O ART. 421 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, O POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E A GARANTIA CONSTITUCIONAL AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO[1] 

“Interpretação é, se nos ativermos ao sentido das palavras, ‘desentranhamento’, difusão e exposição do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto.”[2]

                                                           A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu remeter ao Plenário da Corte o Habeas Corpus (HC) 119314, em que a defesa de um soldado reformado da Polícia Militar de Pernambuco (PM-PE) acusado de liderar grupo de extermínio com atuação na cidade de Jaboatão dos Guararapes (PE) pede que ele aguarde em liberdade o julgamento pelo Tribunal do Júri. E.J.M.S. está preso desde setembro de 2007, circunstância que, segundo sua defesa, evidencia constrangimento ilegal em razão do excesso de prazo na formação da culpa. A decisão de pronúncia no Superior Tribunal de Justiça (STJ), no entanto, está sendo contestada pela defesa. De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, não se pode impedir que o acusado exerça plenamente seu direito de defesa, mas neste caso também não se pode imputar ao juízo processante qualquer responsabilidade pela alegada demora. O relator informou que a defesa de E.J. interpôs recurso em sentido estrito contra a pronúncia, tendo sido julgado improcedente, o que fez a defesa a recorrer ao Superior Tribunal de Justiça, e lá o recurso sequer foi admitido, o que ensejou a interposição de agravo. “O processo está caminhando, tendo em conta o fato de que há um grande número de réus. E tenho a notícia de que os demais réus, que não se utilizaram destes recursos, já foram julgados e condenados, menos este ora paciente, que está exercendo seu direito de defesa”, afirmou o relator ao manter a prisão e recomendar celeridade ao Superior Tribunal de Justiça no julgamento do agravo. A sugestão de remeter o processo ao Plenário partiu do Ministro Gilmar Mendes e foi acolhida pelos demais integrantes da Turma. O colegiado irá analisar a possibilidade de interpretação do artigo 421 do Código de Processo Penal de modo a permitir que eventuais recursos ao Superior Tribunal de Justiça, e mesmo ao Supremo, não impeçam o julgamento do acusado pelo Tribunal de Júri.

                                                           Como se sabe, o art. 421 do Código de Processo Penal exige que a decisão de pronúncia esteja preclusa para que os autos sejam encaminhados ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri. O objetivo da Segunda Turma é que a decisão do Pleno explicite se a preclusão se limita às instâncias ordinárias. Nesse caso, se o Tribunal de Justiça estadual confirma a sentença de pronúncia, eventuais recursos (Especial ou Extraordinário) não terão como retardar o Júri, porque não têm efeito suspensivo.

                                                           O Ministro Teori Zavascki reconheceu que, nesse caso, o julgamento vai ficar sujeito a uma condição resolutória, como acontece em todos os processos que prosseguem, embora tenham recursos pendentes sem efeito suspensivo. “Mas seria uma forma de compatibilizar a necessidade de não retardar o processo com o direito que o acusado tem de recorrer”, afirmou. A Ministra Cármen Lúcia lembrou que, em muitos casos, os titulares das Varas de Júri sequer têm os autos em mãos, enquanto tais recursos tramitam. “Recorrer é um direito, mas é preciso repensar essa estrutura”, afirmou. Para o Ministro Gilmar Mendes, a interpretação do Plenário será importante para desfazer a leitura que os Magistrados titulares das Varas de Júri fazem do referido art. 421, o que vai solucionar “a massa de processos pendentes de julgamento no âmbito do Tribunal do Júri”. O Ministro citou casos emblemáticos em que a apresentação dos recursos constitucionais retardou ao máximo o julgamento dos acusados pelo Tribunal do Júri.

                                                           Esta questão, evidentemente, toca profundamente o princípio da inocência, o postulado do devido processo legal e a garantia constitucional ao duplo grau de jurisdição.

                                                           Como se sabe, o art. 27, § 2º. da Lei nº. 8.038/90, dando efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário. Neste sentido, atentemos para a lição de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual esta norma “visa a regulamentar os recursos de forma genérica, não sendo aplicável, quanto aos efeitos prisionais, à esfera penal.”[3]

                                                           Também com este entendimento, José Antonio Paganella Boschi, para quem este parágrafo “endereça-se unicamente aos processos cíveis, porque nestes a execução provisória da sentença, mediante caução pelo autor, é perfeitamente admissível. Jamais as sentenças proferidas nos processos criminais, por implicar ofensa aberta, direta e frontal à garantia da presunção de inocência, antes citada.”[4]

                                                           Aliás, não é mesmo possível admitir-se o efeito somente devolutivo do recurso especial (e mesmo do extraordinário) na esfera penal. Na verdade, se nos limitarmos a interpretar literalmente este artigo chegaríamos forçosamente à conclusão que ele afronta a Constituição[5].

                                                           Ora, se o art. 5º., LVII, da Constituição proclama que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é de todo inadmissível que alguém seja levado ao julgamento popular, antes de decidida definitivamente a decisão de pronúncia.

                                                           Odevido processo legal deve garantir a possibilidade de revisão dos julgados. A falibilidade humana e o natural inconformismo de quem perde estão a exigir o reexame de uma matéria decidida em primeira instância, a ser feito por juízes coletivos e magistrados mais experientes.

                                                           Em França, segundo Étienne Vergès, “l´article préliminaire du Code de procédure pénale dispose in fine que ´toute personne condamnée a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction`.”[6]                                             

                                                           Ademais, a Constituição Federal prevê o duplo grau de jurisdição no seu art. 93, III (“acesso aos tribunais de segundo grau”) e pressupõe, evidentemente, uma decisão judicial e a sucumbência (prejuízo).

                                                           Há mais de vinte anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupação com “a tendência, bem visível entre nós, em virtude da grave crise que atinge o Judiciário, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemático e simplório, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal, incluída entre as que são asseguradas pela nossa Constituição.”

                                                           Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que “o estudo do duplo grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso meio, considerações maiores. Ou ele é simplesmente negado como tal ou, embora considerado como ínsito ao sistema, fica sem fundamentação mais acurada, em que pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por força da larga admissibilidade dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua multiplicidade.”[7]

                                                           Não esqueçamos que a “adoção do duplo grau de jurisdição deixa de ser uma escolha eminentemente técnica e jurídica e passa a ser, num primeiro instante, uma opção política do legislador.”[8]

                                                           O duplo grau de jurisdição tem caráter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê em seu art. 8º., 2, h, que todo acusado de delito tem “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”, e tendo-se em vista o estatuído no § 2º., do art. 5º., da CF/88, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Ratificamos, também, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.”

                                                           É bem verdade que a doutrina se debate a respeito da posição hierárquica que ocupam as normas advindas de tratado internacional. Parte dela entende que caso a norma internacional trate de garantia individual, terá ela status constitucional, até por força do referido § 2º.

                                                           Fábio Comparato, por exemplo, informa que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (…) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico”[9]: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.[10]

                                                           Ada, Dinamarco e Araújo Cintra, após admitirem a indiscutível natureza política do princípio do duplo grau de jurisdição (“nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles”) e que ele “não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, desde a República”, lembram, no entanto, que a atual Constituição “incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição (art. 102, II; art. 105, II; art. 108, II), prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (v.g., art. 93, III).”[11]

                                                           Com a Emenda Constitucional nº. 45, temos uma nova disposição constitucional, contida no art. 5º., § 3º., da Constituição Federal, segundo a qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

                                                           Aliás, segundo Luiz Flávio Gomes, em razão “do pensamento do Estado Moderno, da Revolução Francesa, do código napoleônico, onde reside a origem da confusão entre lei e Direito; os direitos e a vida dos direitos valeriam (exclusivamente) pelo que está escrito na lei; quando o correto é reconhecer que a lei é só o ponto de partida de toda interpretação (que deve sempre ser conforme a Constituição). A lei pode até ser, também, o ponto de chegada, mas sempre que conflita com a Carta Magna, perde sua relevância e primazia, porque, nesse caso, devem ter incidência (prioritária) as normas e os princípios constitucionais. A lei, como se percebe, foi destronada. Mesmo porque, ao contrário do que pensava Rousseau, o legislador não é Deus e nem sempre representa a vontade geral, ao contrário, com freqüência atua em favor de interesses particulares (ou mesmo escusos). Lei vigente, como se vê, não é lei válida. Sua validez decorre da coerência com o texto constitucional.”[12]

Vejamos, outrossim, estas observações de Dante Bruno D’Aquino:

“Como sua própria designação denota, a interpretação conforme a Constituição pressupõe um trabalho de exegese da norma infraconstitucional. Fundamenta-se, em primeiro plano, na superioridade hierárquica das normas constitucionais. Ou seja, no princípio pelo qual todas as normas devem se compatibilizar com a Constituição, encontrando nela, como já ressaltado por Kelsen, o seu fundamento de validade. Ao lado do primado da superioridade hierárquica das normas constitucionais está a presunção de legalidade da atividade legiferante do poder público. Esta presunção de legalidade, que, ressalte-se, admite prova em contrário, é o outro alicerce de alçada da interpretação conforme a Constituição. Noutro dizer, a superioridade hierárquica da Constituição Federal e a presunção de legalidade das leis demandam que, no exercício da atividade interpretativa, dê-se preferência ao sentido normativo que esteja consentâneo com a Carta Constitucional. (…) Importante constatar que a interpretação conforme a constituição, para além de uma categoria interpretativa distinta das modalidades clássicas, constitui um eficaz mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Ao identificar a interpretação mais harmônica com a Constituição, afasta da norma a possibilidade de interpretações que surtam efeitos inconstitucionais.”[13] 

Se temos a garantia constitucional da presunção de inocência, é evidente que não pode ser efeito de uma mera decisão interlocutória (como é a pronúncia) levar alguém, que recorreu ao Tribunal Superior ou à Suprema Corte, ao julgamento pelo Tribunal do Júri, com todas as mazelas que, sabidamente, ele constitui-se (considero o Júri, ao contrário de quase todos, uma instituição inteiramente contrária à Democracia).

                                                           Vê-se que não optamos pela interpretação literal do referido artigo, o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critério da interpretação conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigência ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição. Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”[14]

                                                           Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (…) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (…) ”[15]

                                                           Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[16] Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[17]

                                                           James Goldshimidt[18] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[19]

                                                           Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”[20]

                                                           Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio”: teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.[21]

                                                           A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente.[22] Como nos ensina o Professor Miguel Reale, “a norma é sempre momento de uma realidade histórico-cultural, e não simples proposição afirmando ou negando algo de algo. (…) Se a regra jurídica não pode ser entendida sem conexão necessária com as circunstâncias de fato e as exigências axiológicas, é essa complexa condicionalidade que nos explica por que uma mesma norma de direito, sem que tenha sofrido qualquer alteração, nem mesmo uma vírgula, adquire significados diversos com o volver dos anos, por obra da doutrina e da jurisprudência. É que seu sentido autêntico é dado pela estimativa dos fatos, nas circunstâncias em que o intérprete se encontra. (…) Dizemos, assim, que uma regra ou uma norma, no seu sentido autêntico, é a sua interpretação nas circunstâncias históricas e sociais em que se encontra no momento o intérprete. Isto não quer dizer que sejamos partidários do Direito Livre. (…) Assim, o Juiz “não pode deixar de valorar o conteúdo das regras segundo tábua de estimativas em vigor no seu tempo. (…) E, concluindo, arremata o nosso filósofo: “o reajustamento permanente das leis aos fatos e às exigências da justiça é um dever dos que legislam, mas não é dever menor por parte daqueles que têm a missão de interpretar as leis para mantê-las em vida autêntica.”[23]

                                                           Carlos Maximiliano, a propósito, ensinava: “Em se tratando de normas formuladas por gerações anteriores, o juiz, embora dominado pelo intuito sincero de lhes descobrir o sentido exato, cria, malgrado seu, uma exegese nova, um alcance mais amplo, consentâneo com a época. (…) Ante a imobilidade dos textos o progresso jurídico se realiza graças à interpretação evolutiva, inspirada pelo progredir da sociedade.”[24]  

                                                           Vê-se que “las leyes son e deben ser la expresión más exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideración del conjunto de las contingencias históricas, en medio de las cuales fueron promulgadas.” (grifo nosso)[25]

                                                           Atenta-se, com Maximiliano, que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”[26]

Para finalizar, recorremos, mais uma vez, a Larenz:

                                                           “Mediante a interpretação ‘faz-se falar’ o sentido disposto no texto, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. A esse propósito, o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que nós sabemos que o intérprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo.”[27]

                                                           Oxalá, desta vez, a Suprema Corte assegure o cumprimento da Constituição.