveis ao sustento próprio e de sua família, constituiria deliberado descumprimento de decisão judicial e deveria impedir a progressão de regime. Além disso, admitir-se o não pagamento da multa configuraria tratamento privilegiado em relação ao sentenciado que espontaneamente pagasse a sanção pecuniária. Ademais, a passagem para o regime aberto exigiria do sentenciado autodisciplina e senso de responsabilidade (LEP, art. 114, II), a pressupor o cumprimento das decisões judiciais aplicadas a ele. Essa interpretação seria reforçada pelo art. 36, § 2º, do CP e pelo art. 118, § 1º, da LEP, que estabelecem a regressão de regime para o condenado que não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. Assim, o deliberado inadimplemento da multa sequer poderia ser comparado à vedada prisão por dívida (CF, art. 5º, LXVII), configurando apenas óbice à progressão no regime prisional. Ressalvou que a exceção admissível ao dever de pagar a multa seria a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. Seria cabível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrasse sua total insolvabilidade, a ponto de impossibilitar até mesmo o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do CP. Ressaltou que o acórdão exequendo fixara o “quantum” da sanção pecuniária especialmente em função da situação econômica do réu (CP, art. 60), de modo que a relativização dessa resposta penal dependeria de prova robusta por parte do sentenciado. No caso, entretanto, não houvera mínima comprovação de insolvabilidade, incabível, portanto, a exceção admissível ao dever de pagar a multa. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o agravo para admitir a progressão de regime, independentemente do recolhimento da multa. Considerava que seria dever da Fazenda Pública executar a dívida, se necessário.

EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 8.4.2015.  (EP-12)

Policiais temporários e princípio do concurso público – 5

Em conclusão de julgamento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 17.822/2012 do Estado de Goiás, que institui o Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual – SIMVE na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar do Estado-Membro — v. Informativo 779. Quanto à inconstitucionalidade material da norma, o Colegiado assinalou que, anteriormente à edição da lei em comento, o governo estadual lançara concurso público de provas e títulos para provimento de cargos de policial militar, com a subsequente seleção de candidatos. A lei adversada, por sua vez — em vigor durante o prazo de validade do concurso —, a pretexto de ter fundamento de validade na Lei 4.735/1964 (Lei do Serviço Militar), instituíra uma classe de policiais temporários, cujos integrantes, após serem aprovados em seleção e em curso de formação, passariam a ocupar cargo de natureza policial militar. Esses temporários seriam remunerados por subsídio, sujeitos à legislação militar e às normas específicas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar estaduais. Intentara-se, assim, a realização de um corte de gastos relacionados com a segurança pública. Ao possibilitar que voluntários tivessem função de policiamento preventivo e repressivo, além de terem o direito de usar os uniformes, insígnias e emblemas utilizados pela corporação, com a designação “SV”, recebendo subsídio, a lei objetivara criar policiais temporários, disfarçados sob a classificação de voluntários, para a execução de atividades militares, em detrimento da exigência constitucional de concurso público. O Colegiado sublinhou, ademais, que as Forças Armadas seriam instituições nacionais, regulares e permanentes (CF, art. 142), não admitida a existência de forças temporárias. Seus membros seriam chamados de “militares”, termo também empregado constitucionalmente para designar policiais militares e bombeiros militares (CF, art. 42). Entretanto, não se poderia confundir os membros das Forças Armadas com os militares estaduais. A Constituição vedaria que os Estados-Membros possuíssem Exército, Marinha e Aeronáutica. Todavia, admitiria que eles constituíssem polícias militarizadas para segurança interna e manutenção da ordem no território (CF, art. 144, § 5º). Assim, os militares estaduais seriam destinados à função de segurança pública, integrariam a estrutura do Poder Executivo estadual e não seguiriam o mesmo regime constitucional alusivo às Forças Armadas. Essa diferença também diria respeito à forma de ingresso na carreira. Enquanto a admissão nas Forças Armadas dar-se-ia tanto pela via compulsória do recrutamento oficial quanto pela via voluntária de ingresso nos cursos de formação, os servidores militares estaduais seriam submetidos, sempre voluntariamente, a concurso público. Com o advento da EC 18/1998, houvera a distinção entre servidores públicos civis e militares e, em relação a estes, distinguiram-se os dos Estados e do Distrito Federal e os das Forças Armadas. Daí o art. 42 da CF determinar a aplicação, aos militares estaduais, do art. 142, §§ 2º e 3º, e remeter à lei estadual a disciplina das matérias do art. 142, § 3º, X, da CF. Portanto, o constituinte não optara por excluir a obrigatoriedade do concurso público para ingresso na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. O seu objetivo original, ao estabelecer o postulado do concurso público, seria traduzido na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade. Seria vedada, desse modo, a prática inaceitável de concessão de privilégios arbitrários.

ADI 5163/GO, rel. Min. Luiz Fux, 8.4.2015.  (ADI-5163)

Policiais temporários e princípio do concurso público – 6

O Colegiado assinalou que o concurso público seria uma forma de a Administração assegurar os princípios maiores da isonomia e da impessoalidade na concorrência dos candidatos aos cargos públicos. Todos os Poderes estariam jungidos à observância do preceito, inclusive o Executivo estadual ao contratar policiais militares. Além disso, o constituinte previra expressamente exceções quanto à obrigatoriedade de concurso público. Assim, estabelecera genericamente a possibilidade de nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, II) e previra a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). Haveria outras exceções, como, por exemplo os cargos eletivos. Em todas as hipóteses, a base constitucional seria taxativa, e entre elas não estariam os policiais militares. Ademais, sequer a lei impugnada configuraria o permissivo do art. 37, IX, da CF. Não estariam presentes os requisitos e limites para esse tipo de contratação. A necessidade temporária de excepcional interesse público não dependeria de mera escolha discriminatória da Administração. Ela exigiria o atendimento de um fim próximo e a demonstração da impossibilidade de consecução desse fim com os recursos humanos de que disporia a Administração. Na situação dos autos, a lei em debate permitira a contratação de 2.400 policiais temporários, embora houvesse cerca de 1.400 concursados aprovados em cadastro reserva aguardando convocação. Além disso, no caso dos contratados em caráter temporário, tratara-se de contratação para atividade previsível, permanente e ordinária. Assim, seria inconstitucional a lei que, a pretexto de satisfazer o art. 37, IX, da CF, não estabelecesse prazo determinado ou não especificasse a contingência fática que evidenciasse a situação emergencial.

ADI 5163/GO, rel. Min. Luiz Fux, 8.4.2015.  (ADI-5163)

Policiais temporários e princípio do concurso público – 7

O Tribunal reputou que, no tocante à inconstitucionalidade formal, o diploma em questão violaria o art. 24 da CF, ao usurpar a competência da União para legislar sobre o tema. Aos Estado-Membros a Constituição permitiria o estabelecimento de regras ou disposições que permitissem a aplicação das diretrizes gerais e principiológicas impostas pela União. Nas hipóteses constitucionalmente previstas de competência legislativa concorrente entre União e Estados-membros, situação em que caberia à União estabelecer normas gerais e a estes normas suplementares, a única situação permissiva de exame de constitucionalidade em sede de fiscalização normativa abstrata seria aquela a configurar inconstitucionalidade direta, imediata e frontal. É o que ocorreria na espécie. A norma federal a cuidar do tema — Lei 10.029/2000 — fora editada para trazer os parâmetros de organização de serviço voluntário nas Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Assim, a lei estadual deveria ser expungida no que divergisse ou inovasse em relação à lei federal. Esta, além de restringir o exercício do serviço militar voluntário a atividades administrativas e auxiliares, proibiria porte de arma de fogo e exercício de poder de polícia pelos voluntários, estabeleceria auxílio mensal de caráter indenizatório não superior a dois salários mínimos e impossibilitaria a caracterização de vínculo empregatício e de natureza previdenciária pela prestação dos serviços voluntários. O contraste com a norma estadual seria, portanto, radical e insanável. Por fim, o Colegiado não modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, uma vez não atingido o número de votos necessário para tanto.

ADI 5163/GO, rel. Min. Luiz Fux, 8.4.2015.  (ADI-5163)

PSV: provimento de cargo público e exigência de concurso público (Enunciado 43 da Súmula Vinculante)

O Plenário, por maioria, acolheu proposta de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Assim, tornou vinculante o conteúdo do Verbete 685 da Súmula do STF. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, apenas no que tange à redação do enunciado.

PSV 102/DF, 8.4.2015.  (PSV-102)

PSV: exame psicotécnico e concurso público (Enunciado 44 da Súmula Vinculante)

O Plenário acolheu proposta de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Assim, tornou vinculante o conteúdo do Verbete 686 da Súmula do STF.

PSV 103/DF, 8.4.2015.  (PSV-103)

PSV: tribunal do júri e foro por prerrogativa de função (Enunciado 45 da Súmula Vinculante)

O Plenário acolheu proposta de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor: “A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. Assim, tornou vinculante o conteúdo do Verbete 721 da Súmula do STF.

PSV 105/DF, 8.4.2015.  (PSV-105)

Art. 27 da Lei 9.868/1999 e suspensão de julgamento – 4

Em ação direta de inconstitucionalidade, com a proclamação do resultado final, se tem por concluído e encerrado o julgamento e, por isso, inviável a sua reabertura para fins de modulação. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de afirmar que o exame da presente ação direta fora concluído e que não seria admissível reabrir discussão após o resultado ter sido proclamado. Na espécie, na data do julgamento estavam presentes dez Ministros da Corte, porém, não se teria obtido a maioria de dois terços (oito votos) para se modular os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999 (“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”) e o julgamento fora encerrado Na sessão subsequente, tendo em conta o comparecimento do Ministro ausente da sessão anterior, cogitou-se prosseguir no julgamento quanto à modulação — v. Informativos 481 e 776. A Corte destacou que a análise da ação direta de inconstitucionalidade seria realizada de maneira bifásica: a) primeiro se discutiria a questão da constitucionalidade da norma, do ponto de vista material; e, b) declarada a inconstitucionalidade, seria discutida a aplicabilidade da modulação dos efeitos temporários, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999. Assim, se a proposta de modulação tivesse ocorrido na data do julgamento de mérito, seria possível admiti-la. Ressalvou que não teria havido erro material e, uma vez que a apreciação do feito fora concluída e proclamado o resultado, não se poderia reabrir o que decidido. Por conseguinte, estaria preclusa, à luz do postulado do devido processo legal, a possibilidade de nova deliberação. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Menezes Direito e Teori Zavascki, que admitiam a retomada do julgamento quanto à modulação dos efeitos. Para o Ministro Teori Zavascki, teria havido “error in procedendo”. Apontava que, em caso de modulação, se não fosse alcançado o quórum e houvesse magistrado para votar, o julgamento deveria ser adiado.

ADI 2949 QO/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 8.4.2015.  (ADI-2949)

PSV: crimes de responsabilidade e competência legislativa (Enunciado 46 da Súmula Vinculante)

O Plenário acolheu proposta de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União”. Assim, tornou vinculante o conteúdo do Verbete 722 da Súmula do STF, acolhida a proposta redacional do Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente).

PSV 106/DF, 9.4.2015.  (PSV-106)

PSV: imunidade tributária e instituições de assistência social

O Plenário rejeitou proposta de edição de enunciado de súmula vinculante, resultante da conversão do Enunciado 730 da Súmula do STF, e com o seguinte teor: “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”. Os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Teori Zavascki, ao votar pela rejeição da proposta, consignaram que o art. 150, VI, c, da CF, não distinguiria as entidades de assistência social, ou seja, se apenas seriam beneficiárias da imunidade aquelas que não contassem com a contribuição dos beneficiários ou se todas as entidades. Ademais, o entendimento relativo à matéria não estaria pacificado a ponto de se tornar vinculante, preservado, no entanto, o Enunciado 730 da Súmula do STF.

PSV 109/DF, 9.4.2015.  (PSV-109)

ADI e “softwares” abertos – 3

A preferência pelo “software” livre, longe de afrontar os princípios constitucionais da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, promove e prestigia esses postulados, além de viabilizar a autonomia tecnológica do País. Com base nessa orientação, o Plenário reputou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra a Lei 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, que estabelece regime de preferência abstrata em favor de “softwares” livres quando da aquisição de programas de computador pela Administração Pública gaúcha — v. Informativo 686 (medida cautelar noticiada no Informativo 343). De início, o Plenário distinguiu os “softwares” livres dos “softwares” proprietários. Enquanto os “softwares” proprietários (também conhecidos como fechados) apenas permitiriam a utilização pelo seu destinatário, os “softwares” livres (cognominados abertos) viabilizariam, além da utilização, a sua cópia, sua alteração e a sua redistribuição para a Administração. Esclareceu que um mesmo programa de computador poderia configurar-se como “software” livre ou proprietário, a depender da extensão dos direitos conferidos ao seu usuário no contrato de licenciamento. A distinção, portanto, diria respeito à formatação jurídica da licença, ou seja, à extensão dos poderes facultados ao licenciado pelo negócio jurídico que possibilitasse acesso ao programa de computador. Lembrou que a Lei 11.871/2002 criara regras de preferência para a aquisição de “softwares” livres por parte da Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional daquela entidade federativa, assim como os órgãos autônomos e empresas sob o controle do Poder Público estadual. A preferência, no entanto, fora apenas relativa porque a própria Lei 11.871/2002, em seu artigo 3º, admitira a contratação de programas de computador com restrições proprietárias, nas seguintes hipóteses específicas: a) quando o “software” analisado atender a contento o objetivo licitado ou contratado; e b) quando a utilização de programa livre e/ou código fonte aberto causar incompatibilidade operacional com outros programas utilizados pela Administração. O Tribunal asseverou que a norma questionada não afrontaria o art. 61, II, b, da CF, na medida em que versa tema de licitação no âmbito da Administração Pública estadual, e não de matéria orçamentária, menos ainda de organização administrativa. Ademais, a iniciativa legislativa prevista no aludido dispositivo constitucional teria sido reservada ao Presidente da República apenas por se tratar de matéria adstrita aos Territórios.

ADI 3059/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 9.4.2015.  (ADI-3059)

ADI e “softwares” abertos – 4

A Corte entendeu que tampouco haveria ofensa ao art. 22, XXVII, da CF, uma vez não haver contrariedade às normas gerais sobre licitações e contratações públicas em vigor. Frisou que a falta de previsão expressa no art. 24 da CF não representaria impedimento constitucional à atividade legiferante dos entes federativos sobre a matéria de licitações e contratos administrativos. Além disso, a Lei gaúcha 11.871/2002 apenas concretizaria o princípio da padronização já insculpido no art. 15, I, da Lei 8.666/1993 (“Art.15. As compras, sempre que possível, deverão: I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”). Assim, a norma questionada também não teria afrontado o devido processo legislativo por vício de iniciativa e o princípio da separação de Poderes. Segundo o Tribunal, em nenhum momento a regra legal teria excluído do universo de possíveis contratantes pelo Poder Público qualquer sujeito. O que a lei do Estado do Rio Grande do Sul fizera fora reconhecer que o contrato de licenciamento a ser celebrado pelo Poder Público deveria ter conteúdo amplo, a viabilizar não apenas a utilização do “software”, mas também sua modificação e distribuição. Não haveria, na hipótese, qualquer restrição à competitividade. Ainda, não haveria afronta aos princípios da eficiência e da economicidade (CF, artigos 37, “caput” e 70, “caput) porque, ao optar por um “software” livre, a Administração Pública teria garantido sua: a) liberdade de execução, por poder executar o programa para qualquer propósito; b) liberdade de conhecimento, por poder estudar o funcionamento do programa e adaptá-lo livremente às suas necessidades; e c) liberdade de compartilhamento, porque uma única cópia do programa poderia ser utilizada por todos os funcionários de um mesmo órgão público ou por qualquer outro ente, fosse ele pessoa física ou jurídica, sem custos adicionais. Nesse cenário, existiriam razões suficientes para que o legislador, em nome do postulado constitucional da eficiência, determinasse que os contratos de licenciamento de “softwares” livres fossem preferencialmente adotados pela Administração Pública, em detrimento dos contratos de licenciamento proprietário.

ADI 3059/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 9.4.2015.  (ADI-3059)

ADI e submissão de membros da Administração Pública ao Poder Legislativo – 2

Em conclusão de julgamento, o Plenário conheceu em parte de pedido formulado em ação direta, e, na parte conhecida, julgou-o procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XXXI e XXXII do art. 33 da Constituição do Estado de Roraima, na redação dada pelas EC 23/2009 e EC 30/2012 — v. Informativo 777. De início, o Colegiado afirmou, no tocante ao art. 111, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma, que o pleito não deveria ser conhecido, por ausência de fundamentação pelo requerente. De igual modo, o pedido também não deveria ser conhecido quanto ao inciso XVIII do art. 33, haja vista que o dispositivo, trazido em aditamento à inicial, teria sido impugnado, em sua redação original, em outra ação direta (ADI 2.167/RR, pendente de julgamento), mas não teria sido questionado na inicial da presente ação.  Relativamente às demais normas, reputou sua inconstitucionalidade. O inciso XXXI dispõe sobre o afastamento e nulidade dos atos praticados por pessoas indicadas para certos cargos da alta Administração direta e indireta, caso seus nomes não sejam submetidos à Assembleia Legislativa estadual. Já o inciso XXXII obriga os titulares da Universidade Estadual de Roraima, da Companhia de Água e Esgoto, além de outros membros da Administração Pública a comparecer anualmente ao Poder Legislativo para prestar contas, sob pena de serem sumariamente destituídos do cargo. O Colegiado afirmou que esses incisos, por tratarem de regime jurídico de servidores públicos sem observância da iniciativa privativa do Chefe do Executivo, ofenderiam a Constituição, em seu art. 61, § 1º, c, mesmo porque os preceitos não adviriam da redação originária do texto estadual, mas sim de emendas à Constituição local, que deveriam observar as regras de iniciativa privativa. Do ponto de vista material, o inciso XXXI seria inválido em relação ao Procurador-Geral do Estado e aos presidentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, mas não no que diz respeito a dirigentes de autarquias e fundações. No que se refere ao inciso XXXII, prescreveria modelo de fiscalização exacerbado e incompatível com o princípio da separação de Poderes. Reajustou seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente e relator).

ADI 4284/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.4.2015.  (ADI-4284)

Subsídio vitalício a ex-governador – 3

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, deferiu medida acauteladora em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do art. 305 da Constituição do Estado do Pará, o qual dispõe que “cessada a investidura no cargo de Governador, quem o tiver exercido em caráter permanente fará jus, a título de representação, a um subsídio mensal e vitalício igual à remuneração do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado” e, por arrastamento, de seu § 1º (“O pagamento de subsídio estabelecido neste artigo será suspenso durante o período em que o beneficiário estiver no exercício de mandato eletivo ou em cargo em comissão, salvo direito de opção”) — v. informativo 616.  Afastou, de início, a assertiva de que o subsídio em apreço teria natureza de representação. Embora assim mencionado na norma questionada, a representação teria causas jurídicas e funcionais inocorrentes para ex-detentor de cargo político, porquanto não haveria remissão a um gabinete responsável por custeios a serem aperfeiçoados com aquele pagamento e, tampouco, o recebimento de remuneração cuja parcela pudesse ser integrada por essa representação. Além disso, não se poderia cogitar de pensão previdenciária, porquanto, no serviço público, o benefício somente seria conferido ao dependente do agente público em razão de sua morte (CF, art. 40, § 7º). De igual modo, não haveria possibilidade de enquadramento do subsídio como pensão civil, haja vista que esta seria devida para o caso de lesão ou outra ofensa à saúde (CC, art. 949). Ademais, a remissão ao vencimento de desembargador para a fixação do subsídio em comento significaria a extensão dessa espécie remuneratória a quem não mais trabalharia no Estado. Não haveria parâmetro constitucional nacional para o benefício adversado, que configuraria inauguração de padrão normativo estadual em desconformidade com princípios constitucionais, notadamente os relativos à Administração Pública e às regras orçamentárias. Por fim, o Colegiado assentou a higidez do § 2º do artigo impugnado ao fundamento de ser regra autônoma (“O Presidente e os ex-Presidentes do Poder Legislativo, o Governador e os ex-Governadores do Estado, o Presidente e os ex-Presidentes do Tribunal de Justiça, em caso de acidente ou doença, terão custeadas pelo Estado as despesas com o tratamento médico e hospitalar”). Vencido o Ministro Dias Toffoli, que concedia a medida cautelar em parte para: a) atribuir interpretação conforme a Constituição à primeira parte do “caput” do art. 305 da Constituição estadual, que concede subsídio mensal e vitalício a ex-governadores, para que se entendesse por constitucional a pensão fixada nas hipóteses de comprovada insuficiência financeira do ex-mandatário, aferida a partir de critérios razoáveis a serem definidos na legislação ordinária; b) suspender a expressão “igual à remuneração do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado” contida no “caput” do art. 305 da Constituição estadual; e c) suspender a expressão “salvo direito de opção” contida no § 1º do mencionado art. 305, bem como conferir interpretação conforme a Constituição ao dispositivo, para explicitar que o pagamento da pensão seria suspenso durante o período em que o beneficiário estivesse no exercício de atividade remunerada a afastar o critério da insuficiência econômica.

ADI 4552 MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.4.2015.  (ADI-4552)

Primeira Turma

Arquivamento de inquérito e requerimento do PGR

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo regimental em que se impugnava decisão monocrática que, com base no art. 21, XV, e, do RISTF, determinara o arquivamento de inquérito [“Art. 21. São atribuições do Relator: … XV – determinar a instauração de inquérito a pedido do Procurador-Geral da República, da autoridade policial ou do ofendido, bem como o seu arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República, ou quando verificar: … e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade”]. O agravante apontava a ilegitimidade da decisão impugnada, porquanto o arquivamento de inquérito deveria decorrer de requerimento do PGR ou, quando menos, após a sua oitiva. Destacava, também, a aplicabilidade, no caso, do precedente firmado quando do julgamento do Inq 2.913 AgR/MT (DJe de 21.6.2012) no qual se afirmara que o dispositivo do regimento interno utilizado como fundamento da decisão ora agravada ofenderia o art. 3º, I, da Lei 8.038/1990 (“Art. 3º – Compete ao relator: I – determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal”). A Turma asseverou que a questão relativa à legitimidade da determinação de arquivamento do inquérito estaria superada na hipótese em comento, dado que, com a interposição do agravo regimental, a matéria estaria sendo apreciada pelo Colegiado. Outrossim, não existiria justa causa para a instauração do inquérito. O Ministro Dias Toffoli (relator), embora também negasse provimento ao recurso, afirmara (na sessão de 30.9.2014) que eventual agravo regimental, interposto em face de decisão monocrática que tivesse determinado o arquivamento de inquérito, levaria a matéria à apreciação do Colegiado, o que não subverteria o quanto disposto no art. 3º, I, da Lei 8.038/1990. Ademais, não haveria, na espécie, elementos suficientes para o prosseguimento do inquérito. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao agravo. Afirmava que a Lei 8.038/1990 seria clara, não apresentando qualquer distinção no que junge a possibilidade de o relator arquivar o inquérito ao requerimento do Ministério Público. Ausente o requerimento, o inquérito deveria ir à Turma, em questão de ordem. Por outro lado, seria cabível investigação ante qualquer notícia de prática criminosa, devendo-se viabilizar a atuação do Ministério Público em defesa da sociedade.

Inq 3847 AgR/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2015.  (Inq-3847)

TCU: anulação de acordo extrajudicial e tomada de contas especial

O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Com base nessa orientação, a Primeira Turma, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado em face de ato do TCU, que, em procedimento de tomada de contas especial, declarara a ilegalidade de acordo extrajudicial firmado entre os ora impetrantes e o Poder Público, e determinara a devolução de valores recebidos e a aplicação de multa. A Turma, inicialmente, assentou a possibilidade de o TCU apurar a responsabilidade de administradores e particulares que tivessem firmado acordo extrajudicial tido como irregular, sendo permitida a aplicação de sanções. A celebração de transação entre as partes, na forma do art. 269, III, do CPC, não retiraria a competência jurisdicional para a análise da legalidade do ato, a fim de homologar o acordo celebrado. Na espécie, não haveria prova de homologação judicial do acordo firmado entre os impetrantes e a Administração Pública, tendo ocorrido somente a desistência de ação judicial na qual se discutia a responsabilidade do Poder Público por supostos prejuízos sofridos pelos impetrantes, discussão esta que dera ensejo à celebração do acordo extrajudicial em discussão. Assim, não haveria que se falar em julgamento do mérito da questão pelo Poder Judiciário, a afastar a atuação do TCU, que ocorreria em sede administrativa. Seria certo, ademais, que a jurisprudência do STF seria pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa. Outrossim, haveria, na hipótese, uma incompatibilidade absoluta entre o valor pago pela Administração no bojo do acordo extrajudicial e o dano efetivo que estaria sendo discutido em juízo quando de sua celebração, desproporcionalidade esta cuja avaliação demandaria o revolvimento de matéria probatória, incabível em sede de mandado de segurança. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia a segurança por entender que, na espécie, não se teria situação jurídica em que o TCU, órgão administrativo, tivesse imposto sanção. No caso, aquele tribunal simplesmente teria determinado a particulares, que não eram administradores, a devolução de certo numerário recebido. Esse procedimento não seria possível, porquanto a atuação daquela Corte de Contas referir-se-ia aos administradores, como previsto na Constituição. Tendo o pronunciamento do TCU força de título executivo, por esta via, sem o envolvimento de servidor ou de administrador, obstaculizar-se-ia o que poderia ser um processo de conhecimento no Judiciário para discutir-se a controvérsia e o conflito de interesses. Não caberia, portanto, ao TCU, quer impor sanção a particular, quer determinar a este a devolução de numerário.

MS 24379/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2015.  (MS-24379)

Inquérito e compartilhamento de provas

A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em que se discute a possibilidade de compartilhar provas colhidas em sede de investigação criminal com inquérito civil público, bem como outras ações decorrentes dos dados resultantes do afastamento do sigilo financeiro e fiscal e dos alusivos à interceptação telefônica. O Ministro Marco Aurélio (relator) desproveu o agravo regimental. Destacou que a Constituição prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas. A norma a encerrar exceção a essa regra direcionaria ao afastamento do sigilo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecesse, e, mesmo assim, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Asseverou que, em face do contido no art. 5º, XII, da CF, não se poderia estender o afastamento do sigilo a situações concretas não previstas. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso.

Inq 3305 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 7.4.2015.  (Inq-3305)

Segunda Turma

Extradição e prescrição da pretensão punitiva

Por não atendido o requisito da dupla punibilidade, a Segunda Turma indeferiu pedido de extradição formulado pelo Governo da Itália. Na espécie, o estrangeiro fora condenado pela justiça italiana por crimes de falência fraudulenta. Embora presente o requisito da dupla tipicidade, os delitos teriam sido praticados sob a vigência do Decreto-Lei 7.661/1945 (Lei de Falências). A referida norma previa o prazo prescricional de dois anos para os crimes em comento, tempo esse já transcorrido. A Turma reputou extinta a pretensão executória da pena nos termos da legislação vigente no Brasil, à época dos fatos.

Ext 1324/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2015.  (Ext-1324)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

1ª Turma 7.4.2015            —                  187

2ª Turma 7.4.2015            —                  134

HC N.120.678-PR

RED/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

EMENTA: CRIME – HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – EXCLUDENTE DE ILICITUDE – LEGÍTIMA DEFESA – EXTENSÃO – IMPROPRIEDADE. Não se comunica a excludente de ilicitude que é a legítima defesa, relativa ao homicídio, ao crime autônomo de porte ilegal de arma.

*noticiado no Informativo 775

HC N. 119.934-SP

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Processual Penal. Prisão em flagrante. Crimes de tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Liberdade provisória. Possibilidade. Inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 reconhecida. Precedente da Corte. Necessidade de comprova­ção da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Inidoneidade dos fundamentos justifi­cadores da custódia no caso concreto. Superação do enunciado da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal. Ordem concedida.

1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, segundo o enunciado da Súmula nº 691, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar.

2. Entretanto, o caso evidencia situação de flagrante ilegalidade, apta a ensejar o afastamento, excepcional, do referido óbice processual.

3. Diante do que foi decidido pelo Plenário da Corte no HC nº 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, está reconhecida a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, o qual vedava a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes, sendo necessário, portanto, averiguar se o ato prisional apresenta, de modo fundamentado, os pressupostos autorizadores da constrição cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

4. Na hipótese em análise, ao determinar a custódia do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua decretação, conforme a lei processual de regência, calcando-a em considerações a respeito da gravidade em abstrato do delito, que, segundo a jurisprudência da Corte, não a justificam.

5. Ordem concedida.

*noticiado no Informativo 773

RHC N. 118.006-SP

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Júri. Homicídio qualificado. Artigo 121, § 2º, II, c/c o art. 29, do Código Penal. Leitura pelo Ministério Público, nos debates, de sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior. Alegação de sua utilização como argumento de autoridade, em prejuízo do recorrente. Nulidade. Não ocorrência. Sentença que não faz qualquer alusão a sua pessoa nem a sua suposta participação no crime. Inaptidão do documento para interferir no ânimo dos jurados em desfavor do recorrente. Peça que não se subsume na veda­ção do art. 478, I, do Código de Processo Penal. Possibilidade de sua leitura em plenário (art. 480, caput, CPP). Inexistência de comprovação de que o documento, de fato, foi empregado como argumento de autoridade e de que houve prejuízo insanável à defesa (art. 563, CPP). Recurso não provido.

1. O art. 478, I, do Código de Processo Penal veda que as partes, nos debates, façam referência a decisão de pronúncia e a decisões posteriores em que se tenha julgado admissível a acusação como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado.

2. Esse dispositivo legal não veda a leitura, em plenário, da sentença condenatória de corréu, proferida em julgamento anterior, a qual é admitida pelo art. 480, caput, do Código de Processo Penal.

3. A sentença, ademais, é desprovida de aptidão para interferir no ânimo dos jurados, como argumento de autoridade e em prejuízo do recorrente, uma vez que não faz qualquer alusão a sua pessoa nem a sua suposta participação no crime.

4. Ausente a comprovação de que o documento, de fato, foi empregado como argumento de autoridade e que houve prejuízo insanável  à defesa (art. 563, CPP), não há nulidade a ser reconhecida.

5. Recurso não provido.

*noticiado no Informativo 774

RHC N. 119.149-RS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido.

1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13).

2. Não há que se cogitar da reformatio in pejus,  pois o Tribunal de Justiça gaúcho, ao negar provimento ao recurso criminal defensivo, não  reconheceu, em desfavor do recorrente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, apenas fazendo sua reclassificação dentre os vetores previstos no art. 59 do Código Penal.

3. Recurso não provido.

*noticiado no Informativo 774

ADI N. 4.639-GO

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

Ementa: PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. LEI 15.150/05, DO ESTADO DE GOIÁS. CRIAÇÃO DE REGIME DE PREVIDÊN­CIA ALTERNATIVO EM BENEFÍCIO DE CATEGORIAS DE AGENTES PÚBLICOS NÃO REMUNERADOS PELOS COFRES PÚBLICOS. INADMISSIBILIDADE. CONTRASTE COM OS MODELOS DE PREVIDÊNCIA PREVISTOS NOS ARTS. 40 (RPPS) E 201 (RGPS) DA CF.

1. A Lei estadual 15.150/05 estabeleceu regime previdenciário específico para três classes de agentes colaboradores do Estado de Goiás, a saber: (a) os delegatários de serviço notarial e registral, que tiveram seus direitos assegurados pelo art. 51 da Lei federal 8.935, de 18 de novembro de 1994; (b) os serventuários do foro judicial, admitidos antes da vigência da Lei federal 8.935, de 18 de novembro de 1994; e (c) os antigos segurados facultativos com contribuição em dobro, filiados ao regime próprio de previdência estadual antes da publicação da Lei 12.964, de 19 de novembro de 1996.

2. No julgamento da ADI 3106, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 29/9/10, o Plenário invalidou norma que autorizava Estado-membro a criar sistema previdenciário especial para amparar agentes públicos não efetivos, por entender que, além de atentatória ao conteúdo do art. 40, § 13, da Constituição Federal, tal medida estaria além da competência legislativa garantida ao ente federativo pelo art. 24, XII, do texto constitucional.

3. Presente situação análoga, é irrecusável a conclusão de que, ao criar, no Estado de Goiás, um modelo de previdência extravagante – destinado a beneficiar agentes não remunerados pelos cofres públicos, cujo formato não é compatível com os fundamentos constitucionais do RPPS (art. 40), do RGPS (art. 201) e nem mesmo da previdência complementar (art. 202) – o poder legislativo local desviou-se do desenho institucional que deveria observar e, além disso, incorreu em episódio de usurpação de competência, atuando para além do que lhe cabia nos termos do art. 24, XII, da CF, o que resulta na invalidade de todo o conteúdo da Lei 15.150/05.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade integral da Lei 15.150/2005, do Estado de Goiás, ressalvados os direitos dos agentes que, até a data da publicação da ata deste julgamento, já houvessem reunido os requisitos necessários para obter os correspondentes benefícios de aposentadoria ou pensão.

HC N. 119.984-SP

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

EMENTA: PRISÃO PREVENTIVA – CRIME HEDIONDO – AFASTAMENTO. Se a própria lei prevê que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, forçoso é concluir que o enquadramento do crime como hediondo não revela, por si só, base para a prisão.

PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação, presente o princípio da não culpabilidade, não é capaz de levar à prisão preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – DISTRITO DA CULPA – ABANDONO. A interpretação sistemática do Código de Processo Penal conduz a afastar-se, como móvel para a preventiva, o fato de o acusado haver deixado o distrito da culpa.

PRISÃO PREVENTIVA – INSTRUÇÃO CRIMINAL – TESTE­MUNHAS – INFLUÊNCIA. Mostra-se extravagante presumir que, solto, o acusado poderá influenciar testemunhas, exigindo-se, para chegar-se à custódia preventiva, ato concreto sob tal ângulo.

PRISÃO PREVENTIVA – TRIBUNAL DO JÚRI  – PRESENÇA – Descabe prisão preventiva para assegurar a presença do acusado  no Tribunal do Júri.

ADI N. 4.641-SC

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

Ementa: PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. LEI ESTA­DUAL QUE INCLUIU NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SEGURADOS QUE NÃO SÃO SERVIDORES DE CARGOS EFETI­VOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 40 DA CONSTI­TUIÇÃO FEDERAL. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

1. O art. 40 da Constituição de 1988, na redação hoje vigente após as Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, enquadra como segurados dos Regimes Próprios de Previdência Social apenas os servidores titulares de cargo efetivo na União, Estado, Distrito Federal ou Municípios, ou em suas respectivas autarquias e fundações públicas, qualidade que não aproveita aos titulares de serventias extrajudiciais.

2. O art. 95 da Lei Complementar 412/2008, do Estado de Santa Catarina, é materialmente inconstitucional, por incluir como segurados obrigatórios de seu RPPS os cartorários extrajudiciais (notários, registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados) admitidos antes da vigência da Lei federal 8.935/94 que, até 15/12/98 (data da promulgação da EC 20/98), não satisfaziam os pressupostos para obter benefícios previdenciários.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, para assegurar o direito adquirido dos segurados e dependentes que, até a data da publicação da ata do presente julgamento,  já estivessem recebendo benefícios previdenciários juntos ao regime próprio paranaense ou já houvessem cumprido os requisitos necessários para obtê-los.

HC N. 84.548-SP

RED P/ O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES

EMENTA: Habeas Corpus. 2. Questão de ordem. Renovação da sustentação oral. Alteração substancial da composição do Tribunal. A alteração da composição do Tribunal não autoriza a renovação da sustentação oral. Maioria. 3. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Ausência de fundamentação concreta da necessidade da prisão. No entendimento da maioria, a comoção popular não é, por si só, suficiente para demonstrar a necessidade da prisão. 4. Poderes de investigação do Ministério Público. O Ministério Público pode realizar diligências investigatórias para complementar a prova produzida no inquérito policial. Maioria. 5. Rejeitada a questão de ordem por maioria. Ordem concedida, por maioria, apenas para cassar o decreto de prisão preventiva.

Acórdãos Publicados: 547

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do InformativoSTF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Separação entre os Poderes: jurisdição constitucional e devido processo constitucional legislativo (Transcrições)

MS 33.351/DF*

RELATOR: Ministro Luiz Fux

MANDADO DE SEGURANÇA. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. RELATÓRIO BIMESTRAL SOBRE EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA.  EXAME DE SUA COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DE LEGALIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARLAMENTAR.  SEPARAÇÃO ENTRE OS PODERES E PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA SUAS ATUAÇÕES. DEFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO À DELIBERAÇÃO DA MAIORIA PARLAMENTAR. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por **, **, **, ** e **, Deputados Federais, contra ato da Presidente da República.

Argumentam que esta Corte reconheceu a legitimidade do parlamentar para impetrar mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso Nacional que viole o devido processo constitucional legislativo.

Narram os impetrantes que a autoridade coatora encaminhou ao Congresso Nacional o “Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas, referente ao quinto bimestre de 2014, destinada à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, o qual foi elaborado em flagrante violação ao direito em vigor à época do exercício orçamentário a que se refere e da feitura do instrumento”.

Sustentam que a mensagem seria nula, pois foi elaborada sem observar o art. 3º da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 12.919/2013), que estabelece:

“Art. 3º A meta de superávit a que se refere o art. 2º pode ser reduzida em até R$ 67.000.000.000,00 (sessenta e sete bilhões de reais), relativos ao Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, cujas programações serão identificadas no Projeto e na Lei Orçamentária de 2014 com identificador de Resultado Primário previsto na alínea “c” do inciso II do § 4º do art. 7º desta Lei, e a desonerações de tributos.”

Informam que na Exposição de Motivos Interministerial “EMI nº 00218/2014 MP MF”, subscrita pela Ministra do Planejamento e anexada à Mensagem nº 398/2014, por intermédio da qual foi encaminhado o citado relatório, consta a seguinte informação:

“12. Nesse contexto, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional, por intermédio da Mensagem nº 365, de 10 de novembro de 2014, Projeto de Lei que altera a LDO-2014 (PLN nº 36/2014) no sentido de ampliar a possibilidade de redução da meta de resultado primário no montante dos gastos relativos às desonerações de tributos e ao PAC. Ou seja, em caso de aprovação do referido projeto, o valor que for apurado, ao final do exercício, relativo a desonerações e as despesas com o PAC, poderá ser utilizado para abatimento da meta fiscal. O presente relatório já considera o projeto de lei em questão, indicando aumento de R$ 70,7 bilhões na projeção do abatimento da meta fiscal. Isso posto, o abatimento previsto, neste Relatório, é de R$ 106,0 bilhões, o que é compatível com a obtenção de um resultado primário de R$ 10,1 bilhões.”

Argumentam que estaria sendo violado o direito de fiscalização do Poder Executivo pelo Congresso Nacional, prerrogativa veiculada nos arts. 34, VII, “d”, 49, IX, e 70 da Constituição da República. Ressaltam que esse direito estaria incluído no estatuto constitucional da minoria parlamentar.

Pugnam pela declaração de nulidade da Mensagem nº 398/2014 da Presidente da República, bem como pela determinação para que seja enviada nova mensagem de acordo com a legislação vigente à época do exercício bimestral a que se refere.

Requerem o deferimento de medida liminar para que seja suspensa “a tramitação do PLN nº 36, de 2014 até que a decisão de mérito tenha sido cumprida pela Presidente da República, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016, de 2009”.

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, examino a legitimidade ativa ad causam dos impetrantes para deduzir a pretensão veiculada nesta ação mandamental.

Na esteira da remansosa jurisprudência desta Corte, os parlamentares possuem direito público subjetivo ao devido processo legislativo. Nesse sentido, MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 27/2/1981; MS 21.642, Rel. Min. Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303, Rel. Min. Octavio Galloti; MS 24.356, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 12/9/2003; e MS 24.642, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18/6/2004.

É cediço que “o parlamentar, fundado na sua condição de co-partícipe do procedimento de formação das normas estatais, dispõe, por tal razão, da prerrogativa irrecusável de impugnar, em juízo, o eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das cláusulas constitucionais que lhe condicionam, no domínio material ou no plano formal, a atividade de positivação dos atos normativos” (MS nº 23.565, rel. Min. Celso de Mello, j. 10/11/1999, DJ 17.11.1999).

Entretanto, a controvérsia versada nestes autos não se enquadra nesta hipótese excepcional de legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança.

O artigo 49, IX, da Constituição Federal, estabelece:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(…)

IX – julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;”

O artigo 70 da Carta de 1988 também trata da fiscalização atribuída ao Poder Legislativo:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”

A Constituição da República ainda determina, em seu artigo 165, § 1º, II, que “o acompanhamento e a fiscalização orçamentária” “caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados”.

A questão atinge o cerne da teoria constitucional em um Estado Democrático de Direito, na medida em que conclama que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie sobre a validade jurídica de relatórios  elaborados pelo Poder Executivo, que, posteriormente, são submetidos ao  crivo do Poder Legislativo, como representação da atuação política exercida pelos representantes do povo. Indispensável, por tal motivo, uma incursão, ainda que breve, sobre os limites da atuação do Poder Judiciário em um regime democrático. 

Os ideais da democracia e do constitucionalismo – não obstante caminhem lado a lado – vez por outra revelam uma tensão latente entre si. É que, de um lado, a democracia, apostando na autonomia coletiva dos cidadãos, preconiza a soberania popular, que tem na regra majoritária sua forma mais autêntica de expressão. De outro lado, o constitucionalismo propugna pela limitação do poder através de sua sujeição ao direito, o que impõe obstáculos às deliberações do povo. Como bem destacou Vital Moreira, ao afirmar que “(…) por definição, toda Constituição constitui um limite da expressão e da autonomia da vontade popular. Constituição quer dizer limitação da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituição, mais limitação do princípio democrático. (…) O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não se traduz em prejuízo do princípio democrático” (MOREIRA, Vital. “Constituição e Democracia”. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272).  

Essa aparente contradição entre os valores albergados pelo Estado Democrático de Direito impõe um dever de cautela redobrado no exercício da jurisdição constitucional. Com efeito, é certo que os tribunais não podem asfixiar a autonomia pública dos cidadãos, substituindo as escolhas políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados não eleitos pelo povo, como, aliás, testemunhado pela história constitucional norte-americana durante a cognominada Era  Lochner (1905-1937), período em que a Suprema Corte daquele país freou a implantação do Estado social a partir de uma exegese inflacionada da cláusula aberta do devido processo legal (CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional law: principles and policies. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p. 630-645).

Nesse sentido, a Constituição não pode ser vista como repositório de todas as decisões coletivas, senão apenas dos lineamentos básicos e objetivos fundamentais da República. Deve-se, portanto, rechaçar qualquer leitura maximalista das cláusulas constitucionais que acabe por amesquinhar o papel da política ordinária na vida social. É esse o magistério de Dieter Grimm:

“A Constituição estrutura a ação política organizando-a, guiando-a, limitando-a. Mas ela não regula a ponto de a política estar reduzida à mera execução de ordens constitucionais. Dentro da moldura constitucional, os órgãos políticos estão livres para fazer as escolhas que, de acordo com seu ponto de vista, o bem comum exige. A eleição decide qual dos pontos de vista em competição é o preferido pela sociedade e qual o grupo político deve, dessa forma, liderar as posições no Estado  e executar seu programa político. A seu turno, as Cortes, especificamente as Cortes Constitucionais, são chamadas a controlar se os outros ramos de poder, ao definir, concretizar e implementar os objetivos políticos agiram de acordo com os princípios constitucionais  e não ultrapassaram os limites constitucionais”

[Do original: The constitution structures political action by organizing, guiding and limiting it. But it does not regulate it to an extent which would reduce politics to mere execution of constitutional orders. Within the framework of the constitution the political organs are free to make those choices which, according to their view, the common best requires. The election decides which of the competing views is preferred by society and which political group may therefore fill the leading positions in the state and carry out its political program. By contrast, courts and especially constitutional courts, are called to control whether the other branches of government, in defining, concretizing and implementing the political goals, have acted in accordance with the constitutional principles and not transgressed the constitutional limits].

(GRIMM, Dieter. Constitution Adjudication and democracy. Israel Law Review, vol. 33, 1999, p. 210).

Sem embargo, não se pode perder de mira que a Constituição representa autêntica norma jurídica, dotada de força cogente, vocacionada a conformar condutas e apta a ensejar consequências pelo seu descumprimento. De há muito as Constituições deixaram de ser vistas como mera “folha de papel”, como analisado por Ferdinand Lassale (A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988), para assumir a posição de centralidade no sistema jurídico, enquanto definidora dos cânones estruturantes do Estado de Direito.

A efetividade da Constituição depende, em grande medida, da atuação das cortes, que, embora não monopolizem a sua interpretação, têm como função precípua fiscalizar a observância e zelar pelo respeito das limitações constitucionais, cuja própria existência, como apontava Alexander Hamilton, “somente pode ser preservada por meio do Judiciário, cuja função deve ser a de declarar nulos todos os atos contrários ao conteúdo manifesto da Constituição. Sem isso todos os direitos e prerrogativas não significariam nada” (tradução livre do original: “[By a limited Constitution, I understand one which contains certain specified exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it shall pass no bills of attainder, no ex post facto laws, and the like. Limitations of this kind] can be preserved in practice in no other way than through the medium of courts of justice, whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the constitution void. Without this, all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing”. (HAMILTON, Alexander. The Federalist, nº LXXVIII. Nova Iorque: Scribner, Armstrong, 1876, p. 541).

 Eis o desafio da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito: não ir além da sua missão, nem ficar aquém do seu dever. Na lição irretocável de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, “de um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judiciário na garantia da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, de outro, cumpre também valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fóruns como os parlamentos e nas reivindicações da sociedade civil que vêm à tona no espaço público informal” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 240).

A impossibilidade de exame da compatibilidade do relatório elaborado pelo Poder Executivo com a Constituição e com a legislação, representa uma medida de respeito e deferência ao Poder Legislativo. Com efeito, um standard de atuação legítima do Poder Judiciário reside, justamente, na manutenção e adequado funcionamento das instituições democráticas. Assim, como bem adverte John Hart Ely, o Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger direitos e valores diretamente relacionados com o funcionamento da democracia. (ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980). Ocorre que, acolher o pedido deduzido pelos impetrantes, de sorte a suspender a tramitação do PLN nº 36/2014, é extinguir o debate. E isso não pode ser tolerado e não é o que se espera de uma Corte Constitucional. Se, por um lado, é legítimo admitir uma atuação menos contida pelo Poder Judiciário para assegurar os direitos individuais indispensáveis para a participação popular no procedimento democrático de tomada de decisões, por outro lado, o Poder Judiciário não pode substituir o desfecho de um debate parlamentar. É no Parlamento, e não no Poder Judiciário, que as discussões públicas devem ocorrer por excelência. Não se trata de um argumento acaciano, mas, ao revés, de um postulado ínsito à democracia, que não pode ser negligenciado. A questão deve permanecer em discussão, de forma republicana, transparente e com os canais de participação aberto a todos o que queiram deles participar. Esse sim é o modelo de atuação legislativa legítima, tal qual concebido por John Hart Ely.

Destarte, por toda a linha de argumentação desenvolvida até o momento, a solução que melhor se apresenta in casu é aquela que prestigia a deliberação parlamentar para a apreciação da execução orçamentária e financeira realizada pelo Poder Executivo. Ela é a que, a um só tempo, prestigia o desenho institucional delineado pelo constituinte de 1988 e promove de forma mais satisfatória os postulados democráticos, sem asfixiar o âmbito de atuação constitucionalmente assegurado ao Poder Legislativo.

In casu, não se está diante de circunstância que reclame a proteção das minorias parlamentares, pois a própria Constituição estabelece que a apreciação do relatório encaminhado pela Presidência da República será realizada pelo Congresso Nacional, e não pela minoria parlamentar. Ou seja, não é possível, neste caso específico, sujeitar a vontade da maioria à da minoria.

Dessa forma, não verifico a existência de direito subjetivo de parlamentares passível de fundamentar a sua legitimidade ativa para a impetração do presente writ.

Ressalto que embora o PLN nº 36/2014 tenha sido aprovado e sancionado, Lei nº 13.053 publicada no Diário Oficial da União em 15/12/2014, o presente mandado de segurança não perdeu o seu objeto, tendo em vista o pedido de declaração de nulidade da Mensagem nº 398/2014 da Presidente da República.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de segurança, na forma do art. 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. Prejudicado o exame de medida liminar.

Publique-se. Int..

Brasília, 25 de março de 2015.

Ministro Luiz Fux

Relator

*decisão publicada no DJe de 30.3.2015 

** nomes suprimidos pelo Informativo

Medida Provisória nº 673, de 31.3.2015 – Altera a Lei nº 9.503, de 23.9.1997 – Código de Trânsito Brasileiro, e dá outras providências. Publicada no DOU em 1º.4.2015, Seção 1, p. 1.

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