EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …….
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:
EMBARGOS DO DEVEDOR
em face de
Fazenda Nacional, com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Promoveu a embargada Fazenda Nacional a execução fiscal nº …. contra a embargante, …., alegando em síntese que:
a) é credora da embargante pela importância de R$ …. (….), referente ao não recolhimento de multa;
b) que é credora do valor principal de R$ …. (….);
c) que a embargante não cumpriu suas obrigações, tornando-se inadimplente, sendo notificada e constituída e Mora;
d) que em conseqüência do não cumprimentos das obrigações por parte da embargante, tornou-se devedora do valor líquido e certo especificado no item “….” acrescido dos encargos legais até …/…/…
A embargante tornou-se inadimplente por motivo de ordem econômica e financeira, tanto assim que, em …/…/…, teve sua falência decretada, no juízo da …. Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas da Comarca de ….
Assim, em se tratando da massa falida, com observância nos artigos 186 e seguintes do CTN, artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais e da Súmula 44 do TRF, para resguardar o crédito procedeu-se a penhora no rosto dos autos do processo de quebra, “verbis”:
“Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos ao juízo falimentar, proposta a execução fiscal contra a massa falida a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico”.
Assim, tendo a embargada a faculdade da penhora no rosto dos autos sem violar leis e não impedindo que a ação executiva continue no seu curso normal, pois, no final, recebe prioritariamente, do resultado da liquidação da massa, não observou os dispositivos legais ao aplicar à dívida da embargante juros e multas.
Significa dizer que a aplicação do acréscimo de multa e juros somente poderia valer para débitos não falimentares, posto que implicou num acréscimo sem precedentes no total do débito inscrito da embargante.
DO DIREITO
Por isso, a presente Execução Fiscal afronta os princípios legais vigentes.
Senão vejamos o disposto no artigo 23 do Decreto-Lei nº 7661/45, Lei de Falências, in comentários de José da Silva Pacheco, especifica os casos que não podem ser reclamados na falência:
“Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
…
III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.”
“As penas pecuniárias a que se refere o artigo supra citado, são as multas do direito penal, do direito administrativo e do direito fiscal. Não se referem às multas ou “penas” do direito civil ou comercial. Nem as previstas para os contratos ou atos, quer de direito privado, quer do direito público. As multas por infrações de leis penais, administrativas e fiscais não se incluem na falência, sendo elas quais forem, quer se refiram à Fazenda, ao trânsito, à importação, etc.” (In Processo de Falência e Concordata, 6ª edição, Forense – Silva Pacheco).
Destarte, de acordo com a jurisprudência predominante, inclusive do STF, em execução fiscal contra massa falida é indevida multa fiscal administrativa, mesmo moratória, uma vez que constitui medida punitiva, assim:
“Cuidando-se de execução fiscal, é de se abolir a distinção entre multa moratória simplesmente ou multa como pena pecuniária, entendendo-se que não pode ser aplicada multa à massa falida, nos termos do artigo 23, da Lei de Falências (TRF, 1ª, T, BJA, nº 71288, 1.980)”.
Sacha Calmon, o festejado jurisconsulto mineiro, expõe, ouvindo-se na lição de Moreira Alves:
“A multa moratória não se distingui da punitiva e não tem caráter indenizatório, pois se impõe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo o Rel. Cordeiro Guerra, in verbis: “toda vez que, pelo simples inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena …. e as multas ditas moratórias …. não se impõem para indenizar a mora do devedor, mas para apená-lo.” (Teoria e prática das Multas Tributárias, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 73).
Torna-se imperioso dizer que o SUPREMO já afirmou entendimento no sentido de que a partir do Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 5.10.1966, a multa fiscal é inexigível na Falência, uma vez que toda multa fiscal é punitiva. (RE 80.093-SP, 80.132, 80.174, em 13.12.74).
Nesse sentido, a Fazenda Nacional não pode exigir que as penas punitivas sejam satisfeitas pelos bens da empresa falida.
Vem daí o entendimento jurisprudencial acerca da cobrança da multa de 20% prevista no art. 1º do Decreto-Lei 1025/69, assim vejamos:
“EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA, ENCARGO PREVISTO NO ART. 1º DO DEC. LEI 1.025/69 E JUROS. Em execução fiscal contra a massa falida, devem ser excluídos da cobrança a multa e o acréscimo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69. Os juros só são devidos se o ativo comportar o seu pagamento. Aplicação das Súmulas nº 192 e 565 do STF e dos arts. 26, 124 e 208, § 2º, da Lei de Falências. Precedentes” (TRF – REO 120.129-SP – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – j., em 30.11.87 – LJ em 4.12.88, pg. 1252).
“Súmula 192 do STF – não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa”.
“Súmula 565 do STF – a multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência”.
Ademais, a jurisprudência dos tribunais, incluindo o STF, já se firmou no sentido da não incidência da multa fiscal sobre a massa falida, mesmo em se tratando de execução fiscal, porque vedada no art. 23, parágrafo único, III, da Lei Falimentar.
Desse modo, nota-se equivocado o entendimento da Fazenda Nacional ao exigir a inclusão desses acréscimos no cálculo da dívida ativa da empresa falida, ora embargante.
Por oportuno, vale acrescentar o artigo insigne advogado Geroldo Augusto Hauer, in comentários sobre “As multas tributárias na falência” publicado no jornal Gazeta do Povo de 07/04/96, que permitimo-nos transcrever alguns tópicos:
“A origem do impedimento legal da cobrança das multas fiscais do falido não está na Lei Falimentar, como pretende o fisco; ou teria este razão ao afirmar que uma vez encerrado o processo da quebra ressurge o direito à cobrança. O impedimento vem de mais longe e tem base muito mais sólida. Tem origem no princípio maior de Direito Penal pelo qual “nenhuma pena passará da pessoa do infrator”, e que está expresso no inciso XLV, do artigo 5º da Constituição Federal. Com efeito, decretada a falência desaparece a pessoa do comerciante e surge uma outra que tem personalidade jurídica própria que é a da massa falida, administrada pelo síndico.”
Citando no mesmo artigo, o entendimento do eminente tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho, que enfatiza:
“A penalidade não deve passar da pessoa do infrator. O mesmo raciocínio dedicamos à sucessão falimentar. Se toda a multa é punitiva, e se a empresa infratora quebra, não deve o Fisco prejudicar a massa punindo-a em prol da Fazenda e em detrimento da comunidade de credores”. (in Teoria e Prática das Multas Tributárias, Editora Forense, 2º edição, pag. 90).
Prosseguindo assim conclui: “decretada a falência pode o síndico, como representante legal da massa falida, desde logo, postular o cancelamento e baixa dos valores pendentes junto ao fisco, correspondentes às multas administrativas, porque extintas ante o desaparecimento da pessoa do infrator e a impossibilidade de sua transferência para a responsabilidade da mesma.”
Na doutrina estrangeira há mesma ressonância como pondera Hector Villegas:
“A muita fiscal, em sendo retributiva, assume o caráter de pena, enquanto sua finalidade não se resume a simplesmente ressarcir o fisco, senão também castigar o infrator” (in “Direito Penal Tributário”. SP. Educ, 1.974, p. 330).
A própria Lei de Falências no seu art. 26 é clara ao disciplinar a não inclusão dos juros na massa falida, assim dispõe:
“Contra a massa falida não correm juros, ainda que estipulados foram, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal.”
Na interpretação de José da Silva Pacheco, no que concerne a cobrança judicial de dívida pública, o art. 187, do Código Tributário Nacional, não revogou o artigo 26 da Lei de Falências, em conseqüência não correm juros contra a massa falida (TFR. Ac. un. da 4ª Vara pública em 20 de agosto de 1.981; Ac. 70.873-PR, ADV nº 3070).
Bem assim, não incidem juros moratórios sobre os débitos de massa falida para com a Fazenda Nacional. (in Comentários a Lei de Execução Fiscal, 4ª Edição, pg. 102).
Por tudo isso, afigurando-se direito líquido e certo da embargante de não se sujeitar a essas exigências, resulta flagrante e abusivo o ato da embargada consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa.
Diante dos argumentos expedidos, mister se faz elencar algumas conclusões:
a) Os presentes embargos são tempestivos, face a intimação da penhora ter ocorrido no dia …/…/…;
b) Não houve observância pela embargada quanto à inclusão dos juros e multa, em se tratando da massa falida.
DOS PEDIDOS
Diante das razões expedidas, requer:
a) Sejam os embargos recebidos, para o fim de suspender a execução com a intimação da embargada para, querendo, impugnar o presente, sob as penas da lei;
b) Sejam os embargos julgados procedentes para excluir-se da execução:
1) Multa
2) Juros
c) Condenação da embargada nas custas e honorários de sucumbência;
Dá-se à causa o valor de R$ ……
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]