RESUMO
O presente trabalho acadêmico tem por escopo precípuo analisar de maneira breve e objetiva a evolução da reprodução humana assistida, desde a gênese das pesquisas científicas até os dias atuais de nossa sociedade. Serão analisadas as técnicas de reprodução humana assistida que são mais utilizadas, analisando-se ainda de quais resultarão nos denominados embriões excedentes. Nessa direção, necessário tecer considerações, com relação à necessidade de regramento jurídico específico e moderno no tratamento dessa tão importante e relevante temática, haja vista que o presente trabalho monográfico analisa questões as quais não estão reguladas em lei.
Palavras-chave: reprodução humana assistida; descarte de embriões excedentes; legislação.
ABSTRACT
This academic work is scope preciput analyze briefly and objectively the evolution of assisted human reproduction, since the genesis of scientific research to the present day in our society. Will analyze the human assisted reproduction techniques that are most commonly used, analyzing which still result in so-called surplus embryos. In this direction, need some considerations with respect to the need for specific legal regrament modern treatment of this very important and relevant topic, given that this monograph examines issues which are not regulated by law.
Key-words: assisted human reproduction; disposal of surplus embryos; legislation.
Sumário: Introdução. 1. Natureza Jurídica do Embrião Humano. 2. Pesquisas com Células-Tronco Embrionárias. 3. A Dignidade da Pessoa Humana. 3.1. Visão Constitucional do Direito à Vida. 3.2. O Destino dos Embriões Excedentes. 3.2.1. Crioconservação. 3.2.2. Utilização em Pesquisas Científicas. 3.2.3. Doação e Eliminação. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O tema, escopo do presente trabalho, mostra-se ser de grande polêmica e extremamente atual. Assim, o que se propõe é uma análise da problemática com relação à destinação dos embriões excedentes resultantes de certas técnicas de reprodução humana assistida.
A problemática trazida à baila relaciona-se com legislação brasileira, onde se verifica que a mesma não tem andado junto com os contemporâneos avanços científicos na seara da reprodução humana assistida, especificamente no que tange à destinação que será dada aos embriões humanos fertilizados em clínicas de reprodução humana de todo o país, que não mais serão utilizados.
Analisa-se o início da vida humana e a reprodução assistida, tratando seus aspectos históricos e delineando quais técnicas de reprodução humana são usadas nessa modalidade de reprodução. Aponta-se que por meio da evolução científica, a reprodução deixou de ser um ato de intimidade e amor entre homem e mulher, haja vista que por meio da reprodução assistida os óvulos e espermatozoides são manipulados fora do corpo humano.
Em seguida será analisada a questão dos embriões humanos excedentes no contexto da legislação brasileira, analisando-se ainda quais normas específicas tratam dessa temática e qual é ou seria uma solução quanto à destinação que deveria ser dada aos embriões humanos excedentes, quando da realização da fertilização “in vitro”.
A reprodução humana assistida encontra na seara jurídica brasileira grandes lacunas, necessitando que se busque uma solução para os conflitos e contradições, o que gera aos operadores do direito um enorme desafio.
Verifica-se que a ciência, bem como a tecnologia tem andado a largos passos na direção de aceitar e garantir a realização de técnicas de reprodução humana assistida.
Por consequência, o direito também deve acompanhar tais transformações, baseando-se em costumes, princípios da moral e jurisprudência. Contudo, não é de hoje que observa a ocorrência de enorme discrepância entre a velocidade da evolução científica e a tradicional morosidade do direito brasileiro.
É evidente que o constante avanço científico não deverá ser dificultado de sobrevir, entretanto, importante apontar que se deve preservar a vida humana, a identidade e a dignidade humana como sendo valor jurídico e biológico maior.
Diante disso, nasce uma insegurança no que se refere ao embrião humano, haja vista não existir consenso se estes são considerados sujeitos de direito, em nosso ordenamento jurídico. Assim, com relação a tal lacuna jurídica é tratada por diversas teorias que buscam definir sua natureza jurídica.
Por fim, ainda que não haja vedação no que tange ao uso da técnica de fertilização “in vitro”, as consequências numa destinação adequada dos embriões humanos excedentes acabam por criar discussões éticas, morais, religiosas e jurídicas que não devem ser colocadas de lado. Por essa razão tem-se a relevância da controvérsia da temática que se pretende apresentar que a destinação dos embriões excedentes, resultantes da utilização da técnica de fertilização “in vitro” precisa de regulação jurídica, ou pelo menos a extensão de direitos na busca de atingir uma necessária segurança jurídica.
O EMBRIÃO HUMANO DIANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Antes de tudo, deve-se ter em mente que essa questão é muito abrangente, envolvendo calorosos e incansáveis debates não somente na seara jurídica, mas principalmente nos campos da ciência, da política, da religião, da filosofia, bem como ainda em muitas outras áreas do conhecimento.
1. Natureza Jurídica do Embrião Humano
Tem-se como cerne da problemática a grande dúvida com relação, a saber, se é lícito o uso de embriões humanos para realização de pesquisas científicas.
Tal situação levou o judiciário brasileiro a manifestar quando se inicia a vida humana, tendo em vista que essa resposta reflete na própria vida de todo ser humano, tendo o poder de mudar até mesmo o rumo de sua existência.
Nesse sentido, o ex-Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, buscando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.105/2005, ajuizou a ADI nº 3.510- DF.
O Supremo Tribunal Federal, em 29 de maio de 2008, decidiu que as pesquisas científicas realizadas com as denominadas células-tronco embrionárias não violam o direito constitucional à vida, nem mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana. Na oportunidade, dos 11 Ministros, seis deles compreenderam que o artigo 5º da Lei nº 11.105/2007 não deveria ser declarada inconstitucional.
Os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes entenderam que a Lei nº 11.105/2007 é constitucional, contudo, houve pretensão que o STF se manifestasse declarando pela precisão de que essas pesquisas tivessem uma rígida fiscalização ética pela CONEP – Comissão Nacional de Ética em Pesquisa, o que acabou por provocar discussão ao final do julgamento, não sendo acolhida tal necessidade.
Por sua vez, os Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau entenderam que essas pesquisas poderiam ser feitas, contudo, apenas se os embriões viáveis não precisassem ser destruídos quando da retirada das células-tronco embrionárias.
2. Pesquisas com Células-Tronco Embrionárias
Como já visto anteriormente a lei que autorizou a utilização de células-tronco embrionárias na Brasil, foi a Lei nº 11.105/2005 a qual, em seu artigo 5º exige, expressamente, que os embriões sejam advindos do procedimento de técnica de fertilização “in vitro”, que esses embriões sejam considerados inviáveis ou que pelo menos não tenham sido utilizados no procedimento, estando congelados a mais de 3 anos; que exista prévio e inequívoco consentimento do casal e, por fim, que a pesquisa científica seja atestada pelo comitê de ética responsável.
Como já verificado, a Lei nº 11.105/2005 não permite que haja a qualquer tipo de comercialização de embriões, células ou tecidos humanos; proibindo ainda a técnica conhecida por clonagem humana; e também a prática de engenharia genética em célula germinal, zigoto e embrião humano.
As células-tronco adultas que são usadas em clínicas especializadas em reprodução humana assistida são denominadas de células-tronco hematopoéticas e têm como principais origens a medula óssea e o sangue do cordão umbilical humano.
Em contrapartida, as células-tronco embrionárias derivam da fase do blastocisto do embrião humano e é comumente usada, em determinados países, a partir dos blastocistos conseguidos em clínicas especialidade em fertilização, onde o casal faz a doação para a finalidade específica da pesquisa científica com fins terapêuticos. Importante observar que na fase dos blastocistos não se verifica a utilização para a fertilização “in vitro”.
Blastocistos são às células que se encontram entre o 4º e 5º dias depois da fecundação, mas anteriormente à inserção do embrião no útero da mulher, o que acontece somente a partir do 6º dia. A fase do blastocisto é antecedente à fase embrionária, chamada de gástrula, sendo tido como uma célula indiferenciada do estágio de mórula ou blástula de um embrião humano.
As células-tronco embrionárias possuem enorme plasticidade, sendo capaz de se transformar em diversos tipos de tecidos humanos, devendo-se ao fato do blastocisto ter como principal característica se capaz de dar origem a todos os órgãos do organismo humano.
3. A Dignidade da Pessoa Humana
O inciso III do artigo 1º da Constituição Federal prevê, expressamente, que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela ONU – Organização das Nações Unidas, no ano de 1948, representou um verdadeiro resgate ao enaltecer a dignidade da pessoa humana, corrompida em duas grandes guerras mundiais.
Verifica-se que a maior dignidade do ser humano, base constitucional da dignidade da pessoa humana, está intimamente atrelada ao direito à vida o qual representa um bem maior, haja vista que, sem a vida não há que se falar em dignidade da pessoa humana.
Sendo base estrutural do Estado Democrático Brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana revela-se como sendo um dos mais importantes valores integrantes da personalidade dos cidadãos, não englobando somente e apenas um estado de espírito, mas consideração de vida em grupo nas mais variadas atividades.
Assim, verifica-se ser inaceitável um ordenamento jurídico que não tenha por regra fundamental o importante princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista que toda ordem jurídica deva ter por escopo a organização da vida social, visandogarantir aos seus integrantes uma vida norteada pelo zelo aos valores de seus iguais.
O legislador brasileiro traçou normas determinando parâmetros, os quais atribuem valor à dignidade das pessoas, na exata medida em que determinou as situações onde possam determinar a diminuição da integridade física ou psíquica dos seres humanos como pessoas.
Determina o artigo 11 do Código Civil Brasileiro que os direitos da personalidade não sofrerão qualquer tipo de limitação voluntária que seja (sendo ele totalmente pleno e infinito em toda sua dimensão), não podendo ser considerado cláusula fechada. Haja vista ser um valor fundado com o escopo precípuo de garantir causa à existência humana, especialmente em sua condição de nascituro.
Ainda, verifica-se que o maior dos direitos fundamentais trazidos no rol de incisos do artigo 5º da Constituição Federal é exatamente o da inviolabilidade do direito a vida que atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana, tem-se que os outros direitos fundamentais são os necessários para que possa gozar de uma vida com dignidade. Percebe-se, contudo, não haver uma previsão expressa na nossa Carta Magna determinando exatamente em que momento seria violado o direito à vida.
A dignidade da pessoa humana é, portanto, um princípio constitucional fundamental do EstadoDemocrático de Direito Brasileiro, do qual podemos facilmente extrair muitos outros também importantes direitos. Assim, verifica-se ser um norte constitucional que acaba por unificar todos os direitos fundamentais inerentes à raça humana, ou seja, dos direitos que tutelam a subsistência do ser humano, tutelando contra violações na seara social.
Dessa forma, verifica-se que a dignidade da pessoa humana visivelmente não é encontrada somente onde ela é reconhecida pelo ordenamento jurídico e na forma como ele a reconhece e aceita, tem-se que ela já tem sua existência anterior, e o ordenamento jurídico apenas tem a importante tarefa de protegê-la e promovê-la, haja cuidar do valor e natureza do ser humano.
3.1. Visão Constitucional do Direito à Vida
Para José Afonso da Silva (2008. p.198) a visão constitucional “consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo.”
A concepção não se traduz em um emaranhado de células totalmente indiferenciadas, como se fossem coisas ou células outras que não as que tiveram seu estágio de desenvolvimento até atingir a condições de poder usufruir a vida fora do útero materno, sendo tida como vida humana em seu estágio primeiro e assim deve ser conceituada. Nesse sentido, embrião humano não poderá de ser visto como uma mera coisa, mas, deverá ser considerado como sendo uma pessoa humana em potencial, ou seja, já sendo merecedora de ser tutelada pelos direitos fundamentais, já pelo seu nascimento com vida. Tratando-se assim de uma vida intra-uterina que, após o nascimento com vida, será vida extra-uterina.
A vida tem seu início com a concepção, o que poderá acontecer se forma natural ou artificial por meio da chamada reprodução humana assistida, neste caso, fecundação “in vitro”.
Durante o tempo de vida no interior do útero materno o ser humano estará aguardando e adquirindo condições específicas para que consiga sobreviver fora dele, o que, por meio dos modernos avanços tecnológicos e científicos, pode acontecer a cada dia mais cedo.
Verifica-se que o termo final da vida humana, a qual teve seu início com a concepção será a morte. No intervalo entre a concepção e a morte, o ser humano estará sempre num processo de constante e contínuo desenvolvimento em muito e importantes aspectos.
A garantia ao direito à vida compreende todas as etapas da vida humana, as quais podem ser reproduzidas, mesmo que superficialmente, por duas importantes fases, cada qual com consequentes subfases. A denominada fase intra-uterina – zigoto, embrião e feto; e a denominada fase pós-nascimento – recém-nascido, criança, adolescente, adulto e o idoso. O período que se vence cada uma dessas importantes etapas da vida humana, mostra-se ser totalmente imprevisível. Haja vista não existir qualquer tipo de garantia de que todas essas fases serão vencidas e ultrapassadas, contudo osesforços para se conseguir precisam ser, na mesma intensidade, para todas elas, desde a concepção humana até sua morte.
Desta forma, se a Constituição Federal Brasileira, de forma implícita, proclamar a inviolabilidade do direito fundamental à vida, mas não o fizer isso de maneira expressa, ou seja, qual seria o exato momento em que se tem início sua tutela, empregando-se o importante princípio da máxima efetividade a essa norma jurídica, ficando provado que o início é o momento da concepção humana, haja vista que a partir daí já adquire a individualidade que é intrínseca a todo e qualquer ser humano.
Não fosse dessa forma, além do que não aceitar essa máxima efetividade possível ao que determina a Constituição Federal, seria estar buscando se por no lugar do Poder Constituinte Originário, haja vista que nem mesmo ao Poder Constituinte Reformador caberia limitar o importante direito à vida. Verifica-se que tal impossibilidade é imposta ao interprete da lei, principalmente como forma de se evitar que ocorra uma interpretação que seja restritiva do principal direito fundamental, o que representaria uma verdadeira e séria afronta ao princípio da proibição do retrocesso e efetividade dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano.
Assim, a efetivação do princípio da máxima efetividade não pode ser confundida, de modo algum, com a interpretação de forma extensiva. Haja vista não se tratar de se estender ao concepto humano o direito à vida que já encontra-se inserido no comando constitucional. Logo, por consequência lógica, onde existir vida humana haverá, necessariamente, a proteção constitucional.
O uso desse princípio da máxima efetividade não será feito de forma livre, haja vista estar fundada na objetividade, no mais, coaduna-se com uma das características da regra constitucional que é a natureza aberta e sua constante atualização.
Para Ana Paula de Barcellos:
Com isso, é preciso salientar que o princípio da dignidade humana e aplica ao concepto e, portanto, não basta lhe assegurar, nessa fase peculiar de seu desenvolvimento, a inviolabilidade de sua vida no sentido de mera existência enquanto aguarda o seu nascimento, mas sim que lhe seja assegurada uma vida intra-uterina digna ( 2002, p.20)
Sobre a dignidade da pessoa humana, a mesma autora nos ensina:
O sistema constitucional introduzido pela Carta de 1988 sobre a dignidade é bastante complexo, tanto porque especialmente disperso ao longo de todo o texto, como também porque a Constituição, partindo do princípio mais fundamental exposto no art. 1º, lll, (“A República Federativa do Brasil (…) tem como fundamentos: (…) lll – a dignidade da pessoa humana;”), vai utilizar na construção desse quadro temático várias modalidades de normas jurídicas, a saber: princípios, subprincípios de variados níveis de determinação e regras (2002. p.148)
Nota-se, claramente que é dever do Estado tutelar a garantia e o direito à vida, expressamente afirmado por nossa Constituição Federal, em 2 direções, uma que se relaciona diretamente com o direito de continuidade da vida e a outra quanto à dignidade da vida no que tange, especificamente, a subsistência humana.
Contudo, o princípio dessa tão importante e inestimável garantia constitucional individual precisa, necessariamente, ser fixada pelo profissional da área da biologia, ou seja pelo biólogo, de forma que caberá, logo em seguida a esse balizamento teórico, ao operador do direito, fazer o necessário o enquadramento legal.
Da ótica, meramente científica o início da vida humana se dá com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, do qual resultará o zigoto (ovo). Com a denominada nidação, ou seja, inserção desse óvulo no útero da mulher tem-se o inicio da vida humana viável.
Assim, diante disso, verifica-se que o embrião é um ser humano individualizado, contendo uma carga genética intrinsecamente própria, totalmente diversa de seus genitores, não existindo uma certeza absoluta em poder se afirmar que a vida do embrião vincula-se à vida da genitora. Importante ressaltar que a Constituição Federal Brasileira protege e tutela a vida de maneira integral, inclusive, a vida intra-uterina.
A vida humana sempre foi e sempre será escopo de estudo e de investigação científica. Mais precisamente, após a 2ª Grande Guerra Mundial, foi criado o Sistema Internacional de Direitos Humanos, verificou-se a necessidade de restaurar os direitos humanos, tendo seu marco inicial com a promulgação, no ano de 1948, da Declaração dos Direitos Humanos, a partir de quando surgiram vários Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos.
Verifica-se que na seara do Direto Internacional, a tutela da garantia e direito à vida é efetivada desde a concepção, a qual é ratificada pelo artigo 4º e item 1 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, a qual foi realizada, em 22 de novembro de 1969, na cidade de São José da Costa Rica, os quais dispõem no tocante ao direito à vida, assegurando ainda que tal garantia seja tutelado por lei, em regra, a partir da concepção humana, não sendo permitido que ninguém ser privado da sua vida de forma arbitrária.
No ano de 1992, por meio do Decreto nº 678/1992, o Brasil ratificou o Tratado Internacional da Convenção Americana de Direitos Humanos. Por esse Decreto ficou determinado que a Convenção Americana dos Direitos Humanos será cumprida de forma integral, exatamente como nela está contido.
Logo, em razão de tais considerações estarem inseridas na Constituição Federal Brasileira de 1988, na base do Estado Democrático de Direito Brasileiro, inciso III do artigo 1º da Carta Constitucional – princípio da dignidade da pessoa humana; no princípio de prevalência dos direitos humanos, o qual regula as relações internacionais da República Federativa do Brasil, inciso II do artigo 4º da Carta magna; e no direito à vida, direito e garantia fundamental, caput do artigo 5º da Constituição Federal, meios prontos e suficientes para garantir uma eficiente tutela do embrião humano.
3.2. O Destino dos Embriões Excedentes
As técnicas de fecundação humana artificial, atualmente utilizadas, por vezes, acabam por gerar problemas de cunho ético no que tange à existência em vida, bem como ainda à destinação dos embriões fora do útero da mãe. Sendo considerada uma situação anômala, realizada de forma artificial, havendo legitimidade apenas e tão somente para benefício terapêutico do embrião, sendo impossível conseguir de maneira diversa, é óbvio que dentro dos padrões postos, e ainda pelo apego à verdade moral da reprodução humana.
Os embriões humanos advindos da chamada fertilização “in vitro” existem por motivos alheios a eles próprios, a exemplo da satisfação dos anseios da maternidade, ou ainda da sua utilização empesquisas científicas, e também para seu emprego como material biológico em cirurgias de transplante ou na produção farmacêutica.
Para Carlos María Romeo Casabona (2002,p.185), “ nos dias atuais estamos diante de uma multiplicação das formas de agressão ao concebido, não somente ao aborto, mas aquelas estendidas ao embrião não abortivo, vulneráveis a experimentação e manipulações genéticas com a produção de embriões acima do necessário para a fertilização assistida ou para finalidades estranhas a procriação, para cosméticos industriais ou para retirada de tecidos para transplantes”.
Tem-se que esses motivos, acima elencados, exceto quando para a satisfação de anseios da maternidade, o qual possui garantia no §7º do artigo 226 da Constituição Federal, são inadmissíveis, levando ao desvio, bem com ao esvaziamento da valoração da vida do embrião humano.
Essa situação dos embriões humanos acaba gerar discussões éticas particulares no que se refere ao seu congelamento, à sua seleção, ao seu comércio e à sua destinação, quando tidos como excedentes, revelando-se ser o escopo do presente estudo.
Assim, os embriões não usados a fresco, considerados como sendo excedentes, são congelados ou, como alguns preferem dizer, serão criopreservação, procedimento pelo qual será suspenso o avanço do embrião, por meio de sua inserção em nitrogênio líquido. Desta maneira, tem-se que são seres humanos criados e conservados na chamada imobilidade biológica a temperaturas baixíssimas, as quais podem chegar a 196º C negativos. Mostrando-se claramente ser uma intervenção no curso natural da vida humana, a qual sendo concebida, deverá, necessariamente, seguir seu curso natural estabelecido.
No que se refere, especificamente, à destinação dos embriões considerados excedentes, surgem questões de cunho ético extremamente conflitantes, em razão do bem jurídico em questão, ou seja, em razão da vida humana, bem como pela razão de incontáveis embriões excedentes que se encontram em inúmeras clínicas de fertilização “in vitro” por todo o país.
Desta feita, a destinação a ser dada a esses embriões considerados excedentes atrela-se diretamente à extensão que se passar a atribuir à conceituação legal do nascituro, numa dimensão unicamente jurídica.
É de relevante importância que seja conceituado se o embrião humano é ou não um nascituro de forma que o ordenamento jurídico pátrio possa alcançá-lo, de forma a garantir sua efetiva tutela. Verifica-se no artigo 2º do Código Civil Brasileiro dispondo que: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro”.
Atualmente, defrontam-se duas teorias, na busca de tentar determinar a exata conceituação de “concepto”, quais sejam, a chamada teoria genético-desenvolvimentista e a chamada teoria concepcionista.
De acordo com a teoria genético-desenvolvimentista o ser humano submete-se a uma série de estágios que, de acordo com pesquisadores ingleses vão do 1º ao 14º dia de gestação. Nesse sentido, verifica-se que o Relatório Warnock permite a utilização de embriões humanos para realização de pesquisas científicas, desde que o casal manifeste-se favoravelmente, bem como haja garantia de que os embriões humanos serão destruídos.
Os adeptos dessa teoria entendem que no embrião há um “antes” e um “depois” quando da aquisição da dignidade humana, o que seria inaceitável na seara jurídica. Depois da fecundação do embrião, não se admite falar que antes eram célulascom destinação a morrer e depois células cujo destino é viver e a dar lugar.
Por sua vez, a teoria concepcionista defende que o embrião desde o instante de sua fecundação, é detentor de características diversas da genitora com sua própria autonomia genética, não se permitindo que seja vinculada a qualquer mudança substancial que seja em sua natureza até atingir a idade adulta, salvaguardando seus atributos de tamanho e função.
Outro ponto de extrema discussão é aquele que se relaciona com a seleção dos embriões os quais serão inseridos no útero da mulher os quais são dispostos dos mesmos de forma completamente arbitrária. Não se avaliando o embrião humano pela sua valoração intrínseco, mas apenas e tão somente pelo resultado alcançado por ele.
Observa-se que tal prática também é usada, quando os embriões humanos que sobreviveram e foram inseridos no útero da mulher são em grande número ou não tenham as qualidades desejadas, efetuando-se, por isso, a conseqüente eliminação daqueles considerados inviáveis.
Desta forma, dentro do referido questionamento e contexto é que se encontra a divergência na qual envolve o presente estudo, no que tange ainda, os conceitos de que em momento tem início a vida humana.
3.2.1. Crioconservação
De acordo com Stela Marcos de Almeida Neves Barbas (1998), crioconservação é o procedimento pelo qual os embriões humanos que não foram utilizados são congelados a uma temperatura de 196º C negativos para a posteriori, caso seja necessário, possam vir a ser inseridos no útero da mulher.
Os embriões humanos são congelados em um produto químico chamado azoto líquido, com a finalidade específica de resguardar à mulher que se encontra envolvida em um processo de tratamento de uma eventual infertilidade, em razão do consequente esforço emocional, físico e financeiro que esse procedimento representa.
Shirley Mitacoré de Souza e Souza Lima, explica:
Contudo, como as técnicas de fertilização in vitro são delicadas e com uma margem de ineficácia considerável, a estimulação hormonal para a hiperovulação é uma porta para a obtenção de vários embriões, que são a esperança de que, pelo menos em alguma tentativa, o esperado filho chegará. Congelando os embriões que não foram utilizados, o casal terá uma significativa redução decustos e a própria mulher não terá de se expor novamente aos efeitos da dosagem exagerada dos hormônios.
( 2005, p.5)
Após certo período de tempo armazenados os embriões humanos não serão mais usados, haja vista que apesar desses embriões conseguirem sobreviver submersos no nitrogênio líquido por anos, há a chance e o perigo de que um período de tempo muito grande gere a chance de se causar um aborto ou de gerar a má formação do embrião.
Muitos países, em seus diplomas legais estipulam um prazo máximo para o embrião humano fique congelado. Na Inglaterra, por exemplo, é proibido que de maneira arbitrária e sem fundamentação convincente, seja usado embriões humanos que estejam a mais de 3 anos congelados, devendo os mesmos serem destruídos.
No Brasil, mesmo não existindo legislação específica sobre o procedimento da crioconservação do embrião humano, esse procedimento é permitido, nos termos do que determina a Resolução nº 1358/92 do CFM.
A referida Resolução não se posiciona com relação ao prazo, limitando-se tão somente a não permitir o descarte ou a destruição do embrião humano.
Contudo, de acordo com artigo 5º da Lei 11.105/2005, chega-se à conclusão que, no Brasil, o prazo de armazenamento do embrião é de 3 anos, haja vista que depois desse lapso temporal permite-se o seu uso para finalidade específica de pesquisa científica e terapia.
3.2.2. Utilização em Pesquisas Científicas
Verifica-se que atualmente, diante das constantes evoluções das técnicas científicas, as pesquisas científicas começaram a ser realizadas numa velocidade cada vez maior, fazendo com que o mundo fosse assustado com as recentes descobertas, bem como as consequências delas advindas.
Jussara Maria Meirelles adverte:
No que tange à pesquisa, é preciso assinalar que assim como os embriões são usados como objeto de estudos tendentes a aprimorar as condições do seu desenvolvimento, ou identificar anomalias cromossômicas ou genéticas, tem-se notícia de sua utilização como matéria-prima para a indústria cosmética e outros fins de caráter ético duvidoso. Demais disso, vale lembrar que o uso indiscriminado das técnicas de engenharia genética associadas às de reprodução humana medicamente assistida, assume contornos preocupantes, à medida que viabiliza alterações outrora inimagináveis, dentre as quais a hibridação, a clonagem, a escola caprichosa de características genética dos seres humanos, a partenogênese. (2000, p.23-25)
Juliana Frozel Camargo, expõe que:
A utilização de embriões para fins de pesquisa comporta uma dupla resposta: se se trata de pesquisa capaz de provocar progressos do diagnóstico ou da terapêutica, a negativa não pode se impor sob o risco de negarmos a evolução da ciência médica; se, ao contrário, osembriões são provocados sem o objetivo terapêutico, tal prática revelar-se-ia contrária à deontologia – proibida a modificação artificial do genoma humano. ( 2003, p.115)
O ponto importante no que tange pesquisa científica e terapia com embriões humanos excedentes é encontrado, justamente, na sua utilização para se produzir as denominadas células-tronco embrionárias.
Essas células-tronco embrionárias possuem uma função essencialmente importante no que tange, especificamente, a manutenção da vida humana, haja vista permitirem a existência de material genético humano de reposição nos vários tipos de tecidos, responsável pela reposição de novas células humanas no lugar das que vieram a morrer ou serem, de alguma forma, danificadas.
Esse tipo de células são de 2 espécies sendo as denominadas totipotentes e as pluripotentes, as quais passam a depender do estágio de desenvolvimento em que se encontram. Até o estágio da chamada mórula, são consideradas células totipotentes em razão da chance de gerarem embriões inteiros e viáveis e não somente tecidos ou órgãos humanos.
Assim, verifica-se que as células totipotência dos blastômeros são efetivadas com o nascimento de gêmeos chamados monozigóticos. Nessa situação, a segmentação do zigoto dará origem a um novo ser humano com uma carga genética idêntica à do primeiro.
As células-tronco embrionárias poderão ser obtidas de 3 fontes de embriões originados de fertilização “in vitro; da massa celular interna de embriões originados por fertilização “in vitro”, mas não inseridos no útero da mulher – excedentes; e da massa celular interna de embriões originados pelas denominadas técnicas de clonagem não reprodutiva.
Essas células embrionárias detém certas vantagens sobre as células adultas, como por exemplo, o fato de conseguirem se reproduzirem de maneira indefinida em laboratório, sob certas condições específicas, além de possibilitarem também serem modificadas geneticamente de forma a conseguirem diferenciarem-se em determinados tipo celular.
Entretanto, vários são os obstáculos que impossibilitam que seu uso seja feito de forma tranquila. Desta maneira, nota-se que sua coleta necessita ser realizada em um estágio prematuro de desenvolvimento do embrião humano, existindo certa dificuldade em determinar e garantir as linhas celulares, em conseguir células consideradas puras “in vitro”, havendo ainda a chance de aparecimento de tumores quando inseridas em organismos contendo carga genética diferente ou de teratomas. Entretanto o maior obstáculo habita no campo ético e moral, justamente na tutela à vida, haja vista que os embriões humanos usados são destruídos com a retirada das células-tronco embrionárias pluripotentes.
Contudo, como forma de não se questionar as consciências no tocante à moral e à ética de se destruir embriões humanos por meras especulações e falta de certezas, o que se tem divulgado é que a utilização de células-tronco embrionárias oriundas da massa celular interna dos embriões humanos mostra-se ser bem mais eficiente, apresentando-se como aliada da ciência no combate incessante constante da busca da saúde humana.
Hodiernamente tem-se verificado que é mais digna a utilização de embriões humanos nas pesquisas científicas do que apenas descartá-los. Esse é o argumento que acatou o Supremo Tribunal Federal quando declarou ser constitucional o artigo 5º da Lei de Biossegurança. Esse discurso pode até mesmo ter um tom um tanto que sedutor, contudo tem várias implicações na seara moral e ética, como já discorrido anteriormente.
Por todos os argumentos até aqui colocados, verifica-se que a destinação do embrião humano não deve ser marcado pelo descontrole dos pesquisadores científicos os quais defendem que o mesmo não é uma vida e por essa razão o têm como sendo uma ‘coisa’, a ser utilizada em pesquisas científicas para as mais variadas finalidades, como por exemplo para a produção de cosméticos.
Para certos pesquisadores, o êxito da engenharia genética deverá ser a nova evolução humana deste século, haja vista que dela poderá ser possível atingir a cura de patologias que até então sequer sonhadas em ser possíveis.
A legislação brasileira autoriza a utilização de células-tronco embrionárias criopreservadas a serem utilizadas em pesquisa científicas e terapias, havendo a possibilidade também de conseguir retorno cientifico e financeiro com o andamento dessas pesquisas.
O que se defende aqui o total e incondicional desprezo aos avanços científicos e as várias possibilidades que isso garante para melhorar da qualidade da vida do ser humano, contudo não deve deixar de ser lembrado os aspectos morais e éticos que devem guiar a questão, haja que do contrário, estar-se-ia atestando o fenômeno da “coisificação” do ser humano.
3.2.3. Doação e Eliminação
Uma das opções que garantiria uma razoável solução para os embriões humanos excedentes seria a doação desses embriões, para o qual não existem razoáveis questionamentos no que tange a essa destinação.
Contudo, aparecem novos questionamentos que envolvem principalmente a precisão ou não de se manter anônima a identidade dos doadores, bem como com relação ao parentesco do embrião com sua família que aceitou a adoção. Com relação à quantidade de embriões que deverão ser fertilizados, não existe consenso unânime. Na seara jurídica existe aquele que venha a sugerir que esta quantidade necessita ser reduzido ao máximo possível.
A Resolução nº 1358/1992 do CFM determina que seja garantido o anonimato dos doadores, bem como dos receptores de embriões humanos, como forma de se evitar, assim, que se ocorram complexas e vexatórias situações emocionais e legais entre estas partes, com repercussões no desenvolvimento psicológico do filho gerado por meio desta técnica.
Neste sentido, a referida Resolução requer seja criado um cadastro específico de informações genéticas, biológicas e fenotípicas do doador dos embriões humanos excedentes, devendo ser resguardado apenas e tão somente sua identidade civil.
Contudo, existem aqueles que entendem que o filho que desconheça sua origem genética pode ter certas dificuldades quanto à percepção de sua identidade, o que acarretaria desvios de natureza psicológica.
O Projeto de Lei nº 90/1999 permite que o filho obtenha todas as informações que achar necessárias no tocante ao procedimento que a originou inclusive a identidade civil do doador, no momento em que atingir a maioridade, ou antes, em caso da morte de ambos os genitores, contudo referido projeto também mostra ser um tanto quanto polêmico e por essa razão, é escopo de enormes controvérsias, haja vista que se para alguns esta é a solução, para outros traria maiores discussões bem como danos ainda maiores.
Por mais estranho que se possa parecer, no contexto cultural brasileiro, tem-se que a doação de embriões humanos para casais que são inférteis poderia ser uma possível solução para essa problemática, haja vista que esta atitude poderia trazer solução definitiva às questões éticas e morais, quanto à indefinição da destinação dos embriões excedentes.
A doação de embriões humanos pode ser apresentada como sendo a resposta para os casais com problema de infertilidade, os quais de outra maneira teriam a única opção a adoção ou então não ter filhos.
Os embriões excedentes apresentam como sendo a opção de felicidade de casais com esse tipo de problema, e a grande discussão moral e ética seria um verdadeiro sinal na esperança de quem tanto deseja ter um filho.
No tocante à eliminação dos chamados embriões excedente, no ordenamento jurídico brasileiro o embrião humano congelado nunca deverá ser simplesmente destruído ou descartado, haja vista ser o mesmo um ser humano detentor de vida e, por essa razão é merecedor, de respeito e tutela, não devendo se permitido em hipótese qualquer, sua destruição ou descarte, haja vista ser considerado ato ilícito por previsão constitucional, trazida pelo caput do seu artigo 5º, o qual assegura e garante o direito à vida.
A vida humana é considerada um bem jurídico inalienável e tutelada pela Constituição Federal Brasileira, não sendo permitido, em regra, o aborto, bem como a destruição e o descarte do embrião considerado inviável, haja vista que enquanto perdurar o processo fisiológico do embrião no útero ou fora dele, este detém direito e garantia à vida embrionária.
Assim, se a genitora não tem direito sobre sua própria vida, não existe base legal para reconhecer o direito de dispor sobre a vida de um ser que ainda está por nascer, mesmo que ainda na fase embrionária. Desta forma, também os cientistas não têm o direito de dispor da vida dos embriões humanos excedentes.
Nossa Constituição proíbe expressamente a eliminação ou o descarte, seja ele feito de maneira direta ou indireta, inserindo embriões humanos nos úteros de mulheres em estágio pré-menstrual, para que as mesmas, pela própria natureza, dias depois, eliminem os mesmos.
CONCLUSÃO
Por meio das denominadas técnicas de reprodução humana assistida, verifica-se que atualmente há a possibilidade da procriação humana sem que seja necessário haver a relação sexual entre um homem e uma mulher. E isso se dá em razão de as células reprodutivas do homem e da mulher poderem ser manipuladas pela técnica de fecundação “in vitro”, ou seja, a aquela realizada extracorporeamente.
Assim, por intermédio da inseminação artificial pode-se ocorrer a fertilização homóloga, aquela realizada com os gametas do casal; a fertilização heteróloga, aquela que se utiliza óvulo e/ou espermatozoide de um terceiro; e ainda a conhecida barriga de aluguel, aquela onde uma mulher gera um embrião fertilizado com gametas de um casal.
Verifica-se dessa técnica de fertilização “in vitro”, onde o óvulo é fecundado pelo espermatozoide em laboratório, acaba por serem gerados embriões humanos considerados excedentes, os quais não serão utilizados pelo casal.
A inserção de um novo ser humano na sociedade, nessas condições extracorpóreas, acaba por deixar de ser realizada de maneira natural ou tradicional, verificando ser um comando de vontade humana que se materializa, não na conjunção corpórea de dois seres humanos, mas em técnicas científicas totalmente. Assim, essa alteração na ordem natural dos fatos acaba por gerar vários conflitos no campo da moral e da ética, e ainda da religião e especialmente no campo jurídico.
A discussão jurídica acerca dessa problemática precisa ser interpretada conforme a sua época e de acordo com a filosofia social, evoluindo passo a passo com a civilização contemporânea, contudo, o que se tem verificado é que a civilização moderna tem evoluído de maneira desenfreada. Desta maneira, verifica-se que o ordenamento jurídico posto, bem como as demais áreas do conhecimento humano, a exemplo da sociologia, da filosofia e das ciências sociais não têm conseguido acompanhar esse iminente e constante desenvolvimento evolutivo técnico-científico moderno.
Como se observa, atualmente é possível ter acesso às chamadas técnicas de reprodução humana assistida até mesmo a chamada fertilização “in vitro”, por meio até mesmo do SUS – Sistema Único de Saúde.
Assim, hodiernamente não resta dúvida quanto à necessidade da intervenção do Poder Público, principalmente por meio do legislador, no que tange à regulamentação dos procedimentos a ela inerentes, haja vista que o uso destas modernas técnicas de reprodução humana assistida pode trazer consequências imprevisíveis e em alguns casos até mesmo perigosas para o casal, bem como ainda para toda a sociedade. E isso se dá em razão de encontrar-se em jogo as células humanas, ou seja, a própria vida humana, não podendo ser considerado lícito a manipulação desse material genético como se fossem coisas (rés), ou ainda descartá-las ou destruí-las como se nada fossem ou representassem.
Assim, todas essas preocupações, quase sempre acabam por obrigar o operador do direito contemporâneo a agir de forma rápida, utilizando-se de mecanismos de controle jurídico para essas atividades científicas, haja vista que o ordenamento jurídico brasileiro ainda regulou, por meio de uma legislação específica, havendo apenas e tão somente inúmeros projetos de lei tramitando no Poder Legislativo, os quais visam, futuramente, tratar desse tema tão polêmico e importante.
Como verificado, o uso dessas técnicas de reprodução humana assistida reclama por necessária solução, como forma de que venham a ter efetividade, tanto no que tange à resolução das problemáticas que se relacionam diretamente com as novas técnicas que visam sanar a esterilidade humana, bem como ainda e, principalmente, o vácuo jurídico existente no que tange à destinação legal, moral, ética e apropriada dos embriões humanos considerados excedentes.
Nesse ínterim, verifica-se haver uma grande necessidade de elaboração de uma legislação específica que regulamente essa tão importante problemática, que diz respeito às técnicas de reprodução humana assistida, especialmente a de fertilização “in vitro”, haja vista ser dela que acaba por resultar o enorme número de embriões humanos excedentes. Assim, esta legislação precisa, necessariamente, ocupar-se com as inúmeras perspectivas novas que se quer foram imaginadas num passado não muito remoto da história humana, especialmente aquelas as quais se relacionam diretamente com a seara da ética, da moral e da religião, com a finalidade precípua de evitar abusos e desrespeitos aos direitos fundamentais.
Diante disso necessário se faz considerar que esse regramento jurídico deve ser extremamente criterioso com a finalidade de não transgredir as tão importantes liberdades individuais, bem como os direitos e garantias fundamentais do homem, sendo sensível no que diz respeito ao direito de procriação humano, o qual é inerente a todo e qualquer ser humano.
Indiscutível aceitar que o desenvolvimento científico mostra-se ser um processo irreversível e necessário, contudo, o mesmo deve ser balizado em parâmetros legais, morais éticos e religiosos aceitáveis ou, ao menos, toleráveis, de modo que não venham a violar, haja vista observarem a dignidade da pessoa humana. Além do que, a mera regulamentação de determinados e esparsos direitos do embrião humano não trará solução à problemática no que tange, especificamente, à sua destinação, bem como de outras questões de grande importância os quais se mostram ser muito complexos.
Em razão disso, tem-se verificado que até que não seja elaborado uma legislação específica e esta passe a regular esses tão críticos pontos tormentosos, tratando de maneira clara e detalhada esse tema, não se verifica ser suficiente apenas acenar com meros argumentos da lacuna jurídica ou da incompletude do ordenamento jurídico brasileiro. O Poder Judiciário tem de decidido as lides apresentadas ao seu exame, observando as normas trazidas pela Lei da Biossegurança e as orientações trazidas pela Resolução nº 1358/1992 do CFM, intervindo e delimitando os limites daquilo que é considerado admissível, com o escopo de evitar a ocorrência de abusos.
Por mais que as discrepâncias e a complexidade da problemática criada, tanto no que tange à reprodução humana assistida quanto com relação à destinação a ser dada aos embriões humanos excedentes, por meio do presente trabalho acadêmico, verifica-se haver a existência de uma unanimidade do conjunto na direção de se respeitar o ser humano, em razão do necessário respeito à pessoa humana, o qual é justificado por todas as intervenções feitas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Apesar das muitas divergências de posicionamentos e de princípios inerentes a cada pessoa ou sociedade, a reprodução humana assistida mostra-se ser uma necessidade para aquelas pessoas que são e/ou encontram-se em situações fisiológicas que a impossibilitem de procriar naturalmente. Assim, por meio dessas técnicas essas pessoas podem realizar o sonho de ser mãe ou de ser pai, podendo assim transferir seu material genético aos seus descendentes.
Inegável haver uma necessária urgência no que tange à regulamentação legal quanto à destinação dos embriões humanos excedentes, os quais já foram produzidos e que estão congelados em nitrogênio líquido em clínicas especializadas em reprodução e fertilização humana em todo o Brasil. Isso porque não se tem conhecimento com precisão científica de qual seria o lapso temporal que esse embrião humano conservaria sua vida nestas condições, sem que possa trazer qualquer tipo de risco de deformação.
Conclui-se, dessa forma, que o ordenamento jurídico brasileiro não garante soluções necessárias e adequadas á questão da utilização da reprodução humana assistida, bem como ainda das consequências oriundas por esta utilização na seara ética, moral, religiosa e jurídica. Por essa razão é que o legislador pátrio deve estar totalmente atento, ao menos para não se atrasar na busca da resolução dos problemas gerados pela evolução científica contemporânea.
Preciso se mostra um estudo conjuntamente entre o legislador brasileiro e os profissionais responsáveis pela produção dos embriões humanos em laboratório de todo o país, de forma que se possa determinar um lapso temporal seguro para o seu armazenamento, sem que possam sofrer qualquer tipo de deformação. Além de se determinar, previamente, critérios de destinação, descarte ou destruição dos embriões humanos excedentes, os quais, por algum motivo não possam a ser utilizados, sempre respeitando os limites éticos, morais, legais e religiosos.
A partir do presente trabalho acadêmico e da breve análise da presente problemática, até que o legislador brasileiro, em conjuntos com todos os profissionais envolvidos nesse campo, bem como com todos os seguimentos da sociedade brasileira, elabore uma legislação específica que regule essas questões, entende-se que a melhor solução deveria ser a redução da quantidade de óvulos destinados à fecundação “in vitro”, e ainda de se passar a fecundar e inserir no útero da mulher apenas o número de embriões que se façam necessários para a gestação, o que, com certeza, evitaria a produção de embriões humanos considerados excedentes e o seu, consequente, uso com finalidades consideradas ilegais ou não prevista em lei vigente.
Em conclusão tem-se que o embrião humano deve ser tutelado pelo Poder Público, haja vista ser uma célula humana viva com potencialidade de formação de um novo ser humano. Ainda, deve ser considerada as situações onde os casais doam embriões humanos excedentes pela falta de interesse em futuras gestações. Assim, considera-se adequado que estes embriões humanos sejam destinados para pesquisas científicas e para terapias, desde essas pesquisas científicas sejam realizadas e fiscalizadas a partir do uso de células-tronco embrionárias retiradas destes embriões humanos. Contudo, é claro que tudo isso possa realmente acontecer devem, necessariamente, ser observadas e obedecidas todas as determinações trazidas pela Lei nº 11.105/2005 a qual se mostra ser pertinente ao caso em tela.
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