EXMO. SR. DR. JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DE _______________________
PROCESSO Nº IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII
O XXXX pessoa jurídica de direito público interno, representado pela Procuradoria Geral do Município, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, proposta por FULANO DE TAL, vem, respeitosamente perante v. Exª por seus procuradores signatários, designação anexa, apresentar sua DEFESA, nos termos que se seguem.
O reclamante veio a juízo argüindo a inadimplência da reclamada XXXX, em relação a supostas diferenças salariais provenientes de diferença de FGTS, segundo o reclamante, não depositado, horas extras sobre o intervalo para alimentação supostamente não respeitado e seus respectivos reflexos sobre aviso prévio, férias e seu terço constitucional, 13° salário, FGTS e multa de 40%. Requer, outrossim, supostas diferenças salariais decorrentes de adicional de insalubridade e seus respectivos reflexos sobre aviso prévio, férias e seu terço constitucional, 13° salário, FGTS e multa de 40%, requerendo pagamento e a condenação subsidiária do reclamado Município de Belo Horizonte, por ser contratante da primeira empresa.
1 – A INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
– 6 FUNDAMENTOS
a) 1° FUNDAMENTO – AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO OU CULPA IN VIGILANDO, NECESSÁRIAS À CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A responsabilidade subsidiária se apresenta como instituto para satisfação de créditos trabalhistas, aplicável diante de culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. Com efeito, o tomador responderia subsidiariamente ao prestador de serviços sempre que faltasse com dever de cuidado ou fiscalização da execução do contrato.
Ocorre que, diante da Administração Pública como tomadora de serviços, as referidas situações de culpa não se apresentam. É que a seleção do prestador de serviços ao Poder Público se dá por prévio procedimento licitatório, de acordo com as prescrições legais e constitucionais, não se configurando de forma alguma a culpa in eligendo.
No que tange à culpa in vigilando, não é outro o resultado, vez que o constituinte de 88 atribuiu à União a competência para fiscalização das relações de trabalho nas Administrações Públicas, ex vi do art. 21, XXIV, CRFB/88.
Dessarte, impor a obrigação de fiscalizar relações de trabalho ao Município importaria em grave violação do pacto federativo delineado pela Carta da República. Ressalte-se, ademais, que a Administração municipal pode e deve fiscalizar a execução do OBJETO contratual, mas nunca as relações trabalhistas em si, restando juridicamente impossível a configuração de culpa in vigilando da Administração.
Se é certo que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços exige a demonstração de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, apresenta-se totalmente frustrada toda e qualquer construção que busque imputar à Administração Pública esta espécie de responsabilização.
b) 2° FUNDAMENTO – PREVISÃO LEGAL EXPRESSA COMO ÓBICE À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A responsabilidade subsidiária, na forma como requerida, não pode prosperar eis que viola norma legal expressa, insculpida no artigo 71 da Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas no referido dispositivo pelo artigo de mesmo número da Lei 9.032 de 28/04/95. Como se vê claramente do texto dos dispositivos, responsabilidade trabalhista alguma cabe à Administração Pública pela execução de ajuste por parte do contratado. Seja dito, por necessário, que uma única exceção se descortina, respeitante aos débitos previdenciários.
Nem se diga do amparo no enunciado da súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, reconhece-se, buscou de maneira geral atingir um determinado objetivo social, eis que tal enunciado é flagrantemente ilegal e inconstitucional.
No caso das pessoas jurídicas de direito publico, o referido enunciado ofende o citado artigo 71 da lei 8.666/93 e, não constituindo lei, em sentido formal ou material, carece de força impositiva, própria de lei, vale dizer, não tem poder vinculatório ou coercitivo. Note-se que tampouco figura como produto do processo legislativo previsto na Carta Maior. Reconhecer a preeminência do referido enunciado sobre a lei, vênia concessa, significa subverter o ordenamento jurídico, cujo arcabouço é a própria lex legum.
Em não reconhecendo tais diretivas, os tribunais passariam a legislar, quebrando a harmonia e independência que caracterizam a existência dos poderes constitucionais, numa atitude de indisfarçável ingerência em atividade reservada privativamente ao Poder Legislativo, enfraquecendo e desprestigiando as próprias instituições democráticas. A pretendida sobreposição do enunciado n.° 331, da mais alta corte trabalhista, à Lei 8.666/93, com as alterações da Lei 9.032 de 28/04/95, apresenta-se como postura que deve ser de todo afastada, por absolutamente ilegal, data máxima vênia.
A par de ser ilegal, como se mostrou, por ofensivo ao artigo 71 da Lei 8666/93, o enunciado de súmula n.311 é visivelmente inconstitucional, pois ofende, diversos artigos da Carta da República.
Os artigos 22, inciso I e 48 da Constituição Federal estabelecem que compete à União, através do Congresso Nacional, privativamente, legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Está bem claro que a criação de direitos e obrigações trabalhistas, portanto, deve ser precedida de lei, em sentido estrito, emanada do Congresso Nacional.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, composto, sem sombra de dúvidas, por grandes expoentes do mundo jurídico, tem a tarefa de aplicar o direito trabalhista, mas nunca criá-lo! Máxime em afronta a texto legal já existente, proveniente do poder competente para impor obrigações materiais, qual seja o Poder Legislativo. A iniciativa dos órgãos judiciários em matéria legislativa, restringe-se à normas de cunho procedimental. No caso do enunciado 331, item IV, criou-se verdadeira obrigação de cunho material para uma das partes, que, não é demais ressaltar, mas forçoso reconhecer, SÓ PODE SER FEITO ATRAVÉS DE LEI.
Decisão em sentido contrário, reconhecendo a subsidiariedade viola, ademais, o art. 37, II, § 2º da Constituição Federal.
Nosso Egrégio Tribunal Regional, por sua 5ª Turma, no julgamento do RO-3513/98 versando caso idêntico, atento à realidade mostrada, houve por bem afastar a incidência do Enunciado da sumula 331, item IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
EMENTA: ENUNCIADO 331/TST ADMINISTRACAO PUBLICA – RESPONSABILIDADE: À administração publica (direta, indireta e funcional) não se aplica o entendimento estratificado no enunciado da sumula 331, item VI, do egrégio tribunal superior do trabalho, pena de se vulnerar o art. 37, II e parágrafo 2, da constituição federal.
DECISÃO: a turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; no mérito, por maioria de votos, deu provimento aos recursos oficial e do município para, absolvendo-o da condenação que lhe foi imposta, julgar improcedente a reclamação, em face dele, vencidos os Ex.mos. Juízes revisor e Roberto Marcos Calvo. (RO-3513/98, 5.ª T., rel. Antônio Fernando Guimarães, public. 24/10/1998)
c) 3° FUNDAMENTO – ADVENTO DO ENUNCIADO 363 DA SÚMULA DO TST, IMPORTANDO NA SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO 331 DA REFERIDA SÚMULA
Com o advento do enunciado 363 da súmula do TST, já revisado em 28 de outubro de 2003, estabelece-se uma evidente antinomia jurídica com o enunciado 331 que, por ser anterior, impõe-se um conflito de entendimentos a ser superado por um critério cronológico, em que prevaleça o enunciado posterior sobre o anterior, é dizer o enunciado 363 afasta a aplicação do enunciado 331, no que cerne à responsabilidade subsidiária estatal.
Neste sentido, não é demais transcrever o referido enunciado 363, in verbis:
CONTRATO NULO – EFEITOS: A contratação de servidor público, após a CF/1998, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento a contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respitado o valor da hora do salário mínimo e dos valore referentes aos depósitos do FGTS.
Note-se que, a hipótese versada no En. 363, trata de contratação pela Administração Pública sem concurso público, vale dizer, uma contratação de labor em total descompasso com os ditames da Carta da República e do ordenamento infra-legal. Nestes casos, o Egrégio TST reconhece à Administração Pública o dever de pagamento das horas trabalhadas, bem como depósitos do FGTS.
Ora, se a terceirização sub judice, apresenta-se em conformidade com o ordenamento jurídico, tratando-se de uma contratação legal, como imputar à Administração Pública o pagamento de todas as verbas indenizatórias? Tal resultado beiraria à teratologia!
Com efeito, é forçoso reconhecer que considerando o En. 331, IV, juntamente com o En. 363, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho impõe um gravame maior ao Erário (pagamento de todas as verbas indenizatórias), por uma contratação nos exatos termos legais e constitucionais e, um gravame reduzido (pagamento de salário e FGTS) para contratações que se desenvolvem ao arrepio dos ditames constitucionais e legais.
Faz-se mister, pois, desconsiderar o En. 331,IV do TST, vez que superado pelo entendimento do En. 363 da mesma Corte.
d) 4° FUNDAMENTO: PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO INSCULPIDO NO ART. 8.° DA CLT
Ao determinar que a Administração Pública tomadora responda subsidiariamente pelas verbas devidas pelo prestador de serviços, estar-se-ia impondo a obrigação de pagar novamente ao reclamante, pelos serviços prestados já pagos ao prestador. Trata-se de evidente bis in idem, desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante violação ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.
Nesta trilha, bem dispõe a CLT, art. 8°, que na falta de disposições legais ou contratuais específicas, deve o magistrado decidir sempre “de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
e) 5° FUNDAMENTO: VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO
O art. 61, § 1°, II, alínea a, da Carta da República estabelece a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criação de empregos públicos na Administração Pública. Na mesma linha, o art. 84, VI, alínea a, da CRFB/88 reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organização e funcionamento da Administração Pública.
Ora, ao obrigar a Administração Pública no pagamento subsidiário de todas as verbas trabalhistas, o Judiciário estaria, pragmaticamente, impondo à Administração municipal o estabelecimento de uma relação de emprego, ainda que por um período, em flagrante violação à Reserva de Administração e separação de poderes.
f) 6° FUNDAMENTO: VIOLAÇÃO À ISONOMIA E OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO
O enunciado 331 da súmula do Egrégio TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, reconhece, sem qualquer lastro legal, os mesmos direitos dos empregados públicos a trabalhadores não concursados, criando uma situação idêntica para quadros fáticos absolutamente distintos, ao arrepio do princípio da isonomia e da obrigatoriedade do concurso público.
2 – A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM NADA SE CONFUNDE COM A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Ad argumentandum tantum, na remota hipótese deste douto juízo vir a imputar alguma responsabilidade subsidiária ao Município, com lastro num enunciado do TST contra legem e inconstitucional, cumpre evidenciar que a condenação subsidiária só pode ocorrer após todas a tentativas de recebimento por parte da empresa contratada, vale dizer, há de se percorrer todas as vias para receber da empresa, inclusive, através de seus sócios para, somente após frustradas todas as tentativas, excutar o patrimônio publico.
3 – VERBAS IMPASSÍVEIS DE COBRANÇA SUBSIDIÁRIA EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Apenas por argumentação, caso este douto juízo determine a responsabilidade subsidiária do Município, há algumas verbas não imputáveis ao mesmo, ainda que a decisões se fundamente no enunciado 331 do TST.
Trata-se da multa, que apresenta natureza jurídica de pena, cuja imputação não pode, de forma alguma, ultrapassar a pessoa do apenado. De mais a mais, esta multa não pode se dar de forma cumulativa, sob pena de duplicidade de sanções para o mesmo ato. Se deferida, há de ser uma multa e deverá obedecer as limitações previstas no Código Civil, plenamente aplicáveis à espécie.
Na mesma trilha percorre o FGTS, posto impassível de cobrança subsidiária em face da Administração municipal. É que o FGTS, como bem evidencia a doutrina majoritária, apresenta-se como contribuição parafiscal, como espécie tributária sujeita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150, I CRFB/88. Por certo, não há qualquer lei estabelecendo esta exação à tomadora de serviços, restando inconstitucional a imposição deste mister à Administração Pública municipal
Isto posto, o reclamado impugna todos os pedidos elencados pelos reclamantes, um a um, eis que indevidos e requer seja julgado improcedente o presente feito, por não haver responsabilidade subsidiária do Município de Belo Horizonte diante das razões acima aduzidas.
Pelo que improcedem os pedidos de eventuais diferenças salariais proveniente de diferença de FGTS supostamente não depositado, horas extras sobre o intervalo para alimentação supostamente não respeitado e seus respectivos reflexos sobre aviso prévio, férias e seu terço constitucional, 13° salário, FGTS e multa de 40%. Requer, outrossim, supostas diferenças salariais decorrentes de adicional de insalubridade e seus respectivos reflexos sobre aviso prévio, férias e seu terço constitucional, 13.° salário, FGTS e multa de 40%, requerendo pagamento e a condenação subsidiaria do reclamado Município de Belo Horizonte, por ser contratante da primeira empresa.
Outrossim, requer ainda, se não acolhido o pedido supra, seja a condenação restrita às parcelas não rescisórias, bem como somente se proceda à execução do patrimônio publico após frustradas as tentativas de executar a empresa XXXX Ltda, inclusive através de seus sócios .
Também sejam acolhidas suas razões e, se deferida, seja apenas uma multa da CCT, se for o caso.
Requer, ainda, sejam compensadas todas as parcelas já pagas sob o mesmo titulo.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos.
Pede deferimento.
[município], [data].
___________________________________________
ADVOGADO
OAB__________