ACÓRDÃO Nº 2145/2013 - TCU - Plenário - Portal Jurídico Investidura

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 006.588/2009-8

Natureza: Pedido de Reexame.

Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. – MME.

Recorrente: Petróleo Brasileiro S.A. – MME.

Interessado: Congresso Nacional.

Advogados constituídos nos autos: Raphaela Cristina de Magalhães Nascimento (OAB/RJ 129.398) e outros.

SUMÁRIO: relatório de levantamento de auditoria. DETERMINAÇÕES. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. OBRIGATORIEDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS EM LÍNGUA PORTUGUESA PARA A PRODUÇÃO DE EFEITOS NO PAÍS. CLÁUSULA ARBITRAL, POSSIBILIDADE DESDE QUE JUSTIFICADA TÉCNICA E ECONOMICAMENTE. CONTRATAÇÃO NO MODELO “TURN KEY”, CONSIDERAÇÕES. PROVIMENTO PARCIAL. CIÊNCIA À RECORRENTE.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de relatório de levantamento de auditoria realizada nas obras de construção de unidades estacionárias de produção no exterior (Plataformas P-55 e P-57), a cargo da Petrobras (Fiscobras 2009).

2. Após apreciar o feito, este Tribunal, por meio do Acórdão 2.094/2009-Plenário, entre outras providências, expediu determinações à Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), nos seguintes termos:

“9.1. Assinar prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, com fundamento no art. 245, § 1º, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 42, § 1º, da Lei n.º 8.443/92, para que a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras apresente os dados requeridos pela equipe de auditoria, na forma por ela solicitada, ou seja, cópia em meio magnético (formato Excel 2003, extensão xls) das planilhas utilizadas pelo setor de orçamentação da Engenharia da Petrobras (SL/ECP) na elaboração das estimativas de custos referentes às contratações de EPC e dos módulos da P-55 e da P-57, contendo as memórias de cálculo e outras informações indispensáveis à análise da regularidade destas, nos termos do disposto no art. 245, incisos II e III e §§ 1º e 2º, do RI/TCU, c/c arts. 42, caput e §§ 1º e 2º, 58, inciso VI, 87, caput e incisos II e III, da Lei 8.443/92, c/c art. 71, inciso IV, da Constituição da República, alertando o Presidente da entidade que o descumprimento da deliberação sujeita-o à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso IV, da Lei n.º 8.443/92, nos termos do art. 42, § 2º, da mesma Lei;

…

9.3. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. – MME, que:

9.3.1. nos futuros contratos que vier celebrar, atente para a obrigatoriedade de os termos serem redigidos em língua portuguesa, ou em textos bicolunados, com tradução da língua estrangeira para a língua portuguesa, conforme o disposto no art. 13 da Constituição Federal, c/c o art. 224 da Lei n.º 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro);

9.3.2. nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos;

9.3.3. mesmo em contratações do tipos ‘turn key’, passe a elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado;”

3. Nesta fase processual, examina-se pedido de reexame interposto pela estatal contra os subitens 9.1, 9.3.1, 9.3.2 e 9.3.3 do mencionado acórdão.

4. A Secretaria de Recursos deste Tribunal (Serur) assim se manifestou:

“(…)

ADMISSIBILIDADE

3. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (fls. 30/33, anexo 9), ratificado à fl. 37, anexo 9, pelo Exmo. Ministro-Relator Augusto Nardes, que concluiu pelo conhecimento parcial do recurso interposto, suspendendo-se os efeitos somente do item 9.3 do Acórdão 2.094/2009-TCU-Plenário, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie (fl. 37, anexo 9).

4. Atente-se para o Despacho do Exmo. Ministro-Relator acostado à fl. 14, anexo 10, que informa a desistência da recorrente quanto ao agravo outrora impetrado bem como restitui os autos a esta unidade técnica para instrução do mérito do pedido de reexame.

5. Ressalve-se que, como o pedido de reexame quanto ao item 9.1 não foi conhecido, tendo inclusive sido atendido, conforme consta às fls. 41 e 42, anexo 9, os argumentos constantes das fls. 3/14, anexo 10 não serão resumidos nem analisados. Necessário alertar para o pedido de concessão de caráter de confidencialidade ao conteúdo enviado em meio eletrônico.

6. Por fim, cumpre informar que o TC 004.476/2010-7, constituído por força do despacho da fl. 37, anexo 9, fora apensado ao presente processo ante sua perda de objeto, tendo em vista o retorno dos presentes autos à SERUR para instrução de mérito, conforme despacho do Exmo. Ministro-Relator Augusto Nardes à fl. 14, anexo 10.

MÉRITO

Item 9.3.1 do Acórdão 2094/2009 – TCU – Plenário (fls. 14/20, anexo 9)

Argumento

7. A recorrente afirma que o art. 13 da Constituição Federal ao estabelecer que o idioma oficial desta nação não quis interferir na vontade dos contratantes, como seria o caso de turistas estrangeiros que firmam contratos verbais válidos em idioma diverso do português, entre outros.

8. Quanto ao art. 224 do Código Civil, a recorrente discorre acerca do conceito de documento ressaltando suas funções como formação de alguns negócios jurídicos. Ressalva que a forma escrita seria exceção, mas destaca a importância do instrumento contratual para dirimir dúvidas entre as partes contratantes. Cita dois julgados do STJ no sentido de que a tradução do texto serve para a compreensão do conteúdo do documento pelas partes interessadas.

9. Pondera que o contrato analisado pelo Fiscobras é válido e está sendo observado por ambas as partes.

10. Colocam o fato de a PNBV situar-se no exterior e uma das partes ser constituída e regida por leis de outro país.

11. Afirmam inexistir fundamento jurídico para a determinação contida no item 9.3.1 da decisão atacada e o TCU não poderia exercer a função do legislador e inovar no mundo jurídico. Nessa linha, requer exclusão do referido item.

12. Registram, por fim, que os contratos firmados pela PNBV não se sujeitam às leis brasileiras.

Análise

13. Em primeiro lugar, importante informar que a questão acima fora exaustiva e adequadamente analisada pelo relatório condutor da decisão recorrida. Nessa linha, importante reproduzir análise com a qual se anui plenamente, com os grifos necessários para realçar a necessidade de cumprimento da determinação ora questionada:

‘3.1.2 – Situação encontrada:

A formalização dos contratos referentes à Plataforma P55 foi feita apenas em língua inglesa, quando, nos termos do art. 22 da Lei n° 9.784/99, c/c art. 224 do Código Civil e subitem 7.1.1 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, deveria ter sido feita em língua portuguesa, tendo em vista o fato de as contratadas serem empresas brasileiras e haver a aplicação da legislação brasileira na execução desses contratos.

Em resposta ao Ofício de Requisição n° 13-76/2009, item j, ao ser questionada sobre esse aspecto dos contratos, a Petrobras respondeu, por meio da Carta CA-P55-PC-037/2009, que a contratação em voga fora realizada pela PNBV, pessoa jurídica de direito privado estrangeira, tendo, dessa forma, autorização de celebrar contratos em língua estrangeira.

Alega, também, que a contratação foi precedida de procedimento seletivo internacional, do qual fizeram parte empresas brasileiras e internacionais, o que reforçaria a justificativa de elaboração dos contratos em língua inglesa.

Por fim, salienta que os contratos celebrados pela PNBV e por todo o sistema Petrobras são regidos pela legislação civil, regulados por disposições do ordenamento jurídico do direito privado, e que, portanto, tais contratos classificariam-se como contratos privados, não se confundindo com os contratos administrativos celebrados pelas pessoas jurídicas de direito público e com os processos administrativos disciplinados pelo art. 22 da Lei 9.784/99, motivo pelo qual em nenhuma hipótese se aplicaria essa lei aos contratos firmados pela PNBV.

Refutando os argumentos apresentados pela Petrobras, salienta-se que o contrato celebrado pela PNBV para construção da P57 foi firmado com empresa estrangeira e, ainda assim, foi traduzido em vernáculo de forma bicolunada. Se isso foi feito na P57, a importância dessa tradução se torna ainda maior na P55, onde os contratos foram assinados com empresas brasileiras. O próprio DIP Jurídico JSERV 5040/07 da Estatal ressaltou a necessidade de promover a tradução do contrato, pois ainda que se entendesse como inaplicáveis as regras do Decreto n.º 2745/98, por tratar-se de empresa estrangeira, dever-se-iam tomar como parâmetro as normas e limites do Decreto, por serem estas normalmente observadas nas contratações realizadas no Brasil por empresas do grupo Petrobras. Além disso, a jurisprudência do tribunal é pacifica ao considerar que é necessária a tradução para o vernáculo de contratos redigidos em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo cumprimento e execução devam se dar dentro do território brasileiro (Acórdão 1322/2005-TCU-Plenário, ratificado pelo Acórdão 748/2007-TCU-Plenário e pelo Acórdão 1765/2006-TCU-Plenário). Pela forma didática como tratou o tema, cabe transcrever excerto do Voto condutor do Acórdão 1765/2006-TCU-Plenário:

‘5. Os contratos em língua estrangeira celebrados no Brasil para cumprimento e execução dentro do território brasileiro devem ser traduzidos ou possuir cópia integral anexa, com o mesmo conteúdo, assinada pelas mesmas partes e testemunhas, traduzida para a língua portuguesa, para que o mesmo tenha validade jurídica perante a legislação brasileira.

6. A tradução dos contratos decorre de regras de Direito Internacional Privado, acerca da solução de conflitos de leis no espaço, que no ordenamento pátrio estão consubstanciadas no art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n.º 4.657/42), onde consta que aos contratos celebrados no Brasil aplicam-se as leis brasileiras, seguindo o conectivo da lei do local da celebração do contrato (lex loci contratus):

‘Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. (…)’

7. Segundo o art. 435 do Código Civil, ‘reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto’. Assim, conclui-se que, a todos aqueles contratos celebrados no Brasil, com previsão de execução ou cumprimento dentro do território brasileiro, não importando o tipo de obrigação acordada, devem ser aplicadas as leis brasileiras quanto a sua forma e substância.

8. Desta feita, aplicam-se as leis brasileiras aos contratos celebrados no Brasil que tiverem previsão de cumprimento dentro do território nacional. As normas brasileiras que regulam a forma dos contratos estão previstas no art. 224 do Código Civil e art. 148 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), respectivamente:

‘Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.’ (CC)

‘Art. 148. Os títulos, documentos e papéis escritos em língua estrangeira, uma vez adotados os caracteres comuns, poderão ser registrados no original, para o efeito da sua conservação ou perpetuidade. Para produzirem efeitos legais no País e para valerem contra terceiros, deverão, entretanto, ser vertidos em vernáculo e registrada a tradução, o que, também, se observará em relação às procurações lavradas em língua estrangeira.

Parágrafo único. Para o registro resumido, os títulos, documentos ou papéis em língua estrangeira deverão ser sempre traduzidos.’ (LRP)

9. Assim, os contratos em língua estrangeira celebrados no Brasil para cumprimento e execução dentro do território brasileiro, devem ser traduzidos para a língua portuguesa ou possuir cópia integral anexa, com o mesmo conteúdo, assinada pelas mesmas partes e testemunhas, traduzida para a língua portuguesa, para que o mesmo tenha validade jurídica perante a legislação brasileira.

10. Os contratos em língua estrangeira celebrados no exterior para cumprimento e execução dentro do território brasileiro seguem as mesmas regras, ou seja, devem ser traduzidos ou possuir cópia integral anexa, com o mesmo conteúdo, assinada pelas partes e testemunhas, traduzida para a língua portuguesa, para que o mesmo tenha validade jurídica perante a legislação brasileira, permitindo o registro em Cartório de Títulos e Documentos e a utilização como prova judicial

11. Isso se deve em razão do art. 9º, §1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n.º 4.657/42), onde consta que aos contratos celebrados no exterior, com execução ou cumprimento no Brasil, aplicam-se as leis brasileiras, seguindo o conectivo da lei do local da execução ou cumprimento do contrato:

‘Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. (…)’

12. Utilizando raciocínio análogo ao caso de contratos celebrados no país, aplicam-se os arts. 224 do CC, 148 da LRP e 157 do CPC.

13. Considerando que todos os contratos firmados pela Petrobras e suas subsidiárias, por força de disposição constitucional, estão sujeitos ao controle exercido por esta Corte de Contas, portanto passíveis de geração de efeitos legais no país, deverão ser traduzidos de modo a garantir (i) a transparência dos atos, (ii) a sua fiel significação, permitindo que qualquer interessado conheça, com segurança, as condições das avenças.’

Tendo em vista o reiterado entendimento deste Tribunal de que os contratos celebrados pelo sistema Petrobras devam ser celebrados em vernáculo ou traduzidos, restam inócuos os argumentos de que o contrato foi realizado pela PNBV, pessoa jurídica de direito privado estrangeira, de que foi precedido de procedimento seletivo internacional e de que não se aplicaria a Lei 9784/99 aos contratos firmados pela PNBV.

Além disso, observa-se que é aplicável às sociedades de economia mista, especialmente à Petrobras, as disposições da Lei n.º 9.784/99, em seu art. 22, nos termos do subitem 9.2.1 do Acórdão n.º 390/2004-TCU-Plenário.

Assim, resta propor que seja determinado à Petrobras que elabore as minutas e os termos dos contratos que celebra em língua portuguesa, ou em contratos bicolunados, em que seja feita a tradução da língua estrangeira para a língua portuguesa, conforme a disposto no art. 224 da Lei n.º 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro).’ (grifou-se) (fls.169/171, v.p.)

14. Em consulta ao sítio da Suprema Corte Brasileira verificou-se o seguinte julgado:

‘A petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ constitucional (CPC, art. 156, c/c CPP, art. 3º), eis que o conteúdo dessa peça processual deve ser acessível a todos, sendo irrelevante, para esse efeito, que o juiz da causa conheça, eventualmente, o idioma estrangeiro utilizado pelo impetrante. A imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos processuais, além de corresponder a uma exigência que decorre de razões vinculadas à própria soberania nacional, constitui projeção concretizadora da norma inscrita no art. 13, caput, da Carta Federal, que proclama ser a língua portuguesa ‘o idioma oficial da República Federativa do Brasil’.(HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-1995, Plenário, DJ de 17-3-1995.)’(grifou-se)

15. Importante ressaltar que todos os atos e contratos da Petrobras e de suas subsidiarias estão sujeitos ao controle exercido por esta Corte de Contas, portanto, passíveis de geração de efeitos legais no país.

16. Note-se que o disposto no art. 13 da Carta Magna não deve ser interpretado somente de forma isolada, mas também em conjunto com outros princípios constitucionais, tal como, o do controle dos atos públicos, tendo em vista ser o fundamento de uma Constituição Cidadã. Nessa linha, a necessidade de se formalizar os atos e contratos na língua oficial da nação visa a preservar a soberania nacional do povo brasileiro, no sentido de que este possa efetivamente exercer seu poder de fiscalização, tendo em vista não ter sido imposto pela CF/1988 o domínio de qualquer outra língua.

17. Da mesma forma, entende-se descabida a aplicação a este caso dos julgados do STJ citados pela recorrente, tendo em vista que aqueles consideraram não haver prejuízo para nenhuma das partes envolvidas o fato de o documento lá em questão ter sido redigido em língua estrangeira, na medida em que ambas as partes dominavam o idioma. Ora, no presente caso trata-se de contratos firmados pela Petrobras, com interesse nacional, não sendo, repita-se, razoável exigir de qualquer brasileiro o domínio de qualquer idioma estrangeiro, visto não haver tal previsão na Constituição Federal. Assim, faz-se mister a tradução para o idioma nacional dos atos e contratos redigidos originalmente em idioma estrangeiro.

18. Ressalve-se, ainda, que o exemplo dado pela recorrente quanto ao turista estrangeiro realizar contratos verbais válidos dentro do território brasileiro em idioma estrangeiro não se coaduna com a decisão recorrida que não trata de contratos verbais. Ademais, o turista não tem garantia alguma de que referido contrato irá se concretizar tendo em vista, repita-se, a não obrigatoriedade do brasileiro em dominar qualquer idioma estrangeiro, sendo, portanto, facultativo referido domínio.

19. Acrescidos os comentários acima à análise do relatório condutor da decisão recorrida, consideram-se improcedentes os argumentos ora apresentados, devendo a determinação questionada ser mantida em seus exatos termos, especialmente quanto aos seus fundamentos jurídicos.

Item 9.3.2 do Acórdão 2094/2009 – TCU – Plenário (fls. 20/25, anexo 9)

Argumento

20. A recorrente traz basicamente os mesmos argumentos apresentados à equipe de auditoria. Nessa linha, por economia processual, será reproduzido abaixo trecho do relatório condutor da decisão atacada que contém referidos argumentos:

‘Instada a se manifestar, conforme Ofício de Comunicação n.º 01-76/2009 (fls. 2, Anexo 8), por meio da defesa apresentada (fls. 3/62, Anexo 8), a Petrobras, para reforçar o caráter privado dos contratos por ela celebrados, traz excertos da Lei n.º 9.478/97, do art. 173, § 1º , inciso II, da CF e do Decreto 2.745/98. Complementa afirmando que não se pode considerar, em virtude das suas características, que os mesmos estão sob a égide do direito público, uma vez que no próprio campo do direito obrigacional não há nenhum tratamento especial para a PETROBRAS que a distinga das demais pessoas de direito privado que com ela desejam contratar. Defende que os contratos celebrados com a PETROBRAS, independentemente de o objeto estar relacionado com a atividade-fim (por exemplo, comércio e transporte de petróleo) ou com a atividade-meio (construção de plataformas), estão sob o abrigo do regime jurídico privado. Disso deriva o seu entendimento de que, diferentemente dos contratos administrativos, não há controvérsia quanto à possibilidade de a PETROBRAS, enquanto sociedade de economia mista, firmar cláusula elegendo a arbitragem, conforme REsp n.º 606.345-RS STJ. Alega que a correlação usada pela respeitável Equipe de Auditoria entre direitos disponíveis e área-fim e direitos indisponíveis e área-meio não pode ser feita, porque, apesar de a construção de plataforma não ser a atividade fim da PETROBRAS, é condição intrínseca para a produção e exploração de petróleo e gás natural, não podendo a Equipe de Auditoria afirmar que só porque ela não está inserida na atividade núcleo da Companhia não quer dizer que seja automaticamente um direito indisponível. Utilizando o art. 25 da Lei n.º 9.307/96, conceitua que direito indisponível é aquele que não pode ser objeto de transação plena, decorrendo a indisponibilidade de normas de ordem pública que tutelam direitos e obrigações dos cidadãos e do próprio Estado. Ainda, segundo ela, por exclusão, direito disponível é aquele que pode ser apreciado economicamente, isto é, aquele que se refere a bens transacionáveis, alienáveis, que se encontram dentro do comércio, estando, portanto, sujeito à arbitragem. Desse modo, fala que a disponibilidade está amplamente ligada ao exercício da autonomia da vontade, que é característica essencial dos contratos regidos pelo direito privado. Afirma que o STJ, em vários julgados, consolidou a tese de que a sociedade de economia mista pode e deve adotar a arbitragem como meio eficaz e necessário para solução de conflito nos contratos de natureza econômica, sendo que, a título de exemplo, traz o Agravo Regimental no MS 11308/DF, em que se decidiu que não deve ocorrer restrição quanto à utilização do instituto da arbitragem pelas sociedades de economia mista. Conclui que não se deve restringir o uso da arbitragem em contratos que claramente são de natureza disponível, mesmo que o seu objeto não tenha relação com a atividade-fim exercida pela PETROBRAS. Isso, segundo sua avaliação, ocorre porque, além de a Companhia estar em posição de igualdade com empresas privadas que atuam no setor de exploração de gás e petróleo, não há qualquer impedimento legal para fazê-lo. (folhas 3/63 do Anexo 8 – Principal)’ (fls. 184 e 185, v.p.)

21. Acrescenta considerar o contrato de construção de plataformas de natureza híbrida na medida em que não se enquadra puramente nem como atividade-fim nem como atividade-meio. Ressalta a importância da possibilidade de incluir a cláusula de arbitragem nesse tipo de contratação em face da segurança jurídica exigida nas negociações internacionais, sua proibição provocaria entrave no desempenho da atividade econômica da empresa no que tange à obtenção de melhores condições contratuais. Nessa linha, coloca que caso mantida a proibição certamente as empresas estrangeiras embutiriam em seu preço o risco da submissão de uma desavença a um ordenamento jurídico desconhecido.

22. Utilizando-se do disposto no relatório de auditoria, afirma que a aplicação da legislação brasileira deve ser mitigada em face dos princípios da razoabilidade e da economicidade.

23. Requer exclusão da determinação.

Análise

24. Em primeiro lugar, importante informar que a questão acima fora exaustiva e adequadamente analisada pelo relatório condutor da decisão atacada. Nessa linha, importante reproduzir os trechos da referida peça processual que tratam sobre a questão:

‘3.4.2 – Situação encontrada:

Nos contratos em tela, há cláusula compromissória de resolução de conflitos por meio da utilização do instituto da arbitragem, conforme se verifica nos subitens 20.4 do Contrato n.º 0801.0000032.07.2 (Turn-Key da P57) e 24.3 dos Contratos n.º 0801.0000031.07.2 (Casco da P55) e n.º 0801.0000031.07.2 (Topside da P55).

No caso da P57, diferencia-se disputa técnica das demais disputas contratuais. Nas disputas técnicas, esse contrato estabelece a nomeação de perito em engenharia de petróleo pelas partes ou pela Câmara de Comércio Internacional. Já nas demais disputas oriundas do contrato, as partes acordaram que a arbitragem será o meio exclusivo de resolução de conflitos.

Conforme jurisprudência do TCU, é incompatível com os princípios da indisponibilidade do interesse público e da supremacia do interesse público a utilização do juízo arbitral em contratos administrativos (Decisão n.º 286/93-Plenário, Decisão n.º 188/95-Plenário, Acórdão n.º 906/03-Plenário e Acórdão n.º 537/06-2ª Câmara). Nesse sentido, cita-se a ementa do Acórdão n.º 1.099/2006-TCU-Plenário: ‘É ilegal, com afronta a princípios de direito público, a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos.’

A 2ª Turma do STJ (Resp 612.439-RS), sob a relatoria do Ministro João Otávio Noronha, em 25/10/2005, considerou que ‘a sociedade de economia mista pode firmar cláusula compromissória (art. 4º da Lei n.º 9.307/1996) quando celebrar contratos referentes a direitos ou obrigações de natureza disponível. No caso, cuidou-se de contrato de compra e venda de energia elétrica, atividade econômica de produção e comercialização de bens, em que constava cláusula de eleição de arbitragem em caso de descumprimento da avença, o que descarta a possibilidade de a sociedade de economia mista ora recorrida, companhia estadual de energia elétrica, unilateralmente, optar pela via judicial para solução do litígio. Então, resta somente extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VII, do CPC). Precedentes citados do STF: AgRg na SE 5.206, DJ 30/4/2004; do STJ: REsp 712.566-RJ, DJ 5/9/2005’

Deve-se ter em mente que, em face dos princípios que regem o direito administrativo e da falta de disposição legal permissiva, é vedada a aplicação de juízo arbitral em contratos sob o regime jurídico-administrativo, conforme jurisprudência consolidada do TCU.

Em razão da natureza jurídica dos contratos celebrados por sociedades de economia mista, as contratações podem versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Entende-se que serão disponíveis somente aqueles relativos à área-fim da Petrobras ou suas subsidiárias, de cunho estritamente comercial, as quais a Constituição coloca em posição de igualdade com o regime jurídico das empresas privadas, nos termos do art. 173.

Não se pode olvidar que, em contratações internacionais que sociedades de economia mista, por meio de suas subsidiárias estrangeiras, celebrem contratos com empresas também estrangeiras, a possibilidade de aplicação do juízo arbitral revela-se necessária por garantir imparcialidade e neutralidade no direito internacional, tratando com isonomia ambos os lados. Nesse sentido, a aplicação da legislação brasileira deve ser mitigada pelo princípio da razoabilidade e da economicidade, mormente nesse caso, dado seu caráter privado, econômico e competitivo num mundo globalizado. Entretanto, não se pode atribuir todo e qualquer litígio no âmbito do contrato exclusivamente ao juízo arbitral.

A construção de plataformas encontra-se inserida no contexto de área-meio da Petrobras, pois o negócio da Estatal não é a construção naval em si. No entanto, revela-se razoável permitir a utilização de juízo arbitral na resolução de questões ou disputas técnicas tendo em vista tratar-se de assunto especializado.

Por fim, a utilização de juízo arbitral ou do Poder Judiciário não vincula o convencimento racional sobre os elementos probatórios submetidos ao exame do TCU, visto que este, por mandamento constitucional, não se pode furtar à apuração dos fatos nem proceder ao julgamento com base apenas na opinião de outros órgãos autônomos e independentes.

Apesar de ser considerada irregularidade grave, no caso concreto, a situação encontrada não irá ensejar audiência dos responsáveis, devendo ser consignada como espécie de outras irregularidades, visto que, pelo Princípio da Segurança Jurídica, os contratos encontram-se firmados e em plena execução, bem como pelo fato de não ter ocorrido ainda na prática hipótese em que tenha sido demandado o juízo arbitral.

Diante do exposto, cabe a realização de determinação à Petrobras e suas subsidiárias para que, nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de juízo arbitral, restrinja a resolução dos eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e a disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos.

(…)

3.4.7 – Conclusão da equipe:

Inicialmente, conforme exposto no relatório, não se está colocando em dúvida o caráter privado da Petrobras e dos contratos por ela firmados. Argumenta-se, tão somente, que a jurisprudência desta Corte não permite a resolução de conflitos, no âmbito dos contratos administrativos, por meio do instrumento do juízo arbitral. Defendeu-se no relatório que não se pode atribuir todo e qualquer litígio no âmbito do contrato exclusivamente ao juízo arbitral, mas se quedou pela razoabilidade de se permitir a utilização desse expediente na resolução de questões ou disputas técnicas, tendo em vista tratar-se de assunto especializado. Ora, se o direito disponível relaciona-se à atividade-meio, e sendo a construção de plataforma atividade não concernente à área fim da estatal, entende-se que o julgado trazido na defesa vai ao encontro da análise preliminar, já que a redação do RESP n.º 606.345-RS traz que o juízo arbitral uma vez avençado só pode ocorrer em hipótese envolvendo direitos disponíveis. Ainda, ao defender a ilimitada utilização do instituto da arbitragem pelas sociedades de economia mista, a estatal apresenta apenas parte do MS 11308/DF, esquecendo-se das ressalvas contidas no texto desse julgado. Afirma o Superior Tribunal de Justiça, no item 7 dessa decisão, que o uso do juízo arbitral tem aplicação racionalizada, pois ‘…não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como ‘disponíveis’, porquanto de natureza contratual ou privada’.

Logo, o que está em jogo é a segurança jurídica das decisões levadas ao tribunal arbitral, já que, ao se imiscuir em questões fora daquelas de caráter eminentemente técnico, fica o constante perigo de que as suas decisões sejam objeto de posterior questionamento nesta Corte. Isso exposto, permanece a determinação para que a Petrobras e suas subsidiárias, nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de juízo arbitral, restrinja a resolução dos eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e a disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos.’ (grifou-se) (fls. 182, 183 e 185, v.p.)

25. Informe-se anuir plenamente com o encaminhamento acima bem como com suas razões de decidir.

26. Ademais, importante frisar que a determinação estabelece que a cláusula de arbitragem restrinja-se as questões técnicas pertinentes à área-fim da Petrobras, tendo em vista que específicas, o que resguarda a preocupação da recorrente quanto aos contratos internacionais. Vê-se na leitura do excerto acima também essa preocupação, tendo sido tal fato ponderado frente à jurisprudência desta Corte de Contas, permitindo-se o uso da arbitragem em contratos da área-fim da empresa.

27. Ressalte-se que o posicionamento desta Corte de Contas não se vincula nem ao juízo arbitral nem ao Poder Judiciário, devendo decidir de forma independente, conforme determina a Constituição Federal. Nessa linha, as lides decididas no âmbito do juízo arbitral poderão ser rediscutidas neste TCU.

28. O argumento de que as empresas estrangeiras desconhecem o ordenamento jurídico deste País e que tal fato aumentará o custo das contratações em face do elevado risco em se submeter a ele não pode servir para burlar as leis e a jurisprudência desta Corte de Contas. Veja-se que o custo das contratações não pode ser considerado baixo se há descumprimento do ordenamento jurídico, na verdade o custo real é o dito ‘elevado’ e não o minorado em face de desvios legais.

29. Dessa forma, como os argumentos ora trazidos aos autos não são suficientes para modificar o encaminhamento anterior proferido, a decisão recorrida deve ser mantida em seus exatos termos.

Item 9.3.3 do Acórdão 2094/2009 – TCU – Plenário (fls. 26/28, anexo 9)

Argumento

30. A recorrente afirma que a determinação atacada contraria o disposto no item 1.6 do Decreto 2745/1998, que ressalva a contratação do tipo turn key da impossibilidade de a empresa contratada para elaborar o projeto básico ou executivo participar do processo licitatório atrelado a tais projetos. Esta exceção ocorre, a seu ver, pela própria natureza do contrato turn key, em que a empresa contratada é responsável desde a fase do projeto básico até a entrega definitiva do serviço contratado, bastando-se ‘virar a chave e abrir a porta’.

31. Coloca que a determinação impossibilita a aplicação do referido normativo no âmbito da Petrobras no que tange à utilização desse tipo de contratação.

32. Assevera que esta Corte teria decidido pela aplicação do Decreto 2745/98 em face das liminares deferidas pelo STF, como seria o caso do Acórdão 1678/2007 – TCU – Plenário.

33. Nessa linha, requer a exclusão da determinação atacada ou sua suspensão enquanto o STF não decida acerca da constitucionalidade do art. 67 da Lei 9478/1997.

Análise

34. O relatório condutor da decisão recorrida analisou adequada e exaustivamente a questão, não tendo a recorrente inovado em seus argumentos, senão veja-se trecho da referida peça processual a respeito:

‘No que diz respeito à P57, dado o tipo de contrato adotado (turn key), em que a contratada se obriga, além da elaboração dos projetos básico e executivo, a executar a obra de engenharia objeto da contratação, se questionou acerca da possibilidade de se ter iniciado o procedimento de licitação sem, ao menos, ter uma ideia ou conceito acerca do objeto ou de seu valor. Isto é, o que se questionou foi se o procedimento adotado feriu o estabelecido acerca da obrigatoriedade de se ter, antes de licitar, um projeto básico ou um orçamento detalhado, insculpido nos subitens 1.3 e 5.2, n.º1, alínea ‘c’, do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, bem como o padrão estabelecido corporativamente (PG04SL/CONT-003). Conforme respondeu a estatal, havia, antes de iniciado o certame das Unidades Estacionárias de Produção P55 e P57, uma estimativa preliminar, por meio de um EVTE conceitual, com submissão, no caso da P57, à diretoria executiva quando do início do certame. No entanto, o objetivo das normas que tratam de licitação, seja a Lei ou o Decreto, acerca da exigência de um projeto básico ou um orçamento detalhado do objeto, não dispensa a estatal desses procedimentos anteriores ao início do certame. Isto é, qualquer que seja o método utilizado pela estatal para promover as suas licitações, percebe-se que a confecção desses estudos é pressuposto, não apenas de uma economia advinda do conhecimento prévio do que irá se contratar, mas da coincidência do que se quer para o que se apresenta como proposta. Apesar de a estatal não ter apresentado o EVTE conceitual das duas plataformas, verifica-se que houve, de alguma forma, um estudo prévio apto, o qual se presume tenha sido aprovado pela diretoria executiva, assegurando um conhecimento mínimo do que se estava licitando. Dessa forma, apesar de se manter a convicção de que a Petrobras, mesmo em contratos do tipo ‘turn key’, deve elaborar o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado, considera-se elidida a questão.’ (fl. 193, v.p.)

35. Informe-se anuir plenamente com as razões de decidir acima.

36. Acrescente-se à análise do trecho acima, o fato de que a determinação ora recorrida destaca a necessidade de, mesmo em contratos do tipo turn key, a Petrobras ter plena ciência do que se quer contratar, ou seja, virar a chave, abrir a porta, mas sabendo onde vai dar. A ausência completa de um planejamento prévio põe em sério risco o interesse público, que é indisponível.

37. Ademais, ao afirmar que ‘em contratos do tipo turn key(…)’ esta Corte autoriza seu uso, desde que não fira de morte os comandos legais, especialmente quanto à fase interna da contratação.

38. Por fim, veja-se que a questão levantada pela recorrente acerca da constitucionalidade do art. 67 da Lei 9478/1997 é impertinente, sendo necessário corrigir a informação veiculada de que esta Corte teria decidido autorizar o uso do Decreto 2745/1998 ao invés da Lei 8.666/1993, considerando, portanto, constitucional o referido dispositivo legal. Isto porque no decisum citado pela recorrente, Acórdão 1.678/2007-TCU- Plenário, houve proposta nesse sentido, mas negada pelo colegiado, que manteve seu posicionamento anterior, reafirmando sua jurisprudência, como se pode observar da declaração do voto vencedor bem como do encaminhamento do Acórdão:

‘Quanto ao mérito, lamento discordar de Sua Excelência acerca da alteração de ofício do teor do Acórdão n. 2.354/2006-TCU-Plenário.

Observo que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica acerca da matéria, no sentido de considerar inconstitucionais o art. 67 da Lei n. 9.478/1997 e o Decreto n. 2.745/1998 e de determinar à Petrobras que observe os ditames da Lei n. 8.666/1993.

Com o advento da liminar concedida pelo Ministro do STF Gilmar Mendes no Mandado de Segurança MS 25888, a situação não se alterou no âmbito desta Corte de Contas, ante a inexistência de efeitos erga omnes no citado pronunciamento do STF.

Entendo que a proposta de modificação do Acórdão n. 2.354/2006-TCU-Plenário altera o posicionamento do Tribunal a respeito da matéria e, em consequência, passa a atender ao pleito da Petrobras, considerando como constitucionais o art. 67 da Lei n. 9.478/1997 e o Decreto n. 2.745/1998.

Com base nessas razões, lamentando discordar, no mérito, do posicionamento do Relator, acolho as propostas uniformes da Serur e do Ministério Público e Voto no sentido de negar provimento ao presente pedido de reexame’ (grifou-se);

‘ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator, com fundamento nos arts. 37, caput, e 71, inciso IX, da Constituição Federal e dos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, em:

9.1. conhecer do Pedido de Reexame, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo em seus exatos termos o Acórdão n. 2.354/2006-TCU-Plenário;

9.2. dar ciência deste Acórdão à recorrente’.

39. Nessa linha, a decisão deve ser mantida em seus exatos termos.

CONCLUSÃO

40. Em vista do exposto, eleva-se o assunto à consideração superior, propondo:

a) conhecer parcialmente do Pedido de Reexame interposto pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), com fundamento no art. 48 c/c os arts. 32 e 33 da Lei 8.443/92, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo os exatos termos do Acórdão 2094/2009 – Plenário;

b) alertar para o pedido de concessão de caráter de confidencialidade para as informações trazidas em meio eletrônico pela recorrente em cumprimento ao item 9.1 do Acórdão 2094/2009-TCU-Plenário ; e

comunicar ao recorrente da decisão que vier a ser adotada, bem como aos demais interessados.”

5. Instado a se manifestar, o Ministério Público junto ao TCU assim se posicionou:

“Trata-se de levantamento de auditoria realizado na Petrobras Netherlands B.V. – PNBV, no âmbito do Fiscobras 2009, abrangendo as obras de construção de unidades estacionárias de produção no exterior (P-55 e P-57).

2. Examina-se, nesta fase processual, pedido de reexame interposto pela Petrobras contra os seguintes itens do Acórdão nº 2.094/2009 – Plenário:

‘9.1. Assinar prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, com fundamento no art. 245, § 1º, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 42, § 1º, da Lei n.º 8.443/92, para que a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras apresente os dados requeridos pela equipe de auditoria, na forma por ela solicitada, ou seja, cópia em meio magnético (formato Excel 2003, extensão xls) das planilhas utilizadas pelo setor de orçamentação da Engenharia da Petrobras (SL/ECP) na elaboração das estimativas de custos referentes às contratações de EPC e dos módulos da P-55 e da P-57, contendo as memórias de cálculo e outras informações indispensáveis à análise da regularidade destas, nos termos do disposto no art. 245, incisos II e III e §§ 1º e 2º, do RI/TCU, c/c arts. 42, caput e §§ 1º e 2º, 58, inciso VI, 87, caput e incisos II e III, da Lei 8.443/92, c/c art. 71, inciso IV, da Constituição da República, alertando o Presidente da entidade que o descumprimento da deliberação sujeita-o à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso IV, da Lei n.º 8.443/92, nos termos do art. 42, § 2º, da mesma Lei;

(…)

9.3. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. – MME, que:

9.3.3. mesmo em contratações do tipo ‘turn key’, passe a elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado’.

3. Convém observar, inicialmente, que, por meio do Despacho de fl. 37, foi acolhida a proposta da Secretaria de Recursos, de não ser conhecido o pedido de reexame quanto ao item 9.1, tendo em vista que não cabe recurso de decisão que determina a realização de diligência, nos termos do art. 279 do RI/TCU, não havendo sucumbência e, por conseguinte, interesse recursal.

4. Cumpre ressaltar a informação de que a Petrobras encaminhou as planilhas na forma solicitada por esta Corte, consoante expediente de fls. 41/42.

5. Desse modo, acompanho a conclusão de que o pedido de reexame não deve ser conhecido quanto ao item 9.1.

III

6. No que tange à determinação de que, nos futuros contratos, a Petrobras atente para redigi-los em língua portuguesa ou em textos bicolunados, com tradução da língua estrangeira para o vernáculo, a recorrente argumenta que carece de fundamento jurídico, na medida em que nem o art. 13 da Constituição Federal nem o art. 224 do Código Civil se aplicariam ao caso concreto.

7. Além disso, a Petrobras alega que não há nulidade no contrato celebrado apenas em língua estrangeira pela PNBV, sua subsidiária sediada no exterior.

8. Sobre o assunto, é importante frisar que tal determinação teve como paradigma, principalmente, o Acórdão nº 1.765/2006 – Plenário, por meio do qual foi negado provimento ao pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão nº 1.322/2005 – Plenário, sendo mantida a determinação para que a Gerência-Geral da Refinaria do Vale do Paraíba/SP elabore as minutas e os termos dos contratos conforme o disposto no art. 224 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro).

9. Cabe esclarecer que a determinação em tela, no contexto em que foi elaborada, se dirigia aos contratos daquela Gerência destinados ao cumprimento e à execução no território brasileiro, e não a todos os contratos da Petrobras, consoante se depreende do sumário do Acórdão nº 1.765/2006 – Plenário [grifei]:

‘PEDIDO DE REEXAME. LICITAÇÃO. SUBMISSÃO DE ENTIDADE À LEI DE LICITAÇÕES. PROCESSUAL. NECESSIDADE DE TRADUÇÃO PARA O VERNÁCULO DE CONTRATO REDIGIDO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. DESVINCULAÇÃO DO TCU A PARECER DA AGU. ARGUMENTAÇÃO INCAPAZ DE AFASTAR A IRREGULARIDADE. NEGADO PROVIMENTO

1. A Lei 8.666/1993 é norma jurídica de observância obrigatória pela Petrobras, conforme o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, enquanto não sobrevier estatuto jurídico específico, de que trata o art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal.

2. É necessária a tradução para o vernáculo de contratos redigidos em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo cumprimento e execução devam se dar dentro do território brasileiro.

3. Parecer da Advocacia-Geral da União, ratificado por Despacho Presidencial, não vincula os julgamentos do TCU, cuja independência e jurisdição acham-se delineadas nos arts. 70 a 73 da Carta Constitucional.

4. A ausência de argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da deliberação atacada impede a reforma do julgado.’

10. Esse aspecto foi evidenciado na análise dos embargos de declaração opostos pela Petrobras em face da supracitada deliberação, conforme se observa no trecho extraído do relatório que acompanhou o Acórdão nº 748/2007 – Plenário [grifei]:

‘7. Análise. Inicialmente, esclareça-se que a presente análise se pauta nos limites subjetivos e objetivos do acórdão recorrido. A propósito, verifica-se na parte dispositiva do acórdão, à fl. 329 vp, que as determinações impugnadas tem por destinatário a ‘gerência-geral da Refinaria do Vale do Paraíba (SP)’, e não a Petrobras como um todo, como aduz a embargante, tendo por objeto os ‘contratos firmados ou cuja execução deva ocorrer no Brasil’, e não todos os contratos da Petrobras, inclusive firmados ou cuja execução deva ocorrer no exterior, como aduz a embargante, de modo a conformá-los aos termos do art. 244 do Código Civil/2002. Assim, é necessário decantar as ilações ou meras conjecturas da embargante daquilo que foram de fato o destinatário e o objeto das determinações.’

11. Note-se que não se questiona a validade do contrato redigido em língua estrangeira, devendo-se, no entanto, lembrar que a Petrobras é uma sociedade de economia mista, que deve prestar contas de seus atos ao TCU.

12. Neste sentido, vale transcrever o seguinte trecho do voto condutor do mencionado Acórdão nº 748/2007 – Plenário, proferido pelo eminente Ministro Benjamin Zymler, atual Presidente desta Corte [grifei]:

‘6. O embargante trouxe hipótese excepcional para justificar a existência de omissão no Acórdão guerreado. Poder-se-ia discorrer novamente acerca da exigência legal de que os contratos firmados pela Refinaria do Vale do Paraíba sejam traduzidos para a língua portuguesa. Basta, entretanto, realçar que a eventual eleição de foro diverso restringe-se a questões circunscritas à declaração de vontades presente no instrumento contratual e jamais afastará o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, exercido com o auxílio deste Tribunal, nos termos do art. 71 da Constituição Federal, bem como os efeitos jurídicos dele decorrentes.

7. Assim, considerando que os contratos firmados pela Refinaria do Vale do Paraíba – REVAP/SP, por força de disposição constitucional, estão sujeitos ao controle exercido por esta Corte de Contas, portanto, passíveis de geração de efeitos jurídicos no país, deverão tais instrumentos ser traduzidos de modo a garantir (i) a transparência dos atos e (ii) a sua fiel significação, permitindo que qualquer interessado conheça, com segurança, as condições das avenças.’

13. Cabe salientar, por fim, a informação contida nestes autos de que o contrato celebrado pela PNBV para construção da P-57 foi firmado com empresa estrangeira e, mesmo assim, foi traduzido para o vernáculo, enquanto que os contratos relativos à P-55 foram firmados com empresas brasileiras e não houve tradução.

14. Dessa forma, não obstante entender que os argumentos apresentados pela recorrente não são suficientes para afastar a determinação em tela, sugiro que o seu texto passe a ter a seguinte redação, de modo a explicitar o real alcance da medida indicada por esta Corte:

‘9.3.1. nos futuros contratos redigidos em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo cumprimento e execução devam se dar dentro do território brasileiro, atente para a obrigatoriedade de os termos serem traduzidos para a língua portuguesa, conforme o disposto no art. 13 da Constituição Federal, c/c o art. 224 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro)’.

15. Passa-se, a seguir, ao exame da determinação contida no item 9.3.2, de que a Petrobras restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos contratos em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral.

16. Cabe esclarecer, a propósito, que tal medida decorreu da observação da equipe de auditoria de que o compromisso arbitral somente poderia constar de contrato com objeto relacionado à área-fim da empresa, de caráter comercial e de direito disponível, sendo que a construção de plataformas, que seria atividade da área-meio (construção naval), não poderia ser objeto de arbitragem, por não se tratar de direito disponível da empresa. Além disso, registrou-se que a jurisprudência desta Corte considera que não cabe aplicação de juízo arbitral em contrato administrativo.

17. A recorrente argumenta que a jurisprudência e a legislação não permitem extrair tal conclusão, por considerar que o compromisso arbitral está vinculado apenas aos direitos disponíveis, sejam estes relacionados à atividade-fim ou à atividade-meio.

18. Alega, adicionalmente, que não se pode admitir que a Petrobras, ao celebrar contratos para a execução de atividades-meio, estaria firmando contratos administrativos, tendo em vista que o art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal atribui às sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica um regime jurídico próximo ao das empresas privadas, a fim de que possam atuar em igualdade de condições. Neste caso, conclui que os contratos celebrados pela Petrobras, independente do objeto estar relacionado com a atividade-fim ou com a atividade-meio, estariam sob o abrigo do regime jurídico privado e, portanto, seriam passíveis de aposição de cláusula arbitral.

19. Dito isto, a recorrente afirma que o objeto do contrato auditado não pode ser enquadrado como atividade-meio, mas como uma atividade híbrida, na medida em que a construção de plataformas é condição indispensável para a produção e exploração de petróleo e gás natural, não podendo ser dissociada da cadeia produtiva que compõe o objeto social da empresa.

20. Cabe registrar que, nos termos do precedente mencionado pela equipe de auditoria (REsp 612439/RS, DJ de 14/09/2006), a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que são válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.

21. Considero oportuno, para o deslinde da questão, transcrever o seguinte trecho do voto proferido pelo relator daquele feito, Ministro João Otávio de Noronha [grifei]:

‘Outra questão que merece análise mais detida diz respeito à possibilidade de uma sociedade de economia mista celebrar contrato de compra e venda com cláusula compromissória.

A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares em seu capital e em sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado. Possuem a forma de empresa privada, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, especificamente pela Lei das Sociedades Anônimas – Lei n. 6.404/76.

É certo que a Emenda Constitucional n. 19/98 previu a edição, por lei, de estatuto jurídico para as sociedades de economia mista exploradora de atividade econômica (CF, art. 173), com vistas a assegurar sua fiscalização pelo Estado e pela sociedade, bem como sua sujeição aos princípios norteadores da Administração Pública. Isso não representa, entretanto, o engessamento dessas empresas no que diz respeito à possibilidade de se utilizarem dos mecanismos de gerência e administração próprios da iniciativa privada, direcionados para o pleno desenvolvimento de suas atividades comerciais, mormente diante do teor do art. 173, § 1º, I, da CF, que reconhece a sujeição da sociedade de economia mista e de sua subsidiárias ‘ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias’, e do disposto no art. 235 da Lei das S.A.

Sob essa perspectiva, submetida a sociedade de economia mista ao regime jurídico de direito privado e celebrando contratos situados nesta seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à validade de cláusula compromissória por ela convencionada, sendo despicienda a necessidade de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento.

Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. Ressalte-se que a própria lei que dispõe acerca da arbitragem – art. 1º da Lei n. 9.307/96 – estatui que ‘as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis’.

Por outro lado, quando as atividades desenvolvidas pela empresa estatal decorram do poder de império da Administração Pública e, consequentemente, sua consecução esteja diretamente relacionada ao interesse público primário, estarão envolvidos direitos indisponíveis e, portanto, não sujeitos à arbitragem.

A propósito, vem à baila a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 4a ed., São Paulo, Malheiros, 1993, p. 22), que define interesse público primário como aquele ‘que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos’.

Na espécie dos autos, há de se destacar o caráter comercial do objeto do litígio submetido à arbitragem. Com efeito, discute-se na petição inicial (fls. 50/115) – ação condenatória com pedido de antecipação de tutela proposta pela ora recorrida – acerca do cumprimento de contrato de compra e venda de energia elétrica. Desse modo, estando o objeto do contrato de serviço público prestado pela entidade estatal estritamente vinculado à atividade econômica desenvolvida pela empresa estatal – no caso, venda de energia elétrica –, inexiste óbice a que seja pactuada a respectiva cláusula compromissória na hipótese de descumprimento da avença.

Note-se que, em se tratando a energia elétrica de commodity de tamanha importância para o País, sobretudo a partir da desregulamentação do setor promovida a partir dos anos 90, cumpre assegurar às empresas que se dedicam a sua comercialização e o seu fornecimento, sejam elas privadas ou estatais, mecanismos ágeis, seguros e eficientes na gestão desses negócios, que possam, efetivamente, contribuir para o aprimoramento desses serviços, com reflexos positivos para o consumidor. Nesse contexto, não resta dúvida de que, sob o ponto de vista jurídico, a cláusula compromissória constitui um desses mecanismos.’

22. À luz das considerações acima transcritas, conclui-se que deve ser verificado, em cada caso concreto, se o objeto do contrato firmado pela sociedade de economia mista encontra-se estritamente vinculado à atividade econômica por ela desenvolvida.

23. Neste sentido, vislumbro a construção de plataformas como uma atividade essencialmente econômica, diretamente relacionada com o objeto social da Petrobras, que é ‘a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente do poço, de xisto ou de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins’, conforme previsto no art. 61 da Lei nº 9.478/97.

24. Sobre o assunto, é oportuno acrescentar que o referido objeto se encontra em perfeita consonância com os objetivos da empresa contratante PNBV, de prover à Petrobras apoio logístico para as atividades de perfuração e produção marítimas, por meio do arrendamento de embarcações e plataformas.

25. Vale ressaltar, a propósito, que a mencionada companhia limitada, registrada sob as leis da Holanda, segundo notícias divulgadas na internet, tem por atribuição adquirir, vender, alugar ou fretar materiais e equipamentos para a exploração e produção de petróleo e gás, inclusive plataformas de produção e perfuração, navios petroleiros, embarcações de suprimento e outros tipos de embarcações.

26. Isto posto, concluo o exame deste assunto propondo que seja esclarecido à recorrente, no que tange à abrangência da determinação contida no item 9.3.2 da deliberação recorrida, que é possível a resolução de conflitos por meio de juízo arbitral envolvendo a construção de plataformas petrolíferas.

27. A respeito da determinação contida no item 9.3.3, de que a Petrobras passe a elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado, mesmo em contratações do tipo turn key, a recorrente argumenta que tal medida está em desacordo com o disposto no item 1.6 do Decreto nº 2.745/98, que prevê a utilização dessa espécie contratual.

28. Registra, ademais, que se não fosse esta previsão, estaria esvaziada a possibilidade de um contrato turn key no âmbito da Petrobras.

29. Por fim, alegando que esta Corte estaria se manifestando pela aplicação do supracitado Decreto enquanto perdurarem as liminares concedidas pelo Supremo Tribunal Federal, a recorrente requer a reforma da deliberação ou que ela seja desconsiderada, enquanto não for decidida em definitivo a questão da constitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97.

30. Nota-se que a argumentação apresentada pela recorrente se baseia na validade do Decreto nº 2.745/98.

31. Cumpre ressaltar, no entanto, que o entendimento desta Corte é exatamente o contrário do que afirma a Petrobras, consoante se observa no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 328/2010 – Plenário, proferido por Vossa Excelência:

‘5. Ressalto que já está assente na jurisprudência sistematizada desta Corte de Contas, disponível no portal do TCU na internet, o entendimento de que ‘é inconstitucional o Decreto nº 2.745/1998 e o art. 67 da Lei nº 9.478/1997, sendo, pois, obrigatória a observância da Lei das Licitações como norte para os negócios da Petrobras que envolvam a contratação de terceiros’.

(…)

7. Por fim, não comungo a sugestão colocada pelo Titular da unidade especializada, no sentido de suspender a eficácia do cumprimento do comando inserto nestes autos até o julgamento final do MS 25.888 – com liminar deferida.

8. Conforme também assente na jurisprudência sistematizada desta Corte de Contas ‘a existência por si só de ação judicial em curso sobre os fatos objeto de análise pelo TCU não gera relação de prejudicialidade a ensejar o sobrestamento dos autos nesta Corte até decisão judicial definitiva por força da independência das instâncias’.’

32. Desse modo, não cabe proceder a qualquer modificação neste item.

33. Ante o exposto, este representante do Ministério Público, com as devidas vênias por divergir parcialmente da proposição formulada pela Serur (fl. 53), manifesta-se no sentido de que:

a) não seja conhecido o pedido de reexame em relação ao item 9.1 da deliberação recorrida;

b) seja conhecido o pedido de reexame em relação aos itens 9.3.1, 9.3.2 e 9.3.3 do Acórdão nº 2.094/2009 – Plenário para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;

c) seja dada ao supracitado item 9.3.1 a seguinte redação:

d) seja informado à recorrente que é possível a resolução de conflitos por meio de juízo arbitral envolvendo a construção de plataformas de petróleo, sem prejuízo da manutenção do teor do supracitado item 9.3.2;

e) sejam mantidos os demais itens do Acórdão nº 2.094/2009 – Plenário em seus exatos termos.”

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão 2.094/2009-Plenário, que tratou de relatório de levantamento de auditoria realizado nas obras de construção de unidades estacionárias de produção no exterior (Plataformas P-55 e P-57), no bojo do Fiscobras 2009.

2. Registro que este TC foi incluído em pauta na sessão de 03/04/2013, sendo que na fase de discussão, com fulcro no art. 112 do Regimento Interno do TCU, o eminente Ministro José Jorge pediu vista dos autos.

3. Restituídos os autos a este Gabinete, o eminente Ministro Revisor apresentou proposta de acórdão com pequena divergência em relação àquela inicialmente apresentada por este Relator. Essa divergência será tratada na parte final deste voto, mas, desde já, adianto que a acompanho por entender que se mostra mais adequada.

4. Em relação à admissibilidade recursal, manifesto-me de acordo com a unidade técnica no sentido de que não merece ser conhecida a impugnação contra o item 9.1 do Acórdão 2.094/2009-Plenário. Isso porque referido item trata de determinação para a realização de diligência e, segundo o art. 279 do Regimento Interno desta Corte, não cabe recursos contra tal espécie de deliberação.

5. Em relação aos demais itens impugnados, estão presentes os requisitos de admissibilidade, de forma que o pedido de reexame merece ser conhecido.

III

6. De início, a recorrente insurge-se contra a determinação para que os contratos escritos celebrados pela Petrobras sejam “em língua portuguesa, ou em textos bicolunados, com tradução da língua estrangeira para a língua portuguesa, conforme o disposto no art. 13 da Constituição Federal, c/c o art. 224 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro)” (subitem 9.3.1 do Acórdão 2.094/2009-Plenário).

7. A determinação decorre da verificação de que a formalização dos contratos referentes à Plataforma P55 ocorreu apenas em língua inglesa.

8. A respeito, observo que o art. 224 do Código Civil assim dispõe: “Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.”

9. Prescrição semelhante, encontra-se no art. 148 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973):

“Art. 148. Os títulos, documentos e papéis escritos em língua estrangeira, uma vez adotados os caracteres comuns, poderão ser registrados no original, para o efeito da sua conservação ou perpetuidade. Para produzirem efeitos legais no País e para valerem contra terceiros, deverão, entretanto, ser vertidos em vernáculo e registrada a tradução, o que, também, se observará em relação às procurações lavradas em língua estrangeira. (Renumerado do art. 149 pela Lei nº 6.216, de 1975)” (grifei).

10. Já o art. art. 9º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942).

“Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente” (grifei).

11. Ou seja, para que os contratos produzam efeitos jurídicos no Brasil, é necessário que estejam vertidos para o vernáculo. Nesse sentido, é tranquila a jurisprudência desta Corte, como se depreende do seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 1765/2006-Plenário:

“9. Assim, os contratos em língua estrangeira celebrados no Brasil para cumprimento e execução dentro do território brasileiro, devem ser traduzidos para a língua portuguesa ou possuir cópia integral anexa, com o mesmo conteúdo, assinada pelas mesmas partes e testemunhas, traduzida para a língua portuguesa, para que o mesmo tenha validade jurídica perante a legislação brasileira.

10. Os contratos em língua estrangeira celebrados no exterior para cumprimento e execução dentro do território brasileiro, seguem as mesmas regras (…).”(grifei)

12. Mesmo que assim não fosse, cabe observar que a Petrobras é integrante da administração pública indireta, de forma que está sujeita ao princípio da publicidade, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal.

13. De acordo com esse princípio, o trato da coisa pública deve ser dotado de máxima transparência, de forma a possibilitar o controle social por parte dos administrados. Ou seja, a administração pública deve propiciar aos cidadãos o maior conhecimento possível acerca de seus atos. Nesse sentido, devido às óbvias dificuldades de compreensão, caso determinado ato administrativo não esteja vertido na língua oficial do País, não há que se falar, em regra, que esse ato esteja dotado de transparência.

14. Feitas essas considerações, entendo que não merecem prosperar os argumentos da recorrente no sentido de que seriam lícitos os instrumentos contratuais redigidos apenas em língua estrangeira.

15. Entretanto, enquanto a unidade técnica propõe a manutenção integral da deliberação recorrida, o Ministério Público junto ao TCU efetua algumas ponderações acerca da abrangência da determinação impugnada, a qual abarcaria todos os contratos celebrados pela estatal. Nesse sentido, todas as avenças firmadas pelas subsidiárias da estatal no exterior deveriam conter versão em língua portuguesa, mesmo que não se intente que o contrato produza qualquer efeito jurídico no Brasil.

16. Vislumbra-se aqui um óbice à atividade negocial da subsidiárias da estatal no exterior, pois essas empresas deveriam, por exemplo, elaborar todos os seus contratos para aquisição de bens de expediente e prestação de serviços, dentre outros, em duas línguas – português e a língua local da subsidiária. Esse procedimento, além de onerar as contratações com custos de tradução, pode provocar insegurança jurídica nos contratados do exterior, os quais possivelmente não possuem expertise em firmar contratos em língua diversa daquela de seu país de origem.

17. Outrossim, observo que as normas legais antes mencionadas referem-se somente à contratos que produzirão efeitos jurídicos no País.

18. Isto posto, ponderando a aplicação do princípio da publicidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considero pertinentes as considerações do Ministério Público junto ao TCU no sentido de que a determinação impugnada deve ter reduzido o seu campo de aplicação, de forma a não abarcar negócios jurídicos que não devam produzir efeitos no Brasil.

19. A próxima impugnação refere-se ao subitem 9.3.2 da deliberação recorrida, por meio do qual foi determinado à Petrobras que nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos;” (grifei)

20. Tal determinação decorreu do disposto no art. 1º da Lei 9.307/1996, o qual delimita a utilização do instituto da arbitragem a “direitos patrimoniais disponíveis”, e do entendimento de que somente serão direitos disponíveis aqueles relacionados à área fim da Petrobras. Veja-se a respeito o seguinte trecho do Relatório que acompanha a deliberação impugnada:

“em razão da natureza jurídica dos contratos celebrados por sociedades de economia mista, as contratações podem versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Entende-se que serão disponíveis somente aqueles relativos à área-fim da Petrobras ou suas subsidiárias, de cunho estritamente comercial, as quais a Constituição coloca em posição de igualdade com o regime jurídico das empresas privadas, nos termos do art. 173.” (grifei)

21. Argumenta a recorrente, em apertada síntese, que os conceitos de atividade fim e atividade meio não se prestam para a definição da disponibilidade ou não de eventual direito.

22. Observo, pois, que o deslinde da questão passa pela a natureza dos direitos objeto de contratação pela Petrobras.

23. Consoante o predominante entendimento doutrinário e jurisprudencial, não há que se confundir a indisponibilidade do interesse público com o interesse da administração. O primeiro é indisponível, o segundo não. Nesses termos, a precisa lição do Ministro Maurício Corrêa do Supremo Tribunal Federal (proferido quando da relatoria do RE 248869-1 – Tribunal Pleno – 07/08/1993):

“8. A indisponibilidade de determinados direitos não decorre da natureza privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes, mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum, da estabilidade das relações sociais, e não o interesse da administração pública em sentido estrito.” (grifei)

24. Essa classificação entre interesse público e interesse da administração é também denominada por alguns autores de interesses públicos primários e secundários. O excerto, a seguir exposto, do voto do Ministro Luiz Fux, que fundamenta o AgRg 11308/DF, de 28/08/2006, 1ª Seção, do Superior Tribunal de Justiça, é elucidativo:

“6. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado “interesse público secundário”. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau

8. Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração.

…

11. Destarte, é assente na doutrina que “Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça.” (grifou-se) (In artigo intitulado “Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista”, de autoria dos professores Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, página 418.” (grifei)

25. O seguinte trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi, quando da relatoria do Recurso Especial 904.813-PR (3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, de 28/02/2012), também é esclarecedor:

“Especificamente, no âmbito do Poder Público, há ainda a questão da impossibilidade de instituição do juízo arbitral para dirimir determinadas controvérsias que envolvem direitos indisponíveis, sendo necessária, portanto, a atuação da jurisdição estatal, cuja competência será fixada pela cláusula de foro prevista obrigatoriamente nos contratos administrativos.

Esse, contudo, não é o caso dos autos, cujo objeto da arbitragem limita-se à discussão acerca da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato, ou seja, não envolve direitos indisponíveis. Com efeito, a controvérsia estabelecida entre as partes é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.” (grifei)

26. Desses entendimentos, conclui-se que, em regra, versam sobre direitos disponíveis os contratos administrativos perante os quais a administração está comprometida a uma contraprestação financeira em decorrência de fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços.

27. Assim, sob a estrita ótica da natureza do bem, poderia haver a estipulação de cláusula arbitral nos contratos administrativos.

28. Entretanto, de acordo com o princípio da legalidade a que está sujeita a administração pública, não vislumbro motivos para ser afastado os argumentos expendidos no bojo do TC 008.217/1993-9, quando o TCU, em sede de consulta formulada pelo então Ministro das Minas e Energia, manifestou-se no sentido que deve haver previsão legal para a aplicação do instituto da arbitragem em contratos administrativos (Decisão 286/1993-Plenário). Isso porque, consoante o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 1099/2006-Plenário, “a Lei n.º 9.307/1996, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados”. (grifei).

29. Esse parece ser também o entendimento do legislador que especificamente, de acordo com a natureza das avenças, permitiu, somente em determinas hipóteses, a instituição de cláusula arbitral em contratos administrativos. Assim, ocorre nos contratos de concessão de serviços públicos (art. 23-A da Lei 8.987/1995), de parceria público privada (art.11, inciso III da Lei 11.079/2004) e de transações, por parte de empresa estatal, de compra e venda de energia elétrica nos sistemas interligados (§ 4 do art. 20 da Lei 10.433/2002).

30. Ou seja, como regra geral, o compromisso arbitral não é cabível nos contratos administrativos, sendo as exceções objeto de específica disposição legal.

31. Há de se ver, contudo, a peculiar situação das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, as quais, consoante o disposto no inciso II do art. 173 da Constituição Federal, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

32. Levando em conta esse fundamento constitucional, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de as sociedades de economia mista podem se utilizar da cláusula arbitral nos contatos em que fazem parte. Veja-se a respeito o seguinte trecho do voto do Ministro Luz Fux, proferido em sede do MS 11.308-DF (1ª Seção, de 09/04/2008):

“12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres.” (grifei)

33. A ementa do REsp 612439/RS (Relator Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 14/09/2006) também é elucidativa:

“PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.DIREITOS DISPONÍVEIS.

1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.

2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.

3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.” (grifei)

34. Ou seja, em que pese a ausência de disposição legal específica, principalmente a norma de que trata o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica ganha respaldo diretamente do texto constitucional.

35. Essa linha de entendimento, consistente no reconhecimento de que alguns procedimentos dessas empresas exploradoras de atividade econômica pode ser justificado diretamente do texto constitucional, não é nova nesta Corte de Contas. Nesse sentido, o decidido no bojo de consulta mediante o Acórdão 1390/2004–Plenário, quando se concluiu que a essas estatais cabe a incidência mitigada das normas de licitação nas hipóteses de contratações relacionadas às atividades-fim.

36. Entretanto, há que se considerar também que essas entidades são integrantes da administração pública e, portanto, além da submissão ao art. 173 da Constituição Federal, estão sujeitas também aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Dentre esses princípios, destaco os da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, eficiência e economicidade.

37. Desta feita, em que pese a jurisprudência do STJ não ter estabelecido limites para a utilização da cláusula arbitral – até porque a solução dos casos concretos não o exigiu – entende-se que a arbitragem somente deve ser utilizada em situações peculiares devidamente justificadas e de modo a se seguir a comprovada prática de mercado.

38. Do relatório de fiscalização de que trata o presente TC, constam alguns exemplos de possível aplicabilidade pela Petrobras da cláusula arbitral.

“Não se pode olvidar que, em contratações internacionais que sociedades de economia mista, por meio de suas subsidiárias estrangeiras, celebrem contratos com empresas também estrangeiras, a possibilidade de aplicação do juízo arbitral revela-se necessária por garantir imparcialidade e neutralidade no direito internacional, tratando com isonomia ambos os lados.

…

A construção de plataformas encontra-se inserida no contexto de área-meio da Petrobras, pois o negócio da Estatal não é a construção naval em si. No entanto, revela-se razoável permitir a utilização de juízo arbitral na resolução de questões ou disputas técnicas tendo em vista tratar-se de assunto especializado.”(grifei)

39. Essas considerações constantes do relatório baseiam-se no conhecimento geral de que determinadas questões técnicas e econômicas, por sua complexidade, demandam conhecimento especializado para sua solução. Trata-se de situações em que a instituição de cláusula arbitral pode propiciar maior segurança jurídica às partes contratantes e contribuir para a regular execução do objeto contratual.

40. Esse entendimento, destaco, independe de se tratar a contratação de atividade fim ou não da empresa. Isto posto, entendo que a decisão impugnada deve ser alterada de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado.

41. A última determinação impugnada (subitem 9.3.3 do Acórdão 2094/2009-Plenário) determinou à Petrobras que “mesmo em contratações do tipo ‘turn key’ passe a elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado.” (grifei)

42. A determinação decorreu da constatação de que a contratação da execução das plataformas P55 e P57 ocorreu sem a elaboração prévia de projeto básico efetuado nos moldes da Lei 8.666/1993 (art. 7º, § 2º).

43. A recorrente sustenta que o procedimento de contratação ocorreu de acordo com o Decreto 2.745/1998.

44. Inicialmente, teço algumas considerações prévias sobre essa modalidade de contratação.

45. As contratações do tipo “turn key” também são denominadas EPC (do inglês Engineering, Procurement and Construction), cuja tradução é Engenharia, Suprimento e Construção. Nessa modalidade de execução contratual, a contratada é responsável pelo fornecimento integral do objeto, incluindo fornecimento de materiais e equipamentos, construção, montagem e colocação em operação.

46. Esse modelo pode ocorrer com a elaboração prévia do projeto básico pela contratante ou com a atribuição à contratada de execução do projeto básico.

47. Nessa primeira hipótese, quando a licitação deve ser embasada em projeto básico, aproxima-se do modelo da empreitada integral de que trata a alínea “e”do inciso VIII do art. 6º da Lei 8.666/1993.

48. Na segunda hipótese, quando a elaboração do projeto básico fica a cargo da contratada, ocorre a denominada contratação integrada, a qual é prevista tanto na Lei 12.462/2011, que estabelece o Regime Diferenciado de Contratação – RDC, quanto no Decreto 2.745/1998, que aprova o regulamento licitatório da Petrobras. Nesses casos, a definição do objeto e a sua orçamentação devem ocorrer mediante anteprojeto de engenharia, de acordo com os normativos pertinentes.

49. Como a deliberação impugnada refere-se a essa segunda hipótese, passo dela a tratar.

50. Em relação ao RDC, observo que, consoante o inciso IV do art. 1º da Lei n° 12.462/2011, a Petrobras pode dele se utilizar caso execute alguma ação integrante do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Entretanto, até porque a norma lhe é posterior, a decisão ora impugnada não tratou dessa matéria, de forma que caberia a reforma da decisão para excepcionar a hipótese de aplicação do RDC pela Petrobras.

51. Em relação ao regime simplificado de licitação da Petrobras, o entendimento consubstanciado na jurisprudência do TCU é de que, em determinadas circunstâncias, cabe a incidência mitigada das normas de licitação, quando se trata de atividade-fim das empresas estatais. Isto posto, vislumbra-se aqui mais um motivo para afastar o caráter de generalidade da decisão impugnada de modo a compatibilizá-la com esse entendimento jurisprudencial.

52. Cabem, contudo, outras considerações acerca da compatibilidade da deliberação impugnada com a recente jurisprudência desta Corte.

53. No relatório que acompanha o Acórdão 300/2013-Plenário, consta uma pertinente análise dessa modalidade de contratação (TC 006.251/2011-0):

“45. Esse tipo de contrato também é conhecido como EPC (Engineering, Procurement and Construction), com a contratação da engenharia, da construção e do fornecimento de bens e equipamentos, com a entrega do empreendimento em pleno funcionamento. Para a execução de todos esses serviços paga-se a preços certos e totais.

…

47. A premissa principal desse tipo de contratação é a transferência de riscos de projeto e execução para a Contratada, de tal forma que aditivos contratuais com alteração de prazo ou do custo global só seriam admitidos em casos excepcionais, vez que as contingências consideradas pela Contratada frente aos riscos envolvidos já estariam embutidas em suas propostas.

…

50. Portanto, não seria qualquer tipo de alteração de projeto que motivaria o aumento do custo global nesse tipo de contrato. Pelo contrário, isso só seria possível em: (i) casos de desequilíbrio econômico-financeiro insustentável para uma das partes, em razão de alguma alteração radical de condições intra ou extracontratuais objetivas quando de sua execução, em confronto com o ambiente objetivo vivenciado no momento da celebração do contrato; (ii) em casos de modificações imprevisíveis no momento da assinatura do contrato; ou ainda, (iii) em casos excepcionais, como alterações de escopo, que a depender das circunstâncias, pode figurar como um exemplo de aplicação dos casos anteriores.” (grifei)

54. As contratações EPC são usualmente utilizadas no segmento industrial em que significativa parte dos investimentos é representada por equipamentos de grande porte e que exigem harmonia plena entre fabricação, montagem e operação. A Petrobras, por exemplo, tem utilizado essa modalidade de contratação para a aquisição de plataformas petrolíferas (caso destes autos), implantação de refinaria (TC-006.810/2011-0) e implantação de unidades geradoras de energia elétrica (TC 006.251/2011-0).

55. Mediante o Acórdão 571/2013-Plenário (TC-006.810/2011-0), apreciou-se a utilização pela Petrobras de contratações do tipo EPC para empreendimentos consistentes em indústria de processos. Pertinente, a respeito, o seguinte trecho do voto condutor desse acórdão:

“12. Esse procedimento é representativo das práticas de mercado em âmbito internacional, o que atrai a presunção de constituir-se na melhor opção técnica e econômica para a orçamentação do empreendimento.

13. Ademais, como se trata aqui de indústria de processos – a envolver valores significativos e com alto grau de complexidade – não seria prudente que a estatal, ao menos sem fortes justificativas, engendrasse por caminhos discrepantes daquele consagrado internacionalmente.

14. Assim, a utilização desses normativos pela Petrobras parece encontrar amparo no inciso II do art. 173 da Constituição Federal, o qual estabelece que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Caso a estatal estivesse alijada dessa prática, ela estaria em situação de desvantagem em um ambiente concorrencial como esse de refino de petróleo.

15. Entretanto, esse dispositivo constitucional não justifica por si só a utilização pela estatal de práticas do mercado privado. Isso porque a Petrobras, por ser uma entidade integrante da administração pública, está sujeita também aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Dessa forma, considerando que a Constituição Federal é um conjunto harmônico de dispositivos, entende-se que a prática de mercado utilizada pela estatal deve ser compatível com os princípios constitucionais que regem a administração pública.” (grifei)

56. Feitas essas considerações, observo que a licitude da utilização pela Petrobras de contratações tipo EPC deve ser aferida em cada caso concreto. Assim, como a determinação impugnada vedou a prática de forma geral, entendo que ela não se encontra compatível com a jurisprudência desta Corte e nem com a legislação que ora rege a matéria, de forma que merece ser alterada.

57. Em minha proposta inicial, considerei que caberia tornar insubsistente a determinação. Entretanto, considerando as pertinentes colocações do ilustre Ministro-Revisor, creio que a solução mais adequada seja estabelecer que, quando não houver a elaboração de projeto básico, a Petrobras deve definir o objeto a ser contratado por meio de estudos, ensaios ou projetos preliminares de engenharia das características gerais do objeto pretendido.

Ante todo o exposto, VOTO no sentido de que este Tribunal aprove a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de agosto de 2013.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

VOTO REVISOR

De início, ressalto que solicitei vista deste processo para melhor analisar os fundamentos trazidos pelo eminente Relator em seu Voto, que respaldam sua proposta de provimento parcial do Pedido de Reexame interposto pela Petrobras.

2. O recurso ora em exame foi interposto contra o Acórdão 2094/2009-Plenário, de minha relatoria. Na oportunidade, esta Corte tratou de relatório de auditoria (Fiscobras 2009), realizado na Petrobras Netherlands B. V. – PNBV, abrangendo as obras de construção de unidades estacionárias de produção no exterior (Plataformas P-55 e P-57).

3. Na ocasião, o Tribunal promoveu determinações à Petrobras, contra as quais a empresa ora se insurge.

4. Sua Excelência, diante dos fundamentos que apresenta, propugna por dar provimento parcial ao Pedido de Reexame, tornando insubsistente o subitem 9.3.3 do decisum e dando a seguinte redação aos subitens 9.3.1 e 9.3.2:

“9.3.1. nos futuros contratos que vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil, atente para a obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua portuguesa;

9.3.2. nos futuros contratos que vier a celebrar, limite-se a incluir cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral às hipóteses em que a adoção da arbitragem esteja justificada técnica e economicamente e seja comprovadamente de acordo com as práticas de mercado.”

5. Quanto ao subitem 9.3.1, fundamenta seu raciocínio na tese de que a abrangência do citado comando deve ser ponderada com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Propõe, assim, a redução de seu campo de aplicação, de forma a não atingir contratos ou termos cujos efeitos jurídicos não serão observados no País.

6. Diante dos argumentos apresentados, os quais, em síntese, acompanham as considerações formuladas pelo Ministério Público, concordo com a nova redação proposta ao comando. De fato, há de se considerar os custos de tradução que a empresa se obrigará, caso venha a ter que traduzir uma infinidade de contratos firmados entre a PNBV e empresas estrangeiras, sem qualquer efeito jurídico no Brasil.

7. Ressalto, inclusive, que a tese acima foi igualmente defendida pelo ilustre Relator ao apreciar embargos opostos pela Petrobras (Acórdão 478/2007 – Plenário) contra o Acórdão 1322/2005 – Plenário, posteriormente mantido pelo Acórdão 1765/2006 – Plenário.

8. Na oportunidade, restou consignado no Voto condutor do citado acórdão que os contratos firmados pela Refinaria do Vale do Paraíba/SP, caso venham a gerar efeitos jurídicos no Pais, deverão ser traduzidos para garantir: (i) a transparência dos atos e (ii) a sua fiel significação, permitindo que qualquer interessado conheça, com segurança, as condições das avenças.

9. Assim, a determinação à Gerência-Geral da RVPB, para que elabore as minutas e os termos dos contratos conforme preceitua o art. 224 do Código Civil, foi mantida, restrita, todavia, aos contratos a serem cumpridos ou executados no País.

10. Por fim, gostaria de ressaltar que a própria Petrobras cumpriu a determinação aqui guerreada, no que diz respeito ao contrato da Petrobras Neitherlands B.V. para a construção da Plataforma P-57 (firmado com empresa estrangeira e traduzido), e deixou de fazê-lo com os contratos relativos à construção da Plataforma P-55, firmados, aliás, com empresa brasileira, como se verifica nos autos.

11. Seguindo, passo a tecer minhas considerações sobre a proposta de alteração dos termos do subitem 9.3.2, originalmente assim disposto:

“9.3.2. nos contratos doravante firmados em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos;”

12. O ilustre Relator, ao concluir seu Voto, manifesta seu entendimento de que: “a decisão impugnada deve ser alterada de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado.”. Propõe-se, assim, a reformulação do comando anterior permitindo que questões técnicas e econômicas sejam dirimidas mediante utilização do juízo arbitral.

13. A princípio, a determinação, na forma como foi apresentada por mim, teve origem na delimitação imposta pela Lei 9307/1996, cujos dispositivos contemplam a utilização do instituto da arbitragem a direitos patrimoniais “disponíveis”, ou seja, transacionáveis.

14. O que a lei impede é a vinculação do compromisso arbitral aos direitos naturalmente indisponíveis (interesses públicos), como os decorrentes, em regra, de contratos administrativos. Esses, como muito bem observou o Relator, só permitem o juízo arbitral quando excepcionalmente especificados em lei.

15. Observo que o MP/TCU, em seu parecer, propôs solução similar à proposta apresentada pelo ilustre Relator. Entende o parquet especializado que cada caso concreto deve ser avaliado, devendo-se verificar se o objeto encontra-se estritamente vinculado à atividade econômica desenvolvida pela empresa.

16. Ocorre que o Ministério Público, após apresentar a tese de que a possibilidade de utilização do juízo arbitral deve ser avaliada caso a caso, propõe a manutenção da determinação original, inovando, apenas, na sugestão de esclarecimento ao recorrente, “que é possível a resolução de conflitos por meio de juízo arbitral envolvendo a construção de plataformas de petróleo.”

17. À luz do que foi dito, julgo que a alteração sugerida pelo ilustre Relator é a mais adequada, visto que delimita, desde já, as hipóteses em que há a possibilidade de adoção da arbitragem na resolução de eventuais conflitos.

18. Por último, tratarei da terceira determinação impugnada pelo recorrente (subitem 9.3.3.). Desta feita, apesar de concordar com a tese defendida pelo Relator do recurso, apresentarei proposta alternativa.

19. A Petrobras se insurge contra determinação para que passe a elaborar, nas contratações tipo “turn key”, previamente à abertura do certame licitatório, projeto básico e orçamento detalhado.

20. O Relator apresenta considerações. Em especial, esclarece que a contratação integrada estaria prevista em diversos dispositivos, como no Decreto 2.745/1998 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado) e na Lei 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratação.

21. Quanto ao citado decreto, transcrevo trecho do Voto condutor do Acórdão 328/2010-Plenário, citado pelo Ministério Público em seu parecer, que esclarece o entendimento desta Corte quanto à inconstitucionalidade do normativo: “Ressalto que já está assente na jurisprudência sistematizada desta Corte de Contas, disponível no portal do TCU na internet, o entendimento de que ‘é inconstitucional o Decreto 2.745/1998 e o art. 67 da Lei 9.478/1997, sendo, pois, obrigatória a observância da Lei das Licitações como norte para os negócios da Petrobras que envolvam a contratação de terceiros.’”.

22. No meu entender, ao contrário do que afirma a recorrente, a determinação, na forma como se apresenta, não contradiz a jurisprudência desta Corte. Contudo, há de se considerar que recentemente o Tribunal vem permitindo, na atividade-fim da empresa, a utilização conjunta, no que couber, do citado decreto e da Lei 8.666/1993. Ademais, ressalto que ainda não há manifestação conclusiva sobre a constitucionalidade do Decreto 2.745/1998 por parte do Supremo Tribunal Federal.

23. Por outro lado, quando da aprovação do acórdão ora guerreado ainda não se encontrava em vigor a Lei 12.462/2011. Neste ponto, concordo com o ilustre Relator no sentido de que a determinação impugnada deve ser reformada por não prever situações particulares, como, por exemplo, a aplicação do RDC pela Petrobras.

24. Contudo, com as vênias de estilo, me parece que a simples insubsistência do comando não é a melhor solução. Acredito que a determinação pode ser revista, para deixar assente que compete à Petrobras a definição adequada, por meio de estudos, ensaios ou projetos preliminares de engenharia, das características gerais do objeto pretendido, nas hipóteses em que seja legalmente permitida a adoção das contratações tipo “turn key”, como na aplicação do RDC (contratação integrada).

27. Na forma proposta a determinação impugnada torna-se menos restritiva, possibilitando, diante das hipóteses legalmente permitidas, como o Regime Diferenciado de Contratação, a adoção de contratações tipo “turn key”, envolvendo a elaboração do projeto básico e o detalhamento do orçamento, desde que haja, preliminarmente, a definição adequada de seu objeto.

28. Assim, no meu sentir, a restrição alegada estaria devidamente superada, permitindo-se que as contratações sejam avaliadas caso a caso, sem que haja necessidade de se tornar insubsistente o subitem 9.3.3. do acórdão recorrido.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de agosto de 2013.

JOSÉ JORGE

Revisor

ACÓRDÃO Nº 2145/2013 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 006.588/2009-8.

2. Grupo II – Classe I – Assunto: Pedido de Reexame.

3. Interessado/Recorrente:

3.1. Interessado: Congresso Nacional.

3.2. Recorrente: Petróleo Brasileiro S.A. – MME.

4. Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. – MME.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro José Jorge.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).

8. Advogados constituídos nos autos: Raphaela Cristina de Magalhães Nascimento (OAB/RJ 129.398) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se aprecia pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão 2.094/2009-Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992:

9.1.1 não conhecer do pedido de reexame no que toca a impugnação contra o item 9.1 do Acórdão 2.094/2009-Plenário;

9.1.2. conhecer do pedido de reexame em relação às demais impugnações para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a dar a seguinte redação aos seus subintes 9.3.1, 9.3.2 e 9.3.3. do Acórdão 2.094/2009-Plenário:

9.3.1. nos futuros contratos que vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil, atente para a obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua portuguesa ;

9.3.3. nas hipóteses legalmente permitidas para a adoção de contratações tipo “turn key” sem a elaboração prévia de projeto básico, promova, previamente à abertura do certame licitatório, por meio de estudos, ensaios e projetos preliminares de engenharia, a definição adequada e as características do objeto a ser contratado.”

9.2. dar ciência desta deliberação à recorrente.

10. Ata n° 31/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 14/8/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2145-31/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge (Revisor) e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

ACÓRDÃO Nº 2145/2013 – TCU – Plenário

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