RESUMO

 

O presente trabalho é uma análise a respeito da Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, inovadora na criação do procedimento  de recuperação judicial e extrajudicial de empresas. A nova Lei de Falências regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica pelas leis comerciais. Os seus princípios mais relevantes, que servem de norte aos exegetas são: preservação da empresa; separação dos conceitos de empresa; viabilidade; retiradas das inviáveis; proteção aos trabalhadores; redução do custo do crédito no Brasil; celeridade e eficiência dos processos judiciais; segurança jurídica; participação ativa dos credores; maximização do valor dos ativos do falido. Na mesma ocasião, a Câmara aprovou também uma reforma pontual do Código Tributário Nacional (CTN), contemplando alguns dispositivos relacionados à falência e recuperação de empresas. O objetivo deste texto é ressaltar a importância da reforma de nossa legislação de falências e de recuperação de empresas, avaliando suas principais alterações. A primeira parte desse trabalho trata das modificações ocorridas nos processos de falência e recuperação de empresas com a nova legislação. A segunda parte procura justificar a importância de se elaborar um bom plano de recuperação judicial, enfatizando seus principais aspectos de admissibilidade. A terceira parte aborda as modificações ocorridas no Código Tributário Nacional, enquanto a quarta e última contempla as considerações finais.

 

 

PALAVRAS-CHAVE: Recuperação Judicial.Conservação da Atividade Produtiva.Plano de recuperação Judicial.Alterações no Código Tributário Nacional.

 

 

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho, trata-se da análise, sobre as mudanças introduzidas pelo Projeto de Lei 4.376/93, sobre a Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005  (LRE), que modificou a disciplina jurídica aplicável  às   empresas em dificuldade , substituindo o Decreto  Lei 7.661 de 1945 , a antiga Lei de Falências e Concordatas.

A Lei muda tanto no próprio conceito e no tema, como na denominação que não se chama mais falência. É a nova Lei de recuperação judicial e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

A maioria das empresas não conhece as estruturas legais nem as obrigações que fazem parte de uma sociedade empresária. Por conta disso, terminam em dificuldades financeiras e por conseqüência, buscam por necessidade de sustentação, meios alternativos para o funcionamento e financiamento de sua atividade.

Neste momento, a importância do Estado é fundamental, pois é reinserido em um modelo moderno, onde retira do indivíduo a possibilidade de resolver por conta própria seus litígios, e busca de forma corporativa, envolvendo todos os atores em busca do entendimento para a solução do problema.

Não é absoluta a afirmação, de que simplesmente podemos extinguir, por amparo legal e por ato judicial, uma empresa que em determinado momento, se encontra em situação de insolvência. O que explica a manutenção do negócio, é a possibilidade de reversão do estado em que se encontra, o que pode se concretizar através de novas estruturas de bases, funcionais ou administrativas.

Um processo de falência de maneira geral é demorado, doloroso e conflitante, pois falências, concordatas ou recuperação sempre significam algum tipo de concessão ou ainda perdas realizadas por todos os envolvidos, demandando um conjunto mínimo de regras, normas e procedimentos para facilitar seu andamento e minimizar os prejuízos deles decorrentes.

A legislação falimentar é matéria econômica, social e jurídica complexa, envolve a definição de uma série de procedimentos e prioridades que podem eventualmente ser conflitantes com outras normas e regras vigentes. Podemos citar regras de legislação

trabalhista, direito e organização societária, legislação tributária e ainda a lei civil, por isso que uma boa lei deverá ser construída com bases em regras e procedimentos compatíveis com o ordenamento jurídico nacional, refletindo os valores e prioridades de seu tempo.

O que de fato existe de novidade na Nova Lei de  Recuperação de Empresas , é a possibilidade de  sua recuperação judicial e extrajudicial.A maneira como poderá ser solicitada a recuperação, tanto judicial, como extrajudicial, é tipificada, de forma clara e ampla na nova legislação.

Neste trabalho ,enfatizamos que a nova legislação é um fato novo dentro do ordenamento jurídico nacional. Não somente reconhece a importância do gravame jurídico, como estabelece, que toda a organização é um ente social de responsabilidade com os mais diversos setores econômicos, e sua inter-relação, mesmo complexa, se funde no bem estar social ,como também no crescimento e desenvolvimento sustentável da economia nacional.

Esta recente Lei, traz inegáveis e positivas alterações nos procedimentos a que se propõe, favorecendo a recuperação das empresas e quebrando inúmeros paradigmas já consagrados no raciocínio do empresário e consumidores brasileiros.

O modelo de recuperação, apesar de legislação recente, já se tornou de grande utilização, permitindo que empresas economicamente viáveis, permaneçam em funcionamento.

 Conforme SALAMANCHA[1],  na vigência da lei anterior, das empresas que buscavam socorro na concordata judicial, somente 17% se recuperavam, enquanto as restantes 83% acabavam falindo. E o que é pior, na maioria das vezes, o valor arrecadado com a venda dos bens da falida não era suficiente sequer para pagar as dívidas trabalhistas e tributárias, e quem perdia com isso eram os demais credores, em especial a grande massa de credores quirografários.

Toda vez que surge uma lei nova, as opiniões se dividem. Alguns a enaltecem. Outros a criticam negativamente.

O funcionamento da lei dessa forma sempre dependerá de aplicadores competentes, honestos, diligentes e interessados.

Parodiando um velho provérbio da sabedoria chinesa: se o homem errado usa a lei boa, ela funciona erroneamente; se o homem correto usa a lei ruim, ela funciona corretamente.

 

 

CAPÍTULO 1

 

A NOVA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

 

Este capítulo pretende uma análise detalhada a respeito da história do instituto de falências.

 

 

1.1 – Uma Breve Revisão Histórica

 

O cumprimento das obrigações, sempre foi uma preocupação nas relações da humanidade. No direito quiritário, a fase mais primitiva do direito romano, admitia-se a adjudicação do devedor insolvente, ou seja, o próprio devedor respondia pela obrigação, que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor, em caso de não solvência o credor, podia vendê-lo como escravo no estrangeiro, ou até mesmo matá-lo.

Este sistema durou até 428 a.C. ,sendo substituído pela promulgação no direito romano da execução patrimonial, conhecida como Lex Poetelia Papírica[2]. Posteriormente, foram promulgadas ainda pela bonorum venditio (instituída pelo pretor Rutilio Rufo), o desapossamento dos bens do devedor, o qual era feito por determinação de um pretor, nomeado um curador (curador bonorum) , que administraria os bens do devedor. Em 737 a.C., a Lex Julia Bonorum criava o cessio bonorum, o qual facultava ao devedor a cessão de seus bens ao credor, que podia vendê-los separadamente, surgindo e reconhecendo assim o termo falência.

A expressão falência tem origem no latim – fallere, o qual significa enganar, falsear.

Durante a idade média ,o Estado assume, através da tutela estatal, os casos de falências, condicionando a atuação do credor à disciplina judiciária. Os credores deveriam se habilitar judicialmente , para que fosse processada a arrecadação dos bens do devedor. Neste período, se o devedor tivesse agido por meio de fraude ao patrimônio, poderia ser a ele imposta pena de infâmia, com outras penas vexatórias, inclusive dando  poderes ao comissário de falências, prender o devedor, reconhecendo a falência como um delito.

No período que compreende o século XVIII até XIX, existiam duas formas de entender falências, uma resumia-se no modelo de que o instituto de falência abrangia tão somente o comércio, conhecido como Franco-Italiano, e o outro, o qual não diferenciava o alcance da falência, fazendo-se incidir sobre qualquer devedor, chamado de sistema Anglo – Saxão por ser aplicado na Inglaterra.

A partir da Lex Poetelia Papiria, apenas o patrimônio do devedor passou a responder pelas suas dívidas. Mas durante muito tempo ainda, considerava-se o falido um infame.

Na França, por exemplo, conforme nos relata LIMA[3],os falidos somente podiam circular pelas ruas usando um boné verde, que os identi- ficava e discriminava

No Brasil, durante o período colonial ,foram aplicadas as normas existentes em Portugal, chamadas de Ordenações Afonsinas, substituídas posteriormente pelas Ordenações Manuelinas, elaboradas pelo Rei Dom Manoel, onde, ocorrendo falência ,o devedor seria preso até quitar suas dividas ou cederia seus bens aos credores, e assim evitaria a prisão.

Em 1756 o Marquês de Pombal emite um Alvará que obrigava o devedor a se apresentar a Junta do Comércio, onde este deveria expor a verdadeira causa da falência, e ainda, colocando a disposição da junta todos os bens, e também o livro diário, no qual deveriam estar reconhecidos todas as movimentações de mercadorias e também a relação das despesas, assim, a Junta do Comércio poderia fazer um levantamento de todos os bens e deveria publicar por meio de edital a convocação dos credores.

Durante o período republicano, diversas legislações foram apresentadas para regular o processo falimentar: a) a constituição de meios preventivos à falência, sendo a moratória, cessão de bens e o acordo preventivo (Decreto 917/1890); b) restrição as fraudes (Lei 859/1902); c) classificação dos créditos (Lei 2.024/1908) e, d) redução da quantidade de síndicos de três para um e ainda institui a quantidade percentual de créditos para conceder concordata (Lei 5.746/1929).

Em 1945 foi instituída uma nova legislação de falências por meio do decreto-lei nº 7.661 de 21 de junho. Ela trouxe inovações para a época, aboliu a assembléia  dos credores , deu poderes ao juízo, e o Estado concedeu o benefício da concordata preventiva e suspensiva ao devedor.

Quase quatro décadas após, foi apresentado ao Congresso Nacional, um novo projeto de lei, PL 4.376/93, que tramitou por mais de uma década e foi aprovado e sancionado  em 09 de fevereiro, sendo a lei nº 11.101/2005.

A nova lei, evidencia a preocupação na manutenção da atividade econômica,e reconhece,que a simples liquidação de uma empresa,provoca graves conseqüências para a sociedade e para o Estado. O direito falimentar é chamado a auxiliar na administração deste processo, de forma a possibilitar , que a empresa possa ser mantida em atividade, através de um planejamento estratégico, que propicie a sua reestruturação financeira e econômica

Outro argumento para compreendermos a importância deste tema, diz respeito a necessária diferenciação entre a viabilidade econômica e a viabilidade financeira. Uma empresa pode apresentar viabilidade financeira e não ter viabilidade econômica, ou seja, o fato de um ente empresarial, ter capacidade de quitar suas obrigações, não resulta do movimento da atividade empresarial, em um determinado momento, ser lucrativo ou não, depende tão somente da verificação da estrutura de capitais.

O princípio jurídico que sintetiza os interesses presentes na nova legislação é conhecido como o princípio da conservação ou continuidade. Ele reconhece a importância da empresa para a sociedade e procura indicar mecanismos jurídicos suficientes para a sua manutenção e proteção. Fundada no principio da conservação da empresa, surge um novo Direito Concursal, devido ao fato da perspectiva de quebra de um negócio, ser reconhecido somente como uma solução imediata ,através de um processo de liquidação.

Quanto à natureza jurídica da falência, os debates se concentram entre duas posições: de um lado a corrente da natureza processual e de outro lado a corrente da natureza substantiva. A primeira afirma que a natureza jurídica do instituto da falência é meramente processual. O principal argumento, é o caráter de execução coletiva , no qual é apurado o ativo e o passivo, pagando-se aos credores, na referência proporcional de seus créditos.

Assim, no processo falimentar, ocorre simplesmente a transferência do patrimônio do devedor, para o do credor, através da prestação jurisdicional. Para os doutrinadores da natureza substancial da falência deve entrar em questão a natureza creditória anterior, e não a posterior instauração de um processo para o recebimento dos créditos devidos. O processo falimentar não deve ficar restrito a simples liquidação do patrimônio do devedor, deve buscar sim, a preservação do negócio em crise econômica, a qual deverá sujeitar-se ao cumprimento de um plano reorganizatório, acompanhando assim, os modelos implantados nos países mais desenvolvidos e inseridos no modelo globalizado.

Nas palavras de Comparato, “podemos afirmar que a reorganização econômica da empresa auxilia na melhor observação de sua função social, porque atinge o interesse público existente na continuação da atividade funcional da empresa”[4].

O ponto fundamental, é a dissociação entre empresa e empresário (gestor) possibilitando assim o afastamento do dirigente da empresa, sem cessar a atividade funcional da mesma.

Tal dissociação, proporciona uma melhor administração, o que dá viabilidade ,e gera critério, que pode ser catalisado, para redefinir os rumos da empresa, tornando-a ainda viável, pois entre os muitos fatores que possam ter provocado as dificuldades, pode-se elencar a gestão, através de seus planos estratégicos mal elaborados que colaboraram para a situação de insolvência, portanto terá privada sua função no negócio.

 

 

1.1.2 – As Mudanças na Nova Lei Brasileira

 

 

A insolvência sempre foi, é e será algo triste, incômodo, dramático; às vezes, terrível e catastrófico. O que muda com relação a ela é a maneira como a sociedade e o Direito a enfocam.

Como bem assegura QURIROZ, [5]No Brasil a empresa em crise ainda carrega o estigma de fracasso, morte. Falência para o brasileiro significa derrota. É comum o empresário no Brasil deixar exaurir seu patrimônio até que não tenha mais solução.

Deve-se agir para que esse estigma que recai sobre as empresas em dificuldades seja eliminado. Sem embargo, esse objetivo apenas será alcançado quando existir uma imediata investigação por fraude associada a todos os pedidos de recuperação e falência, e que os promotores de justiça deixem claro que eles irão concluir suas investigações prontamente caso não haja suspeita de fraude. Que, em havendo a fumaça do bom direito o pressuposto seja o da boa fé, e não generalizar que haja suspeita em todo e qualquer pedido de recuperação e falência.

Durante muitos anos, considerava-se a insolvência como verdadeiro crime, e o devedor insolvente podia responder com o seu próprio corpo pelas dívidas contraídas.

A legislação de falências e concordatas regida pelo Decreto Lei 7.661/45, foi instituída em uma época em que o modelo de empresas predominante no Brasil era as familiares ou as individuais.

Quando as falências eram decretadas e o síndico nomeado pelo juiz, o ato seguinte era fechar ou lacrar a empresa, levantar os bens remanescentes de forma a proteger os interesses patrimoniais dos credores envolvidos.

Quando a legislação foi instituída, o artigo 139 do Decreto Lei 7.661/45, previa a “concordata”, a qual segundo o artigo supracitado, poderia ser preventiva ou suspensiva, conforme for pedida em juízo antes ou depois da declaração de falência. Com esta redação, tinha-se como objetivo principal a proteção e garantia da continuidade da empresa devedora e do direito dos credores, mediante o alongamento do perfil da dívida da empresa.

A nova legislação sobre a falência, tem seu diferencial centralizado na proposição da manutenção da atividade econômica. A manutenção da atividade empresarial é vista como uma função do Estado, de maneira a permitir recuperar a atividade econômica, fortalecendo assim ,o circulo virtuoso da economia, para que a sociedade tenha o menor impacto possível com planos de reestruturação, de maneira que possa recuperar o que for viável e liquidar de vez aquilo que é ineficiente, e que poderá gerar uma “sangria” dos recursos do Estado.

 

 

1.1.3 – Recuperação Extrajudicial

 

 

A recuperação extrajudicial,na verdade, não se trata de inovação, já que o direito brasileiro tinha instituto semelhante, com o nome de concordata amigável, abolido, porém, no regime falimentar instituído pelo Decreto-lei 7.661/45. Recuperação extrajudicial é um acordo privado entre credor e devedor que poderá ser levado a Juízo para homologação.

Decorridos sessenta anos, não se falou mais nele. A concordata amigável, no regime que vigorou até 2005 era proibida legalmente, a ponto de ser causa suficiente para a decretação da falência.

Pela concepção legal, se a empresa devedora convoca seus credores e lhes diz: “devo, não nego, mas não tenho como pagar”, seria o mesmo que dizer: “estou falida”. Só resta formalizar sua falência pela sentença judicial.

O que surgiu foi a recuperação extrajudicial, com muita semelhança com a antiga e abolida concordata amigável.

O devedor pode negociar fora dos tribunais com seus principais credores e aprovar um plano de pagamento para suas dívidas.

A empresa devedora convoca seus credores e expõe a eles seu estado de crise econômico-financeira; reconhece seus débitos, mas está momentaneamente com caixa baixa para pagá-los.

Em outras palavras, seu ativo não consegue fazer face ao seu passivo, e, se os credores concordarem em lhes conceder certas facilidades, poderá a empresa devedora honrar seus débitos em outro momento.

Apresenta aos credores um plano, especificando as formas de pagamento e os mecanismos que utilizará para safar-se da situação de crise econômico-financeira.

É sabido que a falência da empresa representa o sucateamento de seu patrimônio. Em conseqüência, os credores vão reaver seu crédito de forma morosa e bastante desgastado.

Será preferível então, receber seu crédito de forma parcelada ou com alguma quebra, do que nada ou quase nada. Formulam acordo com a empresa devedora, nomeando um fiscal para acompanhar  seus procedimentos  e cercando-se das garantias do cumprimento do acordo.

Celebrado o acordo, a empresa devedora requer sua homologação judicial , transformando-o em processo.

O plano será extrajudicial só na fase inicial, até o momento da homologação, passando agora à alçada judicial.

Porém, até então, houve liberdade das partes envolvidas na relação creditória; essas partes discutem seus problemas, sem intervenção do juiz ou do Ministério Público; celebram acordo que nem precisaria ser levado à justiça, mas terão maior segurança no cumprimento desse acordo, se este tiver a tutela judicial.

A sentença judicial, que homologar o plano de recuperação extrajudicial, constituirá título executivo judicial, tal como previsto no Código de Processo Civil.

Assim sendo, se a empresa devedora não cumprir o acordo celebrado, os credores poderão executá-la, instruindo a execução com a sentença, ou requerer a falência da empresa faltosa.

Aliás, o Direito de Recuperação da Empresa procurou livrar a Justiça de tão pesados encargos, tanto que o Ministério Público quase não participa do procedimento concursal, a não ser na possível existência de crime ou alguma irregularidade processual.

A recuperação extrajudicial leva o direito mais para a área privatista, pois se trata de relacionamento entre pessoas privadas, tanto a empresa devedora como os credores.

A empresa devedora poderá até selecionar os credores que entrarão no plano de recuperação judicial, deixando fora alguns, cujos créditos serão satisfeitos normalmente, por ocasião do vencimento.

Três tipos de crédito foram legalmente impedidos de inclusão no plano de recuperação extrajudicial.

Primeiro os trabalhistas e de acidentes do trabalho; essa exclusão foi recebida em silêncio, o que é natural; a Lei de Recuperação de Empresas tutela especialmente o direito dos funcionários da empresa em estado de crise econômico-financeira, visto que eles vivem dela: não têm outras fontes de renda geralmente. Além disso, se a empresa não paga seus empregados, eles cruzam os braços, agravando seu estado patológico.

Outro tipo de crédito excluído da recuperação extrajudicial, foi o dos créditos fiscais, as obrigações da empresa para com os cofres públicos.

Houve, a princípio, muitas queixas, porquanto, em nossos dias, a maior parte dos débitos empresariais, é para com o Governo; haja vista o estado pré-falimentar da Varig, cujos débitos são em 70% para com o Poder Público.

Todavia, as explicações dadas pelo fisco, esclarecem a justificativa do critério adotado ,quanto aos débitos públicos. A empresa devedora pode celebrar acordo com o próprio fisco, parcelando seus débitos tributários.

Há outros aspectos mais importantes a considerar, como, por exemplo, o que acontece com as contribuições ao INSS, que a devedora desconta do salário de seus empregados.

A empregadora é apenas intermediária, tirando do salário de seus empregados a contribuição que eles entregam ao INSS para garantir sua aposentadoria, para recolhê-la à Previdência; entretanto, embolsa esse dinheiro que não lhe pertence, o que constitui crime de apropriação indébita.

Mesmo assim, o INSS convalida esse crime, com o compromisso de a empregadora indenizar, concedendo-lhe financiamento. E na hora de pagar, a empresa infratora propõe a recuperação extrajudicial, querendo prorrogar o pagamento que já tinha sido prorrogado.

O INSS exige o pagamento da taxa de previdência, e, se não houve acordo anterior, a empresa devedora poderá parcelar seu débito diretamente com o INSS, recebendo certificado que a habilitará a obter a recuperação extrajudicial.

Imprescindível para a recuperação extrajudicial é a apresentação pela empresa devedora, aos credores, do plano de recuperação judicial, que será aprovado por eles, ou por acordo assinado por todos ou pela Assembléia Geral de Credores.

Se esse plano for aprovado por credores de mais de 3/5, vale dizer, 60% dos créditos de cada espécie por eles abrangidos, a recuperação extrajudicial atingirá todos os credores e não apenas os credores que tenham aprovado o plano.

Quando se fala em créditos de espécies, entende-se que sejam das espécies de trabalhistas, com garantia real e quirografária.

 

 

1.1.4 – Recuperação Judicial

 

 

A recuperação judicial é tida, por alguns doutrinadores, como a principal alteração proposta pela nova lei,pois permite ao devedor ,apresentar um plano de pagamento aos seus credores, baseado na sua situação particular.A forma de pagamento pode se basear em seu fluxo de caixa, na venda de ativos e até na troca de dívidas por participação acionária.

Isto porque, através deste processo, se torna possível a reestruturação  de empresas consideradas viáveis, por meio de acordo entre estas e uma comissão formada pelos credores.

Diferentemente da recuperação extrajudicial , mencionada no item anterior, a recuperação judicial, não tem início com uma tentativa direta de acordo entre devedor e credores. Nesse instituto, o devedor apresenta ao Judiciário um plano de recuperação, contendo um diagnóstico da situação financeira da empresa e sua proposta para a renegociação das dívidas, inclusive as trabalhistas e tributárias.

A proposta , será então submetida a uma Assembléia Geral de Credores, que poderá aprová-la ou rejeitá-la.

Durante 180 (cento e oitenta) dias, ficam suspensas todas as execuções de créditos e, nesta fase, apenas o Fisco tem o direito de executá-los.

Havendo acordo, o juiz homologará o plano de recuperação elaborado pela empresa; caso contrário, terá início o processo de Falência. Durante esse período, a empresa não poderá aumentar gastos, despesas ou contratar empregados, exceto se houver concordância do juiz, ouvidos os credores.

 

 

1.1.5 – Falência

 

 

Embora o legislador tenha eliminado os institutos da concordata preventiva, concordata suspensiva e da continuidade dos negócios do falido, a possibilidade de decretação de falência continua a existir, mesmo com a inserção das possibilidades de recuperação extrajudicial e judicial da empresa.

A falência é basicamente um processo de execução coletiva, ocorrendo arrecadação e venda judicial forçada de todos os bens do falido, para posterior rateio proporcional aos credores, segundo a classificação estabelecida pela legislação.

A falência poderá ser requerida:

a)pelo próprio devedor;

b) pelo credor;

c) em decorrência de decisão que, por qualquer motivo, julgue improcedente o pedido de recuperação judicial;

d) pela não-aprovação do plano de recuperação judicial;

e) pela conversão de um processo de recuperação judicial em Falência, quando uma obrigação essencial do empresário for descumprida.

Em relação aos direitos do credor para requerer a falência de seu devedor, quase nada foi alterado em relação à antiga legislação, nem mesmo aos aspectos processuais.A maior alteração buscou acabar com os pedidos de falência por dívidas de pequeno valor.

Destaca-se que para requerer o pedido de Falência será exigido, no mínimo, crédito equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos.

 

 

1.1.6 – Principais Mudanças Introduzidas Pela Lei 11.101/2005

 

 

a) Mudanças nos termos e suas implicações: a Lei de Falências e Concordatas nº 7.661 de 1945, foi substituída por outra que “regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores, pessoas físicas e jurídicas, que exerçam atividades econômicas, regidas pelas leis comerciais, e dão outras providencias”.Desaparece, assim, a concordada preventiva e suspensiva , passando a dar lugar ao processo de recuperação judicial, a falência continua basicamente como está, aberta a possibilidade de cessão da empresa após a falência.

b) Sujeito passivo: somente poderão requerer a recuperação judicial, extrajudicial e a falência às sociedades simples e os empresários .Vedado para as cooperativas, o agricultor, o artesão, o prestador de serviço ou ao que exerce atividade profissional organizada preponderantemente com o trabalho próprio ou dos membros da família.

c) Recuperação extrajudicial: até a legislação anterior convocar os credores com proposta de ampliação nos prazos de pagamentos de obrigações era motivo característico de falências, a partir da nova lei esta será uma forma de prevenção para o devedor em dificuldades, salvo os créditos trabalhistas e tributários que não estarão sujeitos ao plano.

d) Ministério público: o ministério público passou a intervir antes do processo de falência do devedor e não a posteriori como acontece até então.

e) Sobre as penas pecuniárias e as multas: não existe uma certeza concreta sobre as penas pecuniárias e se as multas contratuais poderão ser exigidas no processo de recuperação judicial, esta exigência está expressa somente no caso de falência, porém multas ambientais e os depósitos no fundo de garantia do tempo de serviço serão exigidos tanto na recuperação judicial como na falência.

f) Obrigação de Informação: o administrador judicial representava a massa nas ações de natureza trabalhista durante a falência, com a nova lei o administrador deverá fazer publicar o estado de dificuldade de maneira formal, quanto a Fazenda Pública e o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) serão intimados pessoalmente para que acompanhem o processo de pedido de recuperação;

g) Direito de prioridade no recebimento dos créditos nos processos de recuperação judicial e falência: os créditos oriundos da relação de trabalhos terão prioridade no recebimento tanto nos processos de recuperação judicial como no de falências. Esta ordem poderá ser modificada pela Assembléia de Credores nos processos de recuperação judicial ou extrajudicial. Após a abertura do plano de recuperação os credores posteriores terão prioridade de recebimento, motivo pelo qual haverá a obrigação de informação do estado empresarial, os créditos com garantias reais e os tributários ocuparão a ordem respectiva e no final restarão os créditos quirografários e por último os créditos subordinados;

h) Mudança dos órgãos nos processos coletivos: foram extintos os termos, comissários para as concordatas e síndico para os processos de falências. Ficam criadas as figuras do administrador judicial, nomeado pela abertura do processo de recuperação, com o dever de co-gestão dos negócios da empresa, servindo tanto para a recuperação como para os casos de falências, criado o Comitê de Recuperação, responsável pela fiscalização da gestão do devedor, o qual terá seguinte formação: 1 (um) representante pela classe de trabalhadores com 2 dois) suplentes – 1 (um) representante da classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes – 1 (um) representante da classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes;

i) Finalidade da Recuperação Judicial: visa a continuidade do negócio de empresas viáveis, a manutenção de empregos e o pagamento dos credores, a antiga lei difere da atual no sentido da formalização, a preocupação é social e o seu meio de atuação, não existe ordem prioritária na nova lei;

j) Da abertura do processo de recuperação judicial: antigamente durante a fase de concordata o devedor solicitava via juízo uma proposta de pagamento dos seus débitos, quando os requisitos eram preenchidos o julgador determinava o deferimento do processo; com a nova legislação esta proposta deverá ser apresentada para um comitê de credores, seguido de um plano detalhado de como será efetuada esta operação. O plano de recuperação é aberto por uma fase preparatória de até 180 dias podendo ser estendido para mais 90 dias.

No plano deverá estar evidenciado, se necessário for, as possibilidades de cisão, fusão ou cessão de quotas ou ações da sociedade e ainda a substituição total ou parcial dos administradores e o aumento de capital.

k) A falência: no modelo antigo poderia ser considerado falido o devedor que fosse impontual e ser protestado por um único devedor, independente do valor da dívida. Com a nova lei o valor mínimo para esta operação se concretizar terá que ter como base o valor de 40 (quarenta) salários mínimos para grandes e médias empresas e de 20 (vinte) salários mínimos para as micro e pequenas empresas;

l) Dos atos praticados que prejudicam os credores e são considerados nulos: o prazo que anteriormente era de 60 dias a partir de agora será de 90 dias do período suspeito, tornando o patrimônio global do devedor como garantia para pagamento dos credores.

m) A responsabilidade penal: há mais rigor no aspecto penal, com a tipificação dos novos crimes e o aumento das penas, com a prisão preventiva do devedor e de seus representantes;

n) A venda dos bens do falido: não há a necessidade de formação de quadro geral de credores para que ocorra a venda dos bens;

o) A cessão da empresa, mas não da pessoa jurídica: pode existir a cessão da empresa com a extinção do débito do devedor sem que seja transferido o passivo trabalhista e tributário, ou seja, a empresa continuará se mantendo em atividade;

p) Os bens particulares dos réus se tornam indisponíveis: não há limites para a responsabilidade solidária, no que tange aos administradores e controladores, que poderão ter seus bens indisponíveis,  com a decretação da falência.

Assim, no novo instituto regulador ,proposto pelo Estado, podemos facilmente verificar avanços em conceitos, no sentido de adequação ao que vem sendo utilizado no mundo globalizado, além de que , o novo instituto traz algumas vantagens competitivas, no sentido de que, dificultará os atuais mecanismos processuais de credores e devedores , que inviabilizam a utilização produtiva dos meios de produção.

Na nova lei o processo de recuperação prevê a participação efetiva dos credores nos planos de reestruturação.

A manutenção de uma empresa pode ser positiva sob o ponto de vista dos credores, se considerarmos que a redução no valor da dívida pode ser menor do que os ganhos de eficiência, quando tem origem verificada na quebra do circulo virtuoso do mercado. Converter a dívida , ou parte da divida de um credor, em participação no capital , pode ser uma atenuante para o credor. Recuperar uma empresa, por vezes é melhor, tendo em vista a incapacidade da visualização em demonstrações financeiras dos valores reais dos bens intangíveis.

Neste sentido, o Estado tende a conceber uma legislação, que se demonstre capaz de promover ações de interesse individual , comandada em forma coletiva, pois todos os  credores estarão em busca de seus direitos.

Por outro lado , podemos citar problemas com a coordenação dos credores.Portanto, ainda cabe ao Estado, como ente regulador, criar mecanismos de incentivos aos credores ,para que privilegiem a recuperação da empresa em dificuldades, de modo a criar um clima de confiança , gerando assim ,  fontes de créditos alternativos.

Por outro lado, estudos recentes de La Porta et al[6]. demonstram que:

 

o desenvolvimento do crédito está intimamente relacionado com o nível de proteção dos credores e a qualidade do judiciário é determinante para a expansão do crédito, a razão entre crédito e PIB é maior nos países que existe proteção para os credores e a eficiência do sistema judiciário.

 

Nesta situação de incerteza, o meio encontrado pelos intermediadores/sistema financeiro, para não deixar de conceder créditos para este tipo de empreendedores , é o uso da alienação fiduciária dos empréstimos, ou seja, o tomador ao acessar a linha de crédito cedida, deverá disponibilizar como garantia , algum bem, e ainda, nos mais diversos casos , as instituições financeiras se utilizam dos meios de aval dos próprios administradores e/ou acionistas, pessoas físicas, para garantir o direito de pagamento dos empréstimos contraídos.

Porém, a eficácia destes instrumentos de garantias dos ativos dos credores, depende prontamente de uma legislação falimentar com clareza e da ação do judiciário.

Assim, observa-se que, cada vez mais, o governo tem pautado a sua agenda de reformas , pelos interesses relativos ao bom desempenho do sistema financeiro.

O aperfeiçoamento do sistema falimentar cria mecanismos , que possibilitam a promoção e segurança do desenvolvimento econômico sustentável. Assim , para compreender o significado da nova lei de falência é necessário considerar, dentre outros, os seguintes elementos:

a) o baixo desenvolvimento do crédito tem custos que se elevam até a redução na taxa de crescimento;

b) processo de internacionalização mudou as perspectivas concorrenciais entre as empresas nacionais;

c) empresas que não conseguem acessar crédito, têm características de vida curta no mercado em que estão inseridas, ou seja, tem menos chance de sobrevivência;

d) baixo desenvolvimento do mercado financeiro define restrições para as empresas e promove a concentração de mercado e , como conseqüência , aparece o efeito da desnacionalização sendo vital o fortalecimento para a competição no mercado doméstico;

e) crédito restrito é somente mais uma forma de concentração de renda, pois aqueles que possuem recursos , têm mais facilidade e oportunidades de acessar os recursos;

f) a legislação falimentar tem efeito na taxa de juros, conhecido no mercado financeiro como spread[7] bancário.

Na interpretação de FAZZIO JR[8], “ao formular um pedido de recuperação, o devedor está apenas dizendo:quero deixar de descumprir, quero voltar a cumprir, tenho capacidade de faze-lo.”

Cabe aos credores, conceder ou não, a recuperação.Primeiro, verificam se realmente a empresa  do devedor é viável.Depois, analisam se o modo de recuperação proposta atende a suas expectativas.Os árbitros da recuperação judicial são os credores.O Estado-juiz apenas homologa.

1.1.7 – Classificação dos Créditos

 

 

O pagamento dos credores responderá a uma nova ordem de prioridade, diversa da estabelecida pela Lei nº 7.661/1945, que concede prioridade ao pagamento dos créditos de natureza trabalhista e fiscal.

Conforme entendimento de FAZZIO JÚNIOR[9], o intento da lei é sempre a primazia do equilíbrio dos interesses em jogo na concorrência dos credores , sobre o ativo disponível do devedor.

O novo texto estabelece , que os créditos com garantia real (dívidas bancárias) , passam a ter prioridade no processo de Falência, abaixo  apenas dos créditos trabalhistas, estes limitados ao valor equivalente a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos.

Ressalvados os créditos derivados de relações de trabalho, limitados a 150(cento e cinqüenta) salários mínimos por credor , e os acidentários, a classificação dos créditos na falência obedece a seguinte ordem:

-créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

-créditos tributários;

-créditos com privilégio especial;

-créditos com privilégio geral;

-créditos quirografários;

-multas contratuais e penas pecuniárias;

-créditos subordinados.

Com isto, os bancos, principais credores de garantia real, irão contar com a segurança de poder recuperar o valor do empréstimo , antes que as dívidas com o Fisco sejam pagas.

O governo acredita , que este aumento de garantia irá refletir positivamente no risco dos empréstimos bancários , e , deverá causar , a diminuição do spread bancário, considerado um dos mais altos do mundo.

Além disso, para o pagamento das dívidas, o devedor poderá ter seus bens vendidos , sem a necessidade de composição do quadro geral dos credores.

O Projeto de Lei no artigo 49, reza que, estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial  , todos os créditos anteriores ao pedido de recuperação, com as obrigações contratuais mantidas segundo o que fora estabelecido anterior ao pedido de recuperação, inclusive no que diz respeito a atualização monetária e juros, porém se os credores aceitarem no plano de recuperação nova forma contratual, este será homologado

 

 

1.1.8 – O Governo e os Credores

 

 

A Nova Lei de Falências é defendida pelo governo e pelos credores diretos, ou seja, empresários e bancos , por ser um novo instrumento que possibilitaria de maneira fundamental  , o desenvolvimento econômico no Brasil, argumentando que a legislação atual é ultrapassada e não mais atende as necessidades e exigências do mercado.

Os bancos viram a Nova LRE com muito entusiasmo. Em um estudo , do economista chefe Luiz Roberto Troster , economista chefe da FEBRABAN , diz que a antiga lei inviabilizava a sobrevida do empreendimento, eliminava fontes de emprego e permitia fraudes na liquidação de ativos produtivos.

Já para o advogado membro da OAB , Alfredo Bumachar[10] , que presidiu a comissão e elaborou o projeto original de recuperação em 1993, os credores não terão o interesse primeiro de recuperar a empresa, pois o intuito de sua participação é meramente o recebimento de seus créditos.

 

 

1.1.9 – A Ação dos Bancos na Nova Lei de Falências

 

 

A intervenção do Banco Central do Brasil , foi incisiva no processo de alterações no novo modelo falimentar brasileiro, em favor do sistema financeiro brasileiro, entre elas a mudança na nomenclatura de “Liquidação Judicial”, conforme projeto original, para retornar ao termo “falência”, e ainda a manifestação do Ministro da Fazenda em colaborar, abrindo mão do privilégio dos recebimentos dos créditos tributários para que a Lei fosse aprovada o quanto antes.

A mudança da prioridade de recebimento dos créditos, em decorrência de garantias reais , muda praticamente tudo na legislação, pois, se imaginarmos uma empresa em dificuldades financeiras , que atrasa o pagamento a fornecedores, o recolhimento de impostos, o pagamento aos funcionários em seus direitos trabalhistas, se vê na obrigação de captar recursos financeiros em bancos.

Sabe-se que é praxe no sistema bancário, ao conceder um empréstimo a uma empresa, estando ela em dificuldades ou não, efetuar estudo sobre a estrutura financeira da empresa antes de conceder o empréstimo.

Não sem antes solicitar a alienação como garantia, de um bem móvel ou imóvel. Pois bem, se esta empresa entrar em dificuldades financeiras, os bens da empresa que foram colocados como garantia real, não poderão fazer parte da relação de bens que poderia proporcionar a garantia de recebimentos dos trabalhadores e outros credores, estará concentrado tão somente no direito dos bancos.

 

 

1.1.10 – O Ministério Público

 

 

A fundamentação legal para o requerimento de intervenção ministerial é a regra geral contida no art. 82, inciso III (interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte), do CPC.

A forma de intervenção deve dar-se como corriqueiramente ocorre, isso é, nos moldes do art. 83 do CPC, ou seja, o Ministério Público terá vista dos autos depois das partes (no caso, administrador judicial, perito, leiloeiro, credores diversos e demais interessados), sendo intimado de todos os atos do processo (inciso I), podendo juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade (inciso II).

A legislação elimina a necessidade ativa em várias ocasiões, pois o texto se refere ao Ministério Público , com a expressão de que este poderá intervir e não a expressão deverá, onde reside o fato de que , a remessa dos autos ao promotor deixa de ser automática , em todas as fases do processo, mas sim como mera liberalidade, ou seja, somente seriam citados a se manifestar no que fosse de conveniência, o que diminui o controle sobre a situação.

Como este viés , está implícito por reclamadores de justiça , o lobby também é feito pela vontade de “desjusticialização” dos processos, com a justificativa de que a desburocratização agiliza os processos de liquidação de empresas, onde o liquidante elaboraria o quadro de credores , sem a necessidade de participação do Judiciário e tão pouco do Ministério Público, o que somente caberia participação efetiva, nos pleitos dos credores, que se sentissem prejudicados.

Entretanto,conforme MARQUES JUNIOR[11], a intervenção ministerial, na seara da falência e da recuperação judicial, encontra raízes constitucionais, sendo certo que o Promotor de Massas Falidas atuará na função de guardião do ordenamento jurídico falimentar e na tutela dos interesses sociais indisponíveis envolvidos nestes processos, não podendo ser afastada a atuação do Ministério Público, em razão do interesse público primário, configurando-se inconstitucional qualquer iniciativa normativa com este propósito.

 

1.1.11 – Órgãos da Recuperação Judicial

 

 

Nascem as figuras do administrador judicial, nomeado com a abertura do processo de recuperação judicial , para co-gerir os negócios da empresa em recuperação e também quando for declarada a falência do devedor para administrar os bens  aqui compreendidos; do administrador-gestor que substitui o devedor quando este for afastado da empresa ou quando o administrador judicial recusar ou estar impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios da empresa em recuperação judicial; do Comitê de Recuperação, responsável, entre outras, pela fiscalização da gestão do devedor, o qual é formado por um representante dos empregados, um representante da classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, um representante da classe de credores quirografários, subordinados ou com privilégios gerais, cada classe conta com dois suplementes.

A Assembléia-geral de Credores será formada por três classes: credores trabalhistas, credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais e credores quirografários, subordinados ou com privilégios gerais.

 

 

1.1.12 – Comitê de Credores

 

 

O comitê de credores não é de constituição obrigatória na recuperação de empresas. Nas palavras do Prof. Sebastião J. Roque[12], “não é obrigatória a constituição do comitê, podendo atuar isoladamente o administrador judicial. Se houver comitê, será o administrador judicial seu presidente; se não houver, assumirá ele as funções do Comitê”.[13]

É necessária a análise de cada caso de falência ou recuperação para que haja a formação de um comitê. Ora, ele deverá, como bem observa o Prof. Fábio Ulhôa Coelho[14], “ser instaurado pelos credores apenas quando a complexibilidade e o volume da massa falida ou da empresa em crise o recomendar”.

Compartilha da mesma idéia o Prof. Waldo Fazzio Jr[15]. quando afirma que “a constituição do Comitê deve ser fundamentada na necessidade, ditada pela complexidade do procedimento e/ou pelo porte econômico-financeiro da empresa.”

As observações dos ilustres professores são bastante realistas, pois caso fosse criado o comitê em quaisquer casos , sem a devida análise de necessidade, haveria a instalação de mais burocracia , em ações que demandariam menos tempo sem o comitê. Ademais, os custos com a manutenção de um Comitê , aumentariam ainda mais os gastos dos recursos da empresa em recuperação. Deve-se , sempre observar o princípio da economia e o princípio da celeridade em um processo de recuperação.

Caberá aos próprios credores , a decisão de existir um Comitê ou não , dependendo de iniciativa da assembléia geral de credores.

Um fato que pesará na decisão pela criação ou não do Comitê é a previsão do art. 29 da LRF, onde os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, somente serão custeadas as despesas realizadas para a realização de atos previstos na LRE, desde que devidamente comprovadas e com a autorização do juiz.

O art. 27 da LRE , enumera em seus incisos , as atribuições do Comitê de Credores na Recuperação Judicial. Das atribuições, dá-se maior destaque , a de fiscalizar tanto o administrador judicial , como o empresário individual ou sociedade empresária em recuperação judicial, antes e depois de concedida esta.

A intenção do legislador , ao atribuir essa função ao credor , é a de proporcionar a este uma maior participação no processo recuperatório, uma vez que ele é o maior interessado na satisfação de seu crédito.

Para que haja a eficaz fiscalização, é importante que os membros do Comitê possuam livre acesso às dependências e demais documentos da empresa em recuperação. O comitê, no exercício de sua função de fiscalizador, deverá encaminhar ao juiz da recuperação judicial , requerimento fundamentado das providencias que entender pertinentes sempre que houver constatação de qualquer fato , que seja considerado irregular pela maioria dos votos de seus membros.

No rol das atribuições do Comitê, também está a de receber qualquer reclamação contra a devedora, devendo, inclusive , investigar a reclamação , propondo o que for cabível à solução dos eventuais problemas , que venham a prejudicar o andamento da recuperação. As reclamações poderão ser de qualquer natureza, inclusive as referentes às estratégias, tais como compra de bens ou venda de ativos da empresa, adotadas pela empresa em recuperação às suas atividades.

Como a formação do Comitê de Credores é facultativa, é previsto na LRE em seu art. 28, que suas atribuições caberão ao administrador judicial, ou, na incompatibilidade deste, ao juiz da recuperação judicial.

A previsão legal é justificada, pois em diversas recuperações que não envolvessem tantos créditos , seria mais burocrático e moroso , possuir um órgão como o Comitê de Credores , que seguir a recuperação sem ele.

 

 

1.1.13 – Administrador Judicial

 

 

Para elaborar, planejar e conduzir o plano de recuperação judicial , está prevista a colaboração de um Administrador Judicial, conforme descrição corrente do Art.21 da LRE.

Compete ao administrador judicial, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, o dever de fiscalização das atividades do devedor, do cumprimento do plano de recuperação e de todo e qualquer interesse ao normal andamento da recuperação. Ele é nomeado na abertura do processo, no despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial e em reorganização, na hipótese de afastamento do devedor.

O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador ou contador, ou pessoa jurídica especializada, conforme se depreende da leitura do artigo 21 da lei.

É evidente o objetivo do artigo em envolver vários atores no projeto de recuperação judicial, sendo o administrador judicial, profissional de conhecimento específico das áreas de ciências jurídicas, administrativas, contábeis ou econômicas, o que a priori deve conhecer a fundo os aspectos empresariais, este representando o poder público, os credores com garantia real, aqui se faz reconhecer as instituições

O valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, serão fixados pelo juiz e não poderá exceder a 5%(cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens da falência.GUIMARÃES[16] entende que “deveria ser fixada uma remuneração desconectada do valor do passivo ou da massa liquidada”.

Dependendo do passivo da empresa em recuperação , esse valor pode ser muito alto, a remuneração do administrador pode atingir uma grande soma. Em face do art.84 da LRE, a remuneração do administrador e seus auxiliares são créditos extraconcursais, devendo ser pagos na falência com preferência sobre os demais.

É evidente o objetivo do artigo , em envolver vários atores no projeto de recuperação judicial, sendo o administrador judicial, profissional de conhecimento específico das áreas de ciências jurídicas, administrativas, contábeis ou econômicas, o que a priori deve conhecer a fundo os aspectos empresariais, este representando o poder público, os credores com garantia real, aqui se faz reconhecer as instituições financeiras, os credores quirografários, os empregados e um representante da empresa em débito.

Dado o curto espaço de tempo na LRE. Brasileira para propor e aprovar o plano, o papel do Administrador Judicial pode tornar-se extremamente importante. Este é o órgão responsável pela contratação de profissionais, incluindo especialistas para apurar o valor do negócio; é o órgão que pode dar foco a todas as partes de uma forma objetiva para se chegar a uma solução de reestruturação e de negócios. É, da mesma sorte, o órgão que o juiz pode pressionar, promover e proteger para executar o trabalho.

 

 

1.1.14 – Gestor Judicial

 

 

O gestor judicial tem por função auxiliar o administrador judicial, nomeado pelo juiz, para auxiliá-lo, com atribuições do artigo 22, da Lei 11.101/2005.

As hipóteses em que se optará pelo gestor judicial, estão mencionadas no artigo 64, da Lei 11.101/2005.

Pode ser nomeado gestor judicial o advogado, economista, administrador de empresas, contador, ou pessoa jurídica especializada, pois, aplica-se o artigo 21, da lei 11.101/2005.

O gestor tem os mesmos direitos, obrigações e impedimentos de um administrador judicial, embora com este, como visto, não se confunda.

 

 

1.1.16 – Assembléia de Credores

 

 

Composta por todos os credores das 3 classes definidas pela lei, a assembléia de credores será convocada pelo Juízo no processo de recuperação judicial e será responsável, entre outros, pela deliberação e a aprovação do plano de recuperação judicial.Podem fazer parte da assembléia de credores os clientes, os credores de créditos trabalhistas, os fornecedores, os bancos.

A assembléia de credores não é instituto novo, pois já prevista na lei ab-rogada (art. 122), podendo ser considerado como novo apenas o comitê de credores.

 

 

1.2 – As Formas a Serem Observadas para Recuperação de Empresa

 

 

O artigo 50 da lei 11.101/2005, prevê as formas a serem observadas , para que se possam delinear , os modelos a serem empregados , para recuperar as empresas que necessitem efetuar um plano de recuperação judicial.Preceitua, exemplificadamente,  os meios de recuperação judicial que podem ser utilizados na elaboração do Plano de Recuperação Judicial, sendo deixado sua escolha ao critério do devedor, mediante negociação com os credores e aprovado pela assembléia geral de credores.

É de suma importância , que a empresa tenha em seu poder , todas as certidões negativas de débito, onde não constam dívidas para com os poderes estatais quer seja, federal, estadual ou municipal, são as seguintes certidões: receita federal, secretaria da fazenda do estado, secretaria da fazenda do município, certidão negativa de dívida ativa da união, certidão de regularidade nos recolhimentos do fundo de garantia do trabalhador, certidão negativa no INSS.

Há de se esclarecer que a Lei 11.101 não exige, junto com a petição inicial do requerimento de recuperação judicial, a juntada da certidão negativa de débito tributário. Porém, determinará sua juntada em momento posterior, ou seja, após a aprovação do Plano de Recuperação Judicial. Tal determinação legal atende ao que consta no art. 191-A do Código Tributário Nacional.

Todavia , um percentual muito próximo de 100 (cem) por cento, não conseguiria efetuar estas transações, pois na maioria das vezes , as empresas em dificuldades econômicas e financeiras , também  demonstram  dificuldades com os poderes fiscalizadores de estado, na forma de impostos administrados pelos poderes já descritos.

Pelo Plano de Recuperação Judicial, o devedor propõe mecanismos de recuperação da empresa, através de discriminação pormenorizada dos meios que serão empregados, demonstrando sua viabilidade econômica e, por fim, apresentando laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos, devendo ser subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Caso o meio escolhido para recuperação da empresa implique na dilatação do prazo de pagamento de créditos trabalhistas, é imperioso observar que o prazo não pode ser superior a 1 (um) ano, em se tratando de créditos vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Por sua vez, não poderá ser superior a 30 (trinta) dias o prazo para pagamento dos créditos trabalhistas (estritamente salariais), até o limite de 5 (cinco) salários mínimos, por trabalhador, vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. Apesar da Lei nº 11.101 não estabelecer o dies a quo, entendemos que o mesmo deve ser estabelecido a partir da data do deferimento da recuperação judicial.

Ressalta-se nesse ponto, a observação de Jorge Lobo[17], destacando-se como documentos essenciais a exposição das causas concretas do estado de crise econômico-financeira:

A LRE exige que a petição inicial seja instruída com “exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeiro” (art. 51, I), parecendo aconselhável que a sua elaboração fique a cargo e sob responsabilidade de técnico ou empresa de consultoria especializada no ramo de atividade do devedor (art. 53, III, por extensão), porquanto a formulação de um plano de recuperação (art. 53) consistente vai depender de preciso e detalhado diagnóstico das razões de sua situação patrimonial e de percuciente estudo de viabilidade (art. 53, III)

Neste ensejo, destaca-se o posicionamento de Amador Paes de Almeida[18], a “peça exige detalhada demonstração das causas ensejadoras das dificuldades econômico-financeiras da empresa, dentre as quais de todo conveniente ressaltar a retratação dos negócios, os altos juros que concorrem e encargos tributários”.

Distribuída a inicial, será o pedido autuado e remetido a conclusão, para que o juiz possa analisar o pedido, e por conseguinte proferir o despacho deferindo ou não o processamento do pedido de recuperação judicial, em face, sobre tudo, das suas conseqüências, estipulações no art. 52 da LRE.

Deferida a recuperação judicial, constituirá a decisão título executivo judicial, implicando em novação dos créditos anteriores ao pedido, obrigando o devedor e todos os credores sujeitos ao Plano de Recuperação.

Feitas as considerações concernentes ao procedimento da recuperação judicial, podemos afirmar que se o devedor não estiver administrativamente e contabilmente organizado, enfrentará dificuldades para elaboração do Plano de Recuperação em Juízo. Isto pelo fato de que o devedor, dentro do período de elaboração do Plano, deverá determinar se possuirá caixa suficiente para pagar os créditos dos credores, os créditos trabalhistas em atraso em até 1 (um) ano e se haverá caixa para pagar as despesas decorrentes do processo de reorganização.

Assim, deverá o devedor analisar cautelosamente a opção de postular a recuperação judicial, pois se não atender as exigências legais e cumprir impreterivelmente os prazos assinados, sujeitar-se-á a decretação de sua falência.

 

 

1.2.1 – A Solicitação e os Documentos Necessários

 

 

O artigo 51 da Lei  11.101, declina as características essenciais para o pedido de recuperação judicial, demonstrando a preocupação que o legislador teve ao formular o projeto de lei, entre alguns aspectos que tem extrema relevância na análise podemos citar:

a) quanto a exposição das causas que levaram o devedor a situação de dificuldade econômico financeira, o que pode ser interessante neste artigo aliado a outras solicitações é de que, esta exposição de motivos deveria estar evidenciado um histórico geral da empresa e o momento de corte, ou seja, a partir de quando o negócio começou a passar por dificuldades, bem como a evolução patrimonial dos proprietários até um determinado grau de parentesco, o qual poderia envolver, cônjuge, filhos, pais e irmãos;

b) com relação ao item “a” do inciso II, uma informação de extremo valor, quanto à obrigatoriedade de apresentação de um inventário de bens móveis e imóveis. Como se sabe , as demonstrações contábeis, principalmente o balanço patrimonial, evidencia a formação dos bens, direitos e obrigações de uma empresa. Esta demonstração , tem como finalidade , a transcrição de forma sintética , dos valores que compõe os itens contábeis, ou seja, é um resumo apresentado de forma técnica, e,  como se sabe ,  a contabilidade tem como objetivo   demonstrar os valores históricos das transações que ocorreram em uma empresa. A importância da inserção deste inventário, bem como de certidões, diz respeito à atualização dos bens, pois ao verificar a contabilidade de uma empresa, podem estar transcritos os valores de diversos terrenos comprados  há 10 (dez) anos atrás. Estes terrenos estarão descritos pelo valor original que foi efetuada a negociação na época, porém, houve valorização no entorno da localização dos terrenos e por conseqüência estes terrenos foram valorizados, pois bem, o proprietário além de avaliar pelo preço de mercado terá que apresentar certidões de que esta avaliação esta correta para ser aceito ou não pelo conselho de credores;

c) ao solicitar a relação de bens particulares dos cotistas, acionistas e administradores , podemos evidenciar que a legislação é utilizada como meio de fiscalização, não somente pela prática de falso testemunho , se os bens demonstrados forem diferentes do que de fato existe em nome dos envolvidos, mas também para demonstrar que os partícipes na administração empresarial estão comprometidos particularmente com a demanda;

d) uma exigência que surpreende pela unilateralidade é a do item IX, pois como podemos observar o legislador faz menção tão somente das ações contra o devedor, ora, é de suma importância em um estudo econômico de dificuldades , não somente saber o que demanda contra o patrimônio empresarial, mas sim , o que a empresa poderá obter no futuro com demandas judiciais que sejam possíveis de recuperação, aqui podemos citar os direitos que as empresas contestam na justiça em suas mais diversas esferas, tais como aquelas ações contra a própria união , que já são pacíficas nos tribunais, e que, por conseguinte são , na maioria das vezes , de grande monta financeira. Podemos citar os processos do PIS, FINSOCIAL, ICMS, Adicional do Imposto de Renda, IPI e, então, porque não saber se a empresa promoveu alguma ação contra tantos outros , julgados inconstitucionais pelas formas como foram inseridos ou cobrados o estado, a fim de recuperar direitos cobrados indevidamente pelo poder governante, desta forma, se a empresa tem demandas jurídicas contra e que são colocadas sob os “olhares de risco” para o negócio, uma demanda jurídica pró-contribuinte poderá reverter ou amenizar o quadro financeiro de uma empresa, pois como sabemos,  parte das operações financeiras do fluxo de saída da empresa se promove através do pagamento de impostos, o que é representativo na revitalização econômica de uma empresa.

e) a importante referência do plano de reestruturação que o parágrafo 1º enfatiza, deverá estar elaborado de forma a provar que a empresa é recuperável dentro dos paradigmas mercadológicos, de viabilidade econômica e financeira, demonstrando de forma detalhada qual a linha de planejamento utilizada e as ferramentas que serão utilizadas para a efetiva reestruturação, pois este plano não mais terá que passar somente pelo crivo judicial, mas sim, pelo conselho formado especialmente para este fim, o qual será amplamente debatido, na maioria das vezes por pessoas instruídas para esta finalidade, ou seja, não poderá ser somente mais um plano para cumprir a burocracia da lei.

 

 

1.2.2 – O Prazo de Recuperação

 

 

No ordenamento jurídico proposto a transparência do processo se demonstrado de forma clara e concreta, conforme artigo 52 da lei e seus itens seguintes onde, o Estado através do judiciário,  terá 10 (dez) dias para analisar o pedido.

Caberá então ao juiz a nomeação de um administrador e também determinará, que seja constituído o Comitê de Recuperação Judicial.

No prazo de 30 (trinta) dias , o juiz fará publicar edital convocando assembléia geral de credores.

De extrema relevância o item II do referido artigo, quando isenta o devedor de apresentação de certidões negativas de débitos para que este exerça atividades comerciais, com a exceção se for contratado produtos e serviços para o poder público ou ainda em prol do recebimento de qualquer incentivo fiscal ou creditício que envolva as esferas públicas.

Quanto ao plano de recuperação,  será uma oferta pública, pois, o juiz com o aval dos credores presentes na assembléia, instruirá edital para que peritos,  os quais poderão ser pessoas físicas ou jurídicas,  se habilitem com propostas para a confecção do laudo econômico financeiro e do laudo de avaliação.

Quanto às ações que tramitam tendo como réu o devedor, serão sumariamente suspensas, desde que não sejam ações com penhor sobre direitos de crédito, títulos de créditos e ainda valores mobiliários e aplicações financeiras.

Anteriormente, o Estado, através do poder judiciário, determinava a concordata sem prévia consulta aos credores, na nova lei, o juiz não poderá mais tomar esta atitude senão por meio de consenso entre os credores.

Ainda os prazos que anteriormente eram definidos até 2 (dois) anos,  passam agora a ser acordado entre as partes, se houver plano de recuperação este irá definir qual o tempo necessário para que a recuperação seja efetivada, além de que, anteriormente o comissário nomeado pelo juizado efetuava a fiscalização a respeito do andamento do processo de concordata, a partir do projeto de lei, teremos a figura do administrador judicial mais o comitê de recuperação.

 

 

CAPÍTULO 2

 

DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

 

2.1 – Plano de Recuperação Judicial

 

 

Documento apresentado em Juízo pela empresa devedora, contendo análise da sua situação econômico-financeira e demonstração de sua viabilidade econômica. O Plano deverá indicar uma proposta para o pagamento das dívidas e mecanismos de recuperação judicial da empresa e representa uma peça indispensável à superação da crise.

O plano deverá discriminar, um a um, os meios que o devedor julgar necessário utilizar, conforme exposto no art.53,I.

A respeito do plano de recuperação judicial, Donald Macnicol e Murched Badih Sanna[19], explicam:

 

Na nova Lei de Recuperação de Empresas foi introduzido o “plano de recuperação”, que nada mais é do que um planejamento sócio-econômico-financeiro para recuperar a empresa. O Plano de recuperação judicial tem o objetivo de possibilitar a recuperação da empresa com dificuldades de ordem financeira , que possam ser superadas mediante o planejamento de suas operações e a negociação de débitos com seus credores.O plano deve permitir que a empresa tenha condições de melhorar a rentabilidade e a capacidade de geração de caixa, para possibilitar a continuidade das operações e volte a operar normalmente, após o cumprimento das providências previstas.Ou seja, o plano não é apenas um conjunto de ações de curto prazo para dar uma  sobrevida à empresa, mas, sim, um planejamento de reestruturação sustentado.Inclusive, com o objetivo de atender à sua exeqüibilidade, está prevista no plano a possibilidade de correções de possíveis desvios de rumo.E o mais importante:este plano tem que ser aprovado pelos credores, ou seja, eles têm a mais que justa voz ativa, no processo de recuperação.E mais ainda, uma vez aprovado o plano, a nova lei prevê a fiscalização mensal de sua implantação

 

O plano poderá ser rejeitado pelos credores, hipótese em que o juiz deverá decretar a falência do devedor.

O plano será oferecido pelo devedor após a decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. Publicada a decisão, o devedor terá o prazo improrrogável de 60 dias, a contar dessa publicação, para juntá-lo aos autos. Trata-se de um documento que deverá conter a discriminação pormenorizada do resultado da situação econômico-financeira do devedor, bem como, de forma discriminada, a indicação dos meios de recuperação a serem adotados, detalhando os prazos e formas de pagamento dos credores, a demonstração da viabilidade econômica, além de laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

A Lei não fixa prazo para o cumprimento do plano. Estabelece, no entanto, os seguintes critérios:

a) para os créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, o plano não poderá prever para os competentes pagamentos prazo superior a 1 ano;

b) não poderá também prever prazo superior a 30 dias para pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, de créditos de natureza salarial vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido.

Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 dias contados da publicação da relação de credores apresentada pelo administrador judicial ou da publicação do edital de aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação. Havendo objeção ao plano por qualquer credor,

O juiz determinará a convocação da Assembléia-Geral para deliberar sobre as condições nele estabelecidas.

O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na Assembléia-Geral, desde que com a expressa concordância do devedor e, ainda assim, em termos que não impliquem diminuição dos direi­tos exclusivamente dos credores ausentes.

A pós a juntada do plano aprovado pela Assembléia-Geral de Credores, ou decorrido o prazo para apresentação de objeções aos planos nos termos do art. 57 da Lei, o devedor deverá apresentar as competentes certidões negativas de débitos tributários. Embora o texto da norma sugira imperatividade, a nova regra não prevê qualquer sanção para o seu descumprimento, ao contrário do projeto original que esta­belecia pena capital ao devedor quando não juntasse as referidas certidões, prevendo a sua liquidação imediata em apenas 5 (cinco) dias.

Não obstante a ausência de sanção no novo diploma, o art. 191­ –A, do Código  Tributário Nacional, com a nova redação da Lei Complementar nº  118, de 9 de fevereiro de 2005, prescreve que a concessão de recuperação­ judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos  os tributos, observados as disposições constantes do Código tributário Nacional, que trata da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários pelo parcelamento e expedição de certidões negativas.

A Lei inova, no art. 60, ao prever a inexistência de sucessão ­tributária e trabalhista – do arrematante nas obrigações do devedor se o plano de recuperação judicial envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor. Dessa forma, possibilita a alienação de ativos da empresa sem que, contudo, sujei­te o adquirente a riscos, preservando a atividade produtiva, os empregos e repercutindo positivamente no mercado de crédito.

O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo a orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: leilão, lances orais, pro­postas fechadas e pregão. A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação. No leilão por lances orais, aplica-se, no que couber, a regra do Código de Processo Civil.

A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados que serão abertos pelo juiz no dia, hora e locais designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as pro­postas aos autos da falência.

Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades, todos os credores, observada a ordem de preferência definida em Lei, sub-rogam no produto da realização do ativo. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária , as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Essa inexistência de sucessão tributária e trabalhista deixa de existir quando o arrematante for:

a)sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; b) parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

c) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado a acompanhar o ato, sob pena de nulidade.

Os empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho, e o arrematante não responderá por obrigações decorrentes do contrato anterior.

Diz o art. 59 que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a eles sujeitos, sem prejuízo das garantias. Há de se observar, todavia, que na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente será admitida mediante aprovação  expressa do credor titular da respectiva garantia.

Por força do art. 67 da Lei, as obrigações contraídas pelo devedor no curso da recuperação judicial, decorrente de fornecimento de bens ou serviços e contratos de mútuos, durante o período da recuperação, são considerados créditos extraconcursais, em caso de decretação da falência, e terão preferência no pagamento se convolada a recuperação judicial em falência. E o parágrafo único do mesmo  diploma expressa, que os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencente a fornecedores de bens ou serviços fornecidos durante o período de recuperação.Essa previsão, que representa uma novidade na legislação brasileira, visa proporcionar uma maior segurança àqueles que mantêm fornecimento às empresas em regime de recuperação judicial.

 

 

2.2 – Plano de Recuperação Alternativo

 

 

Na recuperação judicial, não há previsão legal para que os credores apresentem um plano alternativo ao plano da empresa.

Prevista na redação final do Projeto da Câmara, de que o comitê elaborasse um plano de recuperação alternativo, instruído com um estudo fundamentado que demonstrasse a inviabilidade do plano apresentado pelo devedor.Este plano alternativo deveria ser submetido à assembléia geral de credores e por ela elaborado[20].A idéia não foi encampada pelo Senado, que não incluiu a atribuição na redação do Substitutivo.

O artigo 56, parágrafo 3º da lei prevê, na sua literalidade, que os credores podem propor alterações ao plano da empresa, que, por sua vez, poderá aceitá-las ou não. Segundo a melhor interpretação, a palavra “alterações” contida nesse dispositivo significa não só uma mera modificação, mas uma modificação completa, isto é, um outro plano, completamente diverso do plano da empresa. E esse plano alternativo não precisa receber a aceitação da empresa para ser aprovado. Os credores, e apenas eles, devem decidir qual plano deve ser aprovado: o alternativo ou o da empresa. Se os credores podem, sozinhos, recusar o plano da empresa, não há sentido para impedir que, também sozinhos, possam aprovar o plano alternativo.

Obviamente, a aplicação da LRE no caso concreto depende basicamente de como os tribunais vêm interpretando as novas regras, conceitos e estrutura das recuperações e falências. Nesse cenário, espera-se que as varas especializadas no assunto exerçam um papel preponderante na uniformização da jurisprudência, tanto em primeira como em segunda instância.

 

 

2.3 – Rejeição do Plano de Recuperação

 

 

Segundo a LRE, uma vez rejeitado o plano de recuperação pelos credores, a falência do devedor deverá ser decretada.

A Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entretanto, deixou de aplicar tal dispositivo no processo de recuperação judicial da Parmalat Participações do Brasil Ltda, mesmo tendo os credores requerido a decretação da quebra, após terem rejeitado o plano de recuperação.

Movida por uma interpretação mais finalista e menos literal da LRE, a Câmara Especial entendeu, naquele caso específico, que deveria ser conferida ao devedor a oportunidade de apresentar aos credores um plano alternativo.

Tal decisão, parece ter aberto aos devedores a oportunidade de, em um primeiro momento, oferecer aos credores condições menos favoráveis de pagamento, contando com uma segunda chance em um plano alternativo. Além, é claro, de ter gerado indefinição quanto à duração do processo de recuperação, que possivelmente tornar-se-á mais longo, dispendioso e, de certa forma, indefinido aos olhos dos credores.

De um modo geral, tem-se testemunhado uma tendência dos tribunais a interpretar as disposições da LRE de forma mais ampla, flexível e pragmática, em prol da efetiva recuperação das empresas em dificuldades financeiras. Espera-se que essa flexibilização seja em favor da justiça, da razoabilidade e da harmonização dos interesses dos credores e dos devedores, sem, contudo, comprometer a segurança jurídica e demais princípios norteadores do direito.

Entretanto, um plano de recuperação, por melhor que seja, poderá ser rejeitado pelos credores. A fim de evitar que isso arruíne todo o processo,  e a falência seja decretada, deve-se alertar para a importância de um plano alternativo.

Chamado de BATNA[21] (Best Alternative to a Negotiated Agreement), para os especialistas em reestruturação de empresas. Não se trata, porém, de uma compensação para o fracasso do plano de recuperação, mas sim uma alternativa que pode ser colocada à mesa quando exauridas todas as demais possibilidades.

 

 

CAPÍTULO 3

 

ALTERAÇÕES NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, EM FACE DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005.

 

Com a aprovação e publicação da Lei Ordinária nº 11.101/2005, algumas alterações na legislação tributária se tornaram imperativas.

Visando promover tais alterações, foi publicada, na mesma data, (09/02/05), a Lei Complementar nº 118, alterando a Lei nº 5.172/66, o Código Tributário Nacional.

A Lei Complementar nº. 118/2005 , adaptou preceitos do Código Tributário Nacional (CTN) às inovações introduzidas pela (LRE), objeto da Lei nº 11.101, no tocante à solidariedade tributária; à concessão de parcelamento de débitos fiscais e à classificação dos créditos fiscais em processos de recuperação judicial e falência.

Ressalte-se, também, que o referido diploma tratou de outros temas não diretamente relacionados com os mencionados institutos, como a denominada penhora on-line e os critérios de contagem do prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos submetidos ao regime de lançamento por homologação. O legislador apenas se aproveitou da oportunidade para inserir estes artigos.

Na oportunidade, acrescentou também um artigo meramente interpretativo, a interpretação do inciso I do art.168 do CTN.

É bom não perder de vista um dos objetivos da nova Lei de Falências: facilitar a recuperação das empresas em dificuldade e, ao mesmo tempo, fortalecer os credores, visando, numa visão mais ampla, retirar entraves ao crescimento da economia. Pelo menos em tese.

Por isso, não se deve estranhar algumas alterações que, de certa forma, reduziram privilégios do crédito tributário, especialmente com relação à preferência do pagamento do crédito tributário em relação a créditos de outra natureza.

Bem verdade que, em outras ocasiões, percebe se algumas “compensações” para o crédito tributário, como no exemplo da possibilidade do juiz determinar a indisponibilidade de bens e direitos do devedor – art. 185-A do CTN, introduzido pela LC 118/05.

Frise-se que as duas leis, publicadas na mesma data, têm a mesma vacatio legis: a nova “Lei de Falência” e a LC 118 entram em vigor 120 dias após a data das respectivas publicações, portanto em 09/06/05.

Todavia, dado o escopo do presente trabalho, cingir-se a  as observações aos aspectos da lei tributária que se intercomunicam com a LRE.

Passar-se-á a tratar das relevantes alterações intimamente relacionadas com a LRE.

 

 

3.1 – Alterações Ligadas a LRE

 

 

3.1.1 – Responsabilidade dos Sucessores

 

 

O artigo 133, caput, do CTN estabelece como regra geral, a solidariedade tributária com o alienante, do adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional. Esta solidariedade é integral se o vendedor cessar a exploração do comércio, Indústria ou atividade; e é subsidiária se este prosseguir na exploração, ou iniciar dentro de 6 (seis) meses; a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria e profissão.

O princípio da solidariedade passa agora a sofrer importantes limitações. É o que decorre dos §§ 1º e 2º que a LC nº 118/05 inseriu no artigo em questão. Ao art. 133 do CTN foram acrescentados três parágrafos.

Pelas regras do caput e incisos do art. 133 (não alterados), o adquirente de uma sociedade, desde que continue explorando a respectiva atividade, responde integral (inciso I) ou subsidiariamente (inciso II) pelos tributos devidos antes da aquisição.

Pois bem, visando facilitar a resolução dos processos de falência e de recuperação judicial , o adquirente de uma empresa (e afins) em processo de falência ou de filial ou estabelecimento de pessoa em recuperação judicial, não será responsável por tributos devidos anteriormente à aquisição, medida que visa estimular tais alienações, incentivando eventuais adquirentes a realizar os negócios, sem a instabilidade de, no futuro, vir a ser responsabilizado por uma dívida pré-existente.

As ressalvas previstas no parágrafo 2.º visam evitar fraudes, conluios, etc.se esse adquirente tiver certo grau de envolvimento com o devedor (sócio, parente até o 4.º grau, agente do falido…), responderá pelas dívidas, na forma prevista no caput e incisos do 133.

É o caso, pois, de analisarmos estas previsões:

a) A exclusão da responsabilidade tributária determinada pelo § 1 Diz respeito ao empresário e à sociedade empresária, ou seja, “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Porém, ela não beneficia:

-os que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística salvo se tal exercício constituir elemento de empresa;

-as empresas públicas e as sociedades de economia mista;

-as instituições financeiras públicas ou privadas, as cooperativas de crédito, os consórcios, as entidades de previdência complementar, as sociedades operadoras de planos de assistência à saúde, as sociedades seguradoras, as sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às aqui citadas.

Ademais, a não-solidariedade alcança somente as alienações judiciais, ficando fora àquelas que vierem a realizar-se no curso do procedimento de recuperação extrajudicial (arts. 161 e seguintes da LRE).

A alienação judicial contemplada pode ter como objeto ou os bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis da empresa, quando se tratar de processo de falência, ou a filial ou unidade produtiva isolada, quando se tratar de processo de recuperação judicial.

Parece que a expressão “unidade produtiva isolada” (§ 1º, II) associa-se, em seu significado, ao conceito de estabelecimento de que tratam os artigos 1.142 e 1.143, do Código Civil; ou seja, “complexo de bens organizado para o exercício da empresa”, capaz de “ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com sua natureza”.

Portanto, a consideração dos preceitos do Código Civil e da LRE, nos leva a entender por “unidade produtiva isolada” o estabelecimento apto a possibilitar, de per si, o desempenho de atividades econômicas, embora não se trate de pessoa jurídica ou de filial de pessoa jurídica, formalmente constituídas.

b) As situações que afastam a exclusão da solidariedade estão indicadas no § 2°.

A primeira delas ocorre quando o adquirente for: a) sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial; ou b) sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial.

Observe-se que este parágrafo alude ao sócio, sem levar em conta sua participação no capital social ou a circunstância de ter ou não, poderes de administração ou Gerência.

Por outro lado, o conceito de controle aqui adotado, corresponde àquele expresso tanto na Lei das Sociedades por Ações, como no próprio Código Civil; controlar significa ser titular de direitos de sócio que assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger, nomear ou indicar a maioria dos administradores.

A segunda situação, na qual a solidariedade tributária é mantida, ocorre quando o adquirente for parente em linha reta ou colateral até o 4° grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial, ou de qualquer de seus sócios (§ 20, II).

Parentes em linha reta são pessoas que guardam entre si relação de ascendência ou descendência. Já os parentes colaterais até o 4° grau, compreende, em palavras bem simples e coloquiais, os “tios” e os “primos”.

O Código Civil, ao tratar das relações de parentesco, não faz distinção entre matrimonio e união estável. Portanto, casamento e união estável, são institutos similares, para efeitos da interpretação deste inciso II do § 2º.

Dentre as hipóteses que afastam a exclusão da solidariedade tributária, merece especial atenção a terceira, prevista no § 2º, III.

É o que ocorre , quando o adquirente dos bens for identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial, com o objetivo de fraudar a sucessão tributaria.

As exigências de “identificação do agente[22] do falido ou do devedor em recuperação judicial, bem como de” demonstração “do propósito de” fraudar a sucessão tributária, impõem à necessidade de instauração de processo em que sejam preservadas as exigências do contraditório e da ampla defesa, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição.

Isto porque o rito previsto para tais impugnações é bastante sumário (quarenta e Oito horas para sua propositura e imediata conclusão ao juiz, que deve proferir decisão em cinco dias).

A nós parece que, por tão estreitos caminhos, não podem resultar, com a necessária segurança: a) a identificação do arrematante como “agente” do falido ou do devedor em recuperação judicial; e b) a prova da ocorrência de “fraude à sucessão tributária”.

Conclui-se que as providências previstas neste artigo 143,  não são suficientes para afastar a inaplicabilidade da sucessão tributaria,  com fundamento no novel inciso III, do § 2°, do artigo 133, do CTN.

E assim, se entende porque este inciso necessita  ser demonstrado, em ação própria ou incidental,  no curso do processo de falência ou recuperação judicial, em que sejam devidamente observadas as devidas  garantias  constitucionais do ordenamento brasileiro.

c) Por último, o § 3º inserido no artigo 133 do CTN visando assegurar a liquidação dos débitos do falido, determina que o produto da alienação judicial permaneça em conta de depósito, à disposição do juízo pelo prazo de um ano, somente podendo ser usado para pagamento de créditos extraconcursais[23] ou dos que preferem ao tributário.

 

 

3.1.2 – Parcelamento

 

 

O art. 155-A recebeu dois parágrafos, que estabelecem, que lei específica deverá dispor sobre o parcelamento do devedor em recuperação judicial. Enquanto não houver a lei específica, o devedor tem direito ao parcelamento previsto na lei geral relativa ao instituto da respectiva Fazenda Pública, inclusive no tocante ao número de parcelas. Enquanto não houver lei específica, o devedor em recuperação judicial não poderá, portanto, ser discriminado.

A LC nº 118/05 prevê a concessão de parcelamento especial para liquidação dos débitos tributários de responsabilidade de devedores em estado de recuperação judicial. Em tal propósito, o diploma determina a edição de lei própria, distinta daquela a que alude o artigo 155-A, do CTN. [24]

Porém ainda está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 245/04 de autoria do Senado Federal que diz respeito ao Programa de Recuperação Fiscal Federal, que trata do parcelamento especial para empresas que tenham iniciado Plano de Recuperação Judicial.

Entretanto, poderá ocorrer ,que algumas dessas pessoas de direito Público, não atendam à apontada determinação. Neste caso, ocorrerá a aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal especifica.

 

A Federação brasileira assenta-se, entre outros princípios fundamentais, naquele que consagra â igualdade jurídica entre as pessoas que a integram. Vale dizer que, sob a estrita óptica constitucional, não existe hierarquia entre União, Estados, Distrito federal e municípios. Dai ser inaceitável que preceito de lei complementar, de modo sub-reptício, intente introduzi-la.

Tal é o que ocorrerá caso venha a prevalecer determinação que, em última análise, impõe a Estados, Distrito Federal e municípios a obediência a preceitos de Lei Federal que venham a estabelecer condições especiais de parcelamento de débitos tributários a cargo de devedores em recuperação judicial.

 

 

3.1.3 – Preferências do Crédito Tributário

 

 

Nas situações gerais, permanece a chamada preferência relativa do crédito tributário, aquela exercida sobre quaisquer outros, salvo os decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho, esta última agora acrescentada – art. 186.

Nas situações de falência, entretanto, o crédito tributário sofreu um recuo na sua\preferência. De acordo com o introduzido parágrafo único, na falência têm preferência sobre os créditos tributários:

Os extraconcursais – que são, em linha geral, despesas e obrigações contraídas no curso da falência, tendo prioridade no pagamento, conforme redação do art. 84 da Lei 11.101/2005.

As regras sobre preferências do crédito tributário, introduzidas pela LRE, levaram à alteração dos artigos 186, 187, 188 e 191 do CTN.

Pela redação primitiva do artigo 186, apenas os créditos decorrentes da legislação do trabalho preferiam ao tributário.

Agora, foram acrescidos a esta preferência também os créditos resultantes da legislação que trata de acidentes do trabalho.

Especificamente em casos de falência, passam a ter prioridade sobre os créditos tributários os seguintes: As importâncias passíveis de restituição, assim entendidas aquelas relativas a bens ou direitos de terceiros e que se encontravam em poder do devedor na data da decretação de falência;

-créditos extraconcursais, inclusive os de natureza tributária;

-importâncias passíveis de restituição;

-créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos e os decorrentes de acidentes do trabalho;

-créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado.

Extraconcursais – que são, em linha geral, despesas e obrigações contraídas no curso da falência, tendo prioridade no pagamento, conforme redação do art. 84 da Lei 11.101/2005.

Observe-se que, de acordo com o art. 84, V, da Lei 11101/05, os créditos tributários também podem ser extraconcursais, desde que se refiram a tributos com fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência. Nesta situação, são pagos prioritariamente; mas, diante de outros extraconcursais, devemos observar a ordem do art. 83 (final do inciso V, art. 84).

Diante dessa última colocação, um crédito tributário extraconcursal tem preferência sobre um crédito com garantia real constituído antes da decretação da falência; mas, se o crédito com garantia real foi constituído após a decretação da falência, sendo, portanto, também um extraconcursal, terá preferência sobre o tributário.

Na falência, como já visto, os créditos tributários preferem a quaisquer outros, ressalvados os trabalhistas (e acidentes de trabalho), os passíveis de restituição, os extraconcursais e os com garantia real – aqui uma alteração que beneficia, dentre outros, os bancos, propensos a empréstimos vinculados a uma garantia real (hipoteca, por exemplo).

Segundo a LRE, o crédito tributário tem preferência sobre os créditos com privilégio especial, privilégio gerais, quirografários e os subordinados, conforme art. 83, da Lei 11.101/05.

Uma importante distinção de tratamento foi consagrada: tributo e multa tributária (penalidade).

As multas tributárias – tanto as chamadas “moratórias”, quanto as “punitivas” – têm preferência apenas sobre os créditos Subordinados, ou seja: a) os assim previstos em lei ou em contrato; e b) aqueles de titularidade dos sócios e dos administradores do falido, sem vinculo empregatício.

Assim, fique esclarecido que as multas tributárias não gozam da mesma preferência dos demais créditos tributários (tributos).

Da conjugação do art. 83, incisos III e VII, da Lei 11.101/05 (nova Lei de Falências) e da nova redação do CTN, no seu art. 186, parágrafo único, III, constata-se que as multas só têm preferência sobre os créditos subordinados, que são aqueles assim estabelecidos por lei ou em contrato, ou ainda, os créditos de sócios ou administradores sem vínculo empregatício. Antes das multas tributárias, portanto, devem ser pagos, além daqueles que preferem aos tributos, os créditos com privilégio especial, com privilégio geral e os quirografários.

 

 

3.2 – Demais Alterações

 

 

Algumas considerações sem vínculo direto com a LRE, tratam-se, na verdade, de uma harmonização de leis.

 

 

3.2.1 – Garantias do Crédito Tributário

 

 

A Lei Complementar nº 118/2005, introduziu novo artigo no Código Tributário Nacional, onde fixa , que na hipótese do devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e às entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

A presunção de fraude na alienação de bens ou rendas do devedor de crédito tributário passa a ser considerada desde a inscrição em dívida ativa, já que foi suprimida a expressão “em fase de execução” do art. 185.

Portanto, a legislação adota uma postura mais rigorosa – eis outra alteração que não se relaciona diretamente com a falência, mas, pode ser considerada como uma contrapartida a algumas “desvantagens” que o crédito tributário sofreu em face da nova legislação falimentar.

A indisponibilidade em questão limita-se ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem o referido limite. Já os órgãos e as entidades aos quais se fizer a comunicação enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido

Portanto, a legislação adota uma postura mais rigorosa – eis outra alteração que não se relaciona diretamente com a falência, mas, pode ser considerada como uma contrapartida a algumas “desvantagens” que o crédito tributário sofreu em face da nova legislação falimentar.

 

 

3.2.2 – Extinção do Crédito Tributário – Prescrição

 

 

O inciso I do parágrafo único do art. 174 teve sua redação alterada. A partir da vigência da LC 118 o despacho do juiz ordenado a citação do devedor interrompe a prescrição, e não mais a própria citação pessoal do devedor. Aqui uma alteração sem vínculo direto com a questão falimentar; é, na verdade, uma harmonização do CTN com a Lei de Execução Fiscal (LEF) que já estabelecia o despacho do juiz ordenando a citação do devedor como o ato que interrompe a prescrição.

De acordo com a nova redação dada ao artigo 191 do CTN, as obrigações do falido somente serão extintas mediante prova de quitação de todos os tributos a seu cargo. Anteriormente, a necessidade desta prova circunscrevia-se aos tributos “relativos à sua atividade mercantil”. Houve assim, expressiva ampliação da exigência.

Por outro lado, a LC nº 118/05, afinando-se com a previsão constante do artigo 57 da NLF introduziu no CTN um artigo 191-A, que condiciona a concessão de recuperação judicial à prova de quitação de todos os tributos cuja exigibilidade não esteja suspensa por força dos diferentes mecanismos indicados no artigo 151, do diploma complementar, ou seja, cobrança não haja sido garantida conforme previsto no seu artigo 206.

 

 

3.3 – Dispositivo Interpretativo

 

 

O art. 3.º da LC 118/05 tem como intuito a interpretação do inciso I do art.168 do CTN.

Segundo o art. 168, o prazo para pleitear a restituição de importância é de 05 anos contados da data da “extinção do crédito”. Esta data seria a do pagamento indevido.

No lançamento por homologação, embora o lançamento ocorra com a homologação expressa ou tácita (art. 150, caput e parágrafo 4.º, do CTN), a extinção do respectivo crédito ocorre num momento anterior à homologação, qual seja, na data do pagamento antecipado (parágrafo 1.º).

O STJ tem o seguinte entendimento: no lançamento por homologação, sendo esta tácita, o prazo de 05 anos seria contado não da data do pagamento antecipado, mas sim, a partir da homologação tácita (05 anos a partir da ocorrência do fato gerador), resultando na possibilidade do prazo máximo de 10 anos.

Contrariando tal jurisprudência, a LC nº 118, no seu art. 3.º, cumprindo uma função interpretativa, aponta que em tais lançamentos (por homologação), o prazo de 05 anos para pleitear a restituição de importância tem sua contagem iniciada a partir do pagamento antecipado (indevido).

 

CONCLUSÃO

 

      A abordagem do trabalho foi abrangente, pois não se concebia desenvolver um trabalho sem demonstrar as principais alterações da legislação e sem mencionar os fatos, interesses e atores envolvidos nesta mudança.

Mudar a legislação, conforme os preceitos do Projeto de Lei 4.376/93, era uma necessidade econômica e possuía como um dos objetivos, a busca pela modernização dos conceitos e modelos reguladores.

Podemos analisar, que o maior avanço, de fato, se concretizou na criação dos institutos de recuperação judicial e extrajudicial, eliminando as figuras das concordatas e gerando alternativas, aumentando assim a eficiência dos processos, ao deixar claro o seu objetivo, criando a prioridade de venda em bloco dos ativos da empresa.

A limitação de recebíveis trabalhistas em 150 salários mínimos, apesar de todas as estatísticas afirmarem que a média se encontra neste indicador, nos deixa um pouco frustrados, pois como é de conhecimento sabemos que na maioria das vezes quem mais sofre o golpe por falências é o empregado, elo mais fraco desta cadeia.

Ao criar a Assembléia Geral de Credores, a legislação estabelece incentivos para que haja participação formal dos credores, determinando assim que os processos de falências ou de recuperação devem ser acompanhados e respaldados pelas decisões tomadas por esta Assembléia, obrigando ao juízo somente a homologação dos projetos assinados de comum acordo entre os devedores e credores.

Com a alteração  introduzida no Código Tributário Nacional, o governo fará jus a uma questão, que por muitos anos emperra processos de crédito, ou seja, os credores com garantias reais terão prioridade no recebimento de seus haveres, não podemos mais conceber um Estado que não prioriza garantias aos credores, esta alteração colocará o Estado com seus direitos tributários em uma outra posição, ou seja, não terá mais preferência no recebimento dos créditos enquanto os bens estejam gravados como garantia real.

Outro fato relevante nas alterações introduzidas pela nova lei , está o direito de fracionamento da empresa, ou seja, a empresa poderá ser vendida, cindida, transformada ou incorporada sem seus débitos tributários, desde que aceitos pela assembléia de credores, isso

denota um grande avanço, pois podemos imaginar uma empresa como partes produtivas, algumas destas partes são mais eficientes e produtivas do que outras, propiciando assim que a arrecadação no caso da venda dos ativos gere valores significativos perante o mercado.

A Nova Lei de Recuperação de Empresas passou a regular de forma conjunta com outras leis, pois a alteração da legislação de falências não foi um fato isolado, e sim somente mais uma peça entre o conjunto de alterações sofridas nas peças de regulação legal do país, que teve inicio com a alteração do Código Civil, o qual incorporou o Código Comercial Brasileiro, originalmente promulgado em 1850, e que passou a regular as tarefas de empresas e empresários seus direitos e obrigações, o Código Tributário Nacional, a Lei Complementar nº118 que entrou em vigor em julho de 2005, a qual disciplina a penhora on line de débitos de contribuintes inscritos na dívida ativa da união.

Desta maneira, os empresários que desempenham seus papéis, ainda de forma arcaica, tendem a se modernizar, sob a pena de terem seus patrimônios comprometidos em decorrências das exigências legais

O instituto de recuperação de empresas busca, através do aparato legal, a manutenção dos postos de trabalho bem como manter a organização empresarial ativa para que os elos em que ela está ligada não se rompam de forma abrupta.

É notória a busca de amparo legal na legislação para que as empresas em dificuldades sejam mantidas ativas, porém somente deverão ficar ativas aquelas empresas que estejam orientadas e comprometidas no enfoque da produtividade eficaz, sob pena de outros elos desta corrente se romper em decorrência da ineficácia de uma empresa.

A nova lei de falência busca, sobretudo, uma nova forma para resolução deste tipo de conflito, sabe-se que o corporativismo, as morosidades estão intensamente ligadas aos órgãos de Estado e são entraves para a consolidação dos avanços aqui expostos objetivando o crescimento econômico.

Para que a nova lei tenha êxito, a mudança mais crucial necessária é a introdução de um processo de mudança, originado, em primeiro lugar, pelos advogados e outros profissionais que atuam na área de recuperação e falência no Brasil. Os juízos podem facilitar essa mudança ao estimular a negociação e desencorajar a mentalidade de litígio. 

O sucesso da nova lei falimentar dependerá da compreensão de que a recuperação judicial não é um processo tradicional

O sucesso da nova lei também dependerá da interpretação das novas regras.

 

 

REFERÊNCIAS

 

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

 

BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial. São Paulo:RT, 2006.

 

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