A Ação Penal 470 e os Embargos Infringentes

A sociedade brasileira volta seus olhares atentos ao caso mensalão (AP470). As redes sociais passam a ser o grande veículo de comunicação das vozes que não aguentam mais viver no país que para muitos, impera a impunidade.

A grande discussão que ora se coloca é acerca do cabimento dos embargos infringentes nas ações penais originárias de competência do Supremo Tribunal Federal.

Para iniciar a análise sobre o cabimento ou não do referido recurso, é imprescindível analisar o art. 333, inciso I e seu parágrafo único do RISTF:

Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma:

I – que julgar procedente a ação penal

Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta.

Embora o dispositivo seja claro quanto à possibilidade de interposição dos embargos infringentes, a votação acerca do cabimento do recurso restou empatada, ficando o desfecho nas mãos do decano, o eminente Ministro Celso de Mello.

Acerca dos embargos infringentes e o regimento interno do Supremo Tribunal Federal, o ilustre Ministro Joaquim Barbosa em decisão monocrática proferida em 13/05/13 asseverou:

“O Regimento Interno do STF foi recepcionado pela atual Constituição com status de lei ordinária, uma vez que, à época em que concebido, essa Corte tinha competência normativa para dispor sobre os processos da sua competência originária e recursal.

Porém, com o advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal perdeu essa atribuição normativa, passando a submeter-se à lei votada pelo Congresso Nacional para efeito da disciplina do processo e julgamento dos feitos da sua competência originária e recursal (CF, art. 22, I).

Pois bem. O fato de o Regimento Interno do STF ter sido recepcionado lá atrás com status de lei ordinária não significa que esse documento tenha adquirido características de eternidade. Longe disso.

Mesmo tendo sido recepcionado como lei ordinária, o Regimento Interno do STF vem sendo constantemente alterado por esta Corte, já havendo mais de 47 emendas regimentais. E essa revisão deve continuar, tendo em vista a existência, ainda hoje, de inúmeros dispositivos regimentais manifestamente ultrapassados, como, por exemplo, o inciso IX do art. 5º, que prevê “o pedido de avocação”, e a alínea b do inciso III do art. 6º, que ainda menciona o já extinto Tribunal Federal de Recursos. O próprio dispositivo regimental que abriga o recurso ora reivindicado ainda faz alusão a julgamento secreto, o que é, no mínimo, uma obsolescência.

Ademais, como ocorre com todas as espécies normativas, o RISTF, evidentemente, também pode ser alterado, total ou parcialmente, e mesmo tacitamente, quando lei posterior dispuser de forma diversa ou regular inteiramente a matéria de que ele tratava (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

É nesse cenário que intervém, com especial destaque, a Lei 8.038/1990, que tem por finalidade justamente instituir “normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”.

Note-se bem: trata-se de lei em sentido formal e material, votada pelo órgão legislativo competente (o Congresso Nacional). A intervenção do Congresso Nacional na matéria, cumprindo desígnio do constituinte originário de 1988, teve uma consequência clara: o desaparecimento do mundo jurídico das normas regimentais que outrora regiam o processo e o julgamento de certos feitos no âmbito desta Corte, e que hoje se mostram incompatíveis com a nova disciplina legal da matéria.

A Lei 8.038/1990 – além de dispor sobre os processos de competência originária, dentre eles a ação penal originária – também especifica quais são os recursos cabíveis no âmbito do STJ e do STF, esgotando, assim, o rol de medidas processuais voltadas ao reexame dos julgados dessas duas Cortes Superiores. E, ao especificar quais são os recursos cabíveis no âmbito do STJ e do STF, a Lei 8.038/1990 não previu o cabimento de embargos infringentes em ação penal originária.

Na Lei 8.038/1990, somente há alusão a embargos infringentes no art. 42, que dá nova redação a dispositivos do Código de Processo Civil. Noutras palavras, nos dias atuais, essa modalidade recursal é alheia ao Supremo Tribunal Federal quando este atua em ação penal originária.

Assim, não estando os embargos infringentes no rol dos recursos penais previstos na Lei 8.038/1990, que regula taxativa e inteiramente a competência recursal desta Corte, não há como tal recurso ser admitido.

O já citado art. 333, inciso I e parágrafo único, do RISTF foi, dessa forma, revogado pela Lei 8.038/1990, cujo art. 44 estabelece expressamente a revogação das disposições em contrário, entre elas, naturalmente, aquelas que contemplavam recursos não previstos no novo diploma legal (Lei 8.038/1990)”.

Sem pretender analisar todos os votos contra e a favor dos embargos infringentes, passamos a análise direta da suposta revogação tácita do art. 333, inciso I e seu parágrafo único do RISTF pela Lei 8038/90.

A Lei 8038/90 de fato não trouxe qualquer previsão acerca do cabimento dos embargos infringentes nos casos de ações penais originárias de competência do Supremo Tribunal Federal. Limitou-se a legislação a prever o cabimento do referido recurso na seara cível, conforme redação do art. 42 do diploma legal, que alterou o art. 496 do Código de Processo Civil.

Estaríamos, portanto, diante de vedação ao manejo do recurso em questão? Para nós, a resposta é negativa! E assim pensamos pelos motivos a seguir:

Em primeiro lugar, o art. 44 da Lei 8038/90 determina a revogação das disposições em sentido contrário “especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil e a Lei nº 3.396, de 2 de junho de 1958”. Portanto, nada dispõe acerca do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, logo, já podemos afirmar que a lei foi silente quanto a previsão do art. 333, inciso I e parágrafo único do RISTF.

Sem dúvida alguma, ao dispor sobre “disposições em sentido contrário”, a legislação nos remete a hipótese de antinomia (incompatibilidade entre duas normas), e que diante da aplicação dos critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico, pode-se chegar à revogação tácita dos dispositivos em sentido contrário.

Ocorre que não há disposição em sentido contrário, pois não há vedação na Lei 8038/90 ao cabimento dos embargos infringentes nas ações penais originárias de competência do Supremo Tribunal Federal. O que existe é um silêncio da legislação quanto ao cabimento deste recurso. Disposição em sentido contrário é uma coisa, silêncio ou omissão da lei é outra. A primeira, diante da antinomia instalada, autoriza através da aplicação dos critérios acima, o afastamento da disposição em sentido contrário, conduzindo, assim a sua revogação tácita. A segunda nada impede, desde que com isso não se pretenda usurpar competência legislativa privativa da União (art. 22, inciso I, da Constituição Federal), o que no presente caso não ocorre, uma vez que há previsão no RISTF.

Em segundo lugar, há de ser lembrado que a Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998, dispõe em seu art. 9º:

Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Novamente retornando a Lei 8038/90, constata-se claramente que não há qualquer cláusula expressa de revogação do art. 333, inciso I e seu parágrafo único do RISTF. Logo, fácil concluir que não há que se falar em revogação expressa ou tácita do referido dispositivo.

Em terceiro lugar, há precedentes do Supremo Tribunal Federal, abordando o art. 333 do RISTF, demonstrando plena vigência do dispositivo, uma vez que não há qualquer ressalva quanto ao seu inciso I e parágrafo único. Vejamos:

E M E N T A: “EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES” – DECISÃO UNÂNIME DE TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CARÁTER LIMITATIVO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 333 DO RISTF – ROL EXAUSTIVO – DESCABIMENTO, NA ESPÉCIE, DOS EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES – RECURSO ABSOLUTAMENTE INADEQUADO – ERRO GROSSEIRO – FUNGIBILIDADE RECURSAL – INAPLICABILIDADE – CARACTERIZAÇÃO DE INTUITO PROCRASTINATÓRIO – ABUSO DO DIREITO DE RECORRER – MULTA – FUNÇÃO INIBITÓRIA – POSSIBILIDADE DE SUA IMPOSIÇÃO AO BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE – INCOGNOSCIBILIDADE DOS “EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES”, POR INADMISSÍVEIS, COM DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS RESPECTIVOS. – Não cabem embargos infringentes contra decisão unânime de Turma do Supremo Tribunal Federal que tenha sido proferida em causa diversa daquelas enunciadas, taxativamente, em rol exaustivo (“numerus clausus”), no art. 333 do RISTF. Precedentes. – A ocorrência de erro grosseiro evidente não justifica a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina. – O abuso do direito de recorrer – por qualificar-se como prática incompatível com a exigência de celeridade processual – constitui ato de litigância injustificável repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte, ainda que beneficiária da gratuidade, interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitimará, ainda, a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 18 do CPC – também incidente sobre o beneficiário da gratuidade – possui inquestionável função inibitória, eis que visa a impedir a procrastinação processual e a obstar o exercício abusivo do direito de recorrer. Precedentes.

(EMB.INFR. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 342393 –SP. Relator: Ministro Celso de Mello. Segunda Turma. Data do Julgamento: 06/04/10). (grifei)

Ementa: PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUESTIONADA QUE NÃO SE INSERE NAS HIPÓTESES DO ART. 333 DO RISTF. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. I – Entre as hipóteses de cabimento deste recurso, elencadas no art. 333 do Regimento Interno do STF, não se inserem as decisões não unânimes proferidas pelo Plenário ou pela Turma, que negam provimento a agravos regimentais interpostos em agravos de instrumento criminais . II – Embargos infringentes não conhecidos.

(EMB.INFR. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 828792 –SP. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Primeira Turma. Data do Julgamento 28/06/11) (grifei).

Embora os julgados acima não retratem a mesma hipótese da ação penal nº 470, pela simples leitura, verifica-se que a menção ao dispositivo em discussão demonstra que não houve revogação tácita total ou parcial.

Em quarto lugar, não se pode permitir que no afã de cumprir uma condenação a todo custo, ocorra à supressão indevida de um recurso da defesa, pois seria violar diretamente a própria Constituição Federal, a qual a Supremo Tribunal Federal é o verdadeiro guardião.

Em quinto e último lugar, em favor do cabimento dos embargos infringentes temos ainda a analogia. O art. 42 da Lei 8038/90 trouxe previsão dos embargos infringentes ao alterar a redação do art. 496 do Código de Processo Civil, logo, nada impede o uso da analogia, em último caso, para fundamentar o cabimento do recurso, pois onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito. Como bem ensina Fernando da Costa Tourinho Filho [1] :

“Analogia é um princípio jurídico segundo o qual a lei estabelecida para determinado fato a outro se aplica, embora por ela não regulado, dada a semelhança em relação ao primeiro. P.ex.: os embargos declaratórios interrompem o prazo para outro eventual recurso? O CPP não trata do assunto. Mas como o art. 538 do CPC diz que interrompe e como a matéria é análoga, aplicando a regra do art. 3º do CPP, podemos dizer que no Processo Penal ela tem inteiro cabimento”.

A Justiça a qualquer preço é perigoso precedente, uma vez que para condenar, não é preciso violar direitos e garantias individuais, pelo contrário, há de se observá-los, evitando-se assim qualquer pretensão de um Direito Penal do Inimigo. Sim! É isso que ocorre quando para uns busca-se a condenação a todo custo, sem respeitar direitos e garantias assegurados pela Carta Magna. Na esteira de Vicente Greco Filho [2] constata-se que para o denominado inimigo “haverá redução de garantias como sigilo telefônico, o ônus da prova, o direito de ficar calado, o processo penal em liberdade e outras garantias processuais”.

A população grita, mas não é por isso que a comunidade jurídica deve se curvar, principalmente o Supremo Tribunal Federal. Ao leigo cabe qualquer pensamento. Ao operador do Direito só se admite o senso crítico, voltando o pensamento para uma análise estritamente técnica e não emocional. Ao leigo tudo se permite! Ao operador do Direito não!

O caso mensalão não precisa de supressão de recurso claramente cabível para que os reais infratores sejam devidamente punidos. O que é preciso é observar a Constituição Federal, a fim de se evitar que os réus busquem a intervenção de Corte Internacional, o que facilmente ocorreria com a supressão dos embargos infringentes.

Aqui não se está a advogar para qualquer dos réus. Militamos pela observância da Carta Magna, sobretudo da ampla defesa. Se o recurso está previsto no regimento interno do Supremo Tribunal Federal e se a Lei 8038/90 não veda sua interposição, não cabe, data vênia, qualquer ativismo judicial que pretenda criar perigoso precedente, excluindo recurso plenamente cabível.

Como bem assentou o eminente Ministro Luís Roberto Barroso [3]

“Não há porque sujeitar um processo tão emblemático a uma decisão casuística, de última hora. A exemplo de toda sociedade brasileira, eu também estou exausto desse processo. Ele precisa chegar ao fim. Temos que virar esta página. […] Ninguém deseja o prolongamento desta ação. Mas é para isso que existe a Constituição, para que o direito de 11 não seja atropelado pelo interesse de milhões.”

Para punir os responsáveis pelo denominado “mensalão”, não é preciso atropelar a Constituição Federal. Os embargos infringentes são cabíveis. Se há pretensão de mudar este cenário, agora não é o momento. Julgar o caso mensalão para como disse o Ministro Barroso “virar esta página” é o caminho a ser seguido. Entretanto, para que isso ocorra da melhor forma possível, há de se admitir o manejo dos embargos infringentes, evitando-se, assim, que os réus busquem procrastinar o feito.

Agora, resta aguardar a decisão do decano o eminente Ministro Celso de Mello.

Referência Bibliográfica

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal.10.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15.ed. São Paulo: Saraiva..

Luiz Carlos Furquim Vieira Segundo

Advogado e Professor Universitário. Pós-graduado em Função Social do Direito (UNISUL/LFG). Autor dos livros “ Crimes Contra a Vida” (Ed. Memória Jurídica) e “Responsabilidade Civil: compensar, punir e educar” (Ed. Memória Jurídica). Autor de diversos artigos publicados.