EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE……
Distribuição por dependência – AUTOS Nº …..
….., entidade de assistência social sem fins lucrativos, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ….., estabelecida na ……, nº………, conjunto …., em ….., por seu procurador firmatário, constituído através do instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
em face de
ESTADO de……., representado por ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
Da Extinção do Crédito Tributário: Da Prescrição
De acordo com o art. 174 do CTN, a cobrança de crédito tributário prescreve em cinco anos, contados do momento em que se verificar sua constituição definitiva, “ad litteram”:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Durante muito tempo, dado o laconismo do legislador, discutiu-se a acepção técnica da expressão “constituição definitiva”. Com o passar do tempo, tornou-se pacífico entre a doutrina e a jurisprudência que o crédito em questão se torna definitivo a partir do momento em que o contribuinte é cientificado do lançamento do tributo.
Ocorre que, em certas hipóteses, a autoridade fiscal está dispensada de promover o procedimento administrativo que redunda no lançamento. São os casos, por exemplo, dos tributos confessados pelo contribuinte através do cumprimento de obrigações acessórias, especialmente a entrega de declaração em favor do fisco (Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF e a Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica).
Nestes casos, repisa-se, o Supremo Tribunal Federal, em leading case datado de março de 1977, definiu que não há necessidade de lançamento por parte da autoridade fiscal. Isto porque, no entender dos componentes do Pretório Excelso, uma vez confessada a dívida mediante declaração firmada pelo próprio contribuinte, revela-se completamente desnecessário qualquer procedimento tendente a apurar idêntico débito. Permite-se, via de regra, a imediata execução dos valores pendentes, conforme se constata através do vislumbre às seguintes ementas, de lavra dos doutos Ministros Bilac Pinto e Thompson Flores:
EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OU AUTO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE, NESTE CASO, DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA A LEI FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.(RE 84995 / SP – SÃO PAULO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. BILAC PINTO – Julgamento: 25/03/1977 – Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – Publicação: DJ DATA-25-04-77 PG-*****)
EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO CONSEQUENTE A DECLARAÇÃO DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE (AUTO LANÇAMENTO), DISPENSA PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA. (CTN, ART. 147). II. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (S. 402, 1ª PARTE). PRECEDENTES DO STF. (RE 85552 RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. THOMPSON FLORES – Julgamento: 20/03/1979 – Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – Publicação: DJ DATA-27-04-79 PG-03382 EMENT VOL-01129-02 PG-00456)
Daí se questionar o seguinte: inexistindo o dever de a autoridade fiscal promover qualquer procedimento administrativo e, conseqüentemente, não sendo necessário o lançamento do tributo, em que momento estaria o crédito tributário constituído por definitivo para fins de aferição do dies a quo do prazo prescricional?
Nestas hipóteses, o prazo prescricional para a cobrança de eventual dívida – seja parcial ou integral – tem como marco inicial a data da entrega da declaração (confissão de dívida) por parte do contribuinte, momento em que o ente competente recebe documento dotado de liquidez e certeza, tal como refere o il prof. Aurélio Pitanga Seixas Filho (Vários autores – Coordenador: Hugo de Brito Machado, in Lançamento Tributário e Decadência. Ed. Dialética e ICET: Fortaleza, 2002, p. 33):
“Possuindo a autoridade fiscal um título jurídico dotado de certeza e liquidez produzido pelo próprio contribuinte, (auto-acertamento), como uma declaração ou confissão de dívida, nenhum impedimento existe para a propositura de execução fiscal, cujo prazo de prescrição é de cinco anos, conforme art. 174 do CTN, aplicável por analogia, por inexistir crédito tributário constituído por lançamento.
Inexistindo um título jurídico dotado de certeza e liquidez produzido pelo próprio contribuinte, (auto-acertamento), e, por isso mesmo, mais apropriado para compeli-lo a pagar o que confessou, deve a autoridade administrativa exercer sua função legal de constituir o crédito tributário, (ato jurídico-administrativo de acertamento e liquidação da dívida tributária), através de um procedimento inquisitório que deverá ser finalizado com o lançamento tributário, no prazo de cinco anos, na dependência da data em que pode ter início a ação fiscalizadora.”
No específico caso ora enfrentado nos autos, não restam dúvidas de que a cobrança hostilizada tem como origem declaração/confissão de cunho da própria embargante. Neste sentido, basta observar que a autoridade fiscal registrou em sua certidão dívida ativa, mais especificamente no campo “forma de constituição o crédito”, a expressão “declaração de rendimentos”.
Ora, como a citação da embargante somente foi consumada em ………., constata-se que fluíram mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o fator que poderia interromper a respectiva prescrição. Dessa forma, a teor do disposto no inciso V, do art. 156 do CTN, parte do crédito em cobrança encontra-se nitidamente extinto, qual seja, do previsto desde……….
Por derradeiro, torna-se imperioso salientar que a tese ora sustentada não destoa do entendimento consolidado pelas demais Cortes pátrias, conforme referendam os arestos abaixo reproduzidos:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO PROPOSTA COM BASE EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DA GIA – GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA.
1. Tratando-se Guia de Informação e Apuração do ICMS, cujo débito declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se prescindível a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.
2. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à “constituição do crédito tributário”, in casu, constituído pela Guia de Informação e Apuração do ICMS, aceita pelo Fisco.
3. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA).
4. Recurso improvido.
(Origem: STJ – Classe: RESP – 500191 – Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – Data da decisão: 05/06/2003 Documento: STJ000492829 – Fonte; DJ DATA:23/06/2003 PÁGINA:279 – Relator: LUIZ FUX)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. UFESP. LEGALIDADE. I – Em se tratando de debito declarado e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo. ofensa aos arts. 142, 145, 149, v, 150, 201 não caracterizada. II – A lei estadual, que criou a ufesp, ao incorporar a inflação real, para fins de atualização monetária do credito tributário, e legitima. Inocorrência de ofensa ao art. 9. da LEI n. 8.177/91. III – A antecipação da data do vencimento de tributo pode ser estabelecida por simples decreto, não se incluindo dentre as matérias sujeitas ao princípio da reserva legal (C.T.N., ART. 97). IV – Recurso especial não conhecido.
(RESP 62446 / SP – Fonte: DJ DATA:04/09/1995 PG:27823 – Relator: Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO)
Destarte, deve ser decretada a prescrição dos créditos em cobrança, extinguindo-se a execução fiscal ora embargada.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Em outubro do corrente ano, a embargante recebeu, por intermédio dos correios, carta citatória, determinando-lhe que, no prazo de 5 dias, pagasse a soma de R$ ……, tendo sido penhorados bens e juntado o mandado de penhora nos autos no dia … de …. de …..
Tal débito, a teor da certidão de dívida ativa que acompanha a peça vestibular da execução fiscal apensa, teria como origem Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS -, impaga ou paga a menor no período de……..
Em …….. do corrente ano, foram oferecidos bens à penhora, eis que os bens penhorados pelo Sr. Oficial de Justiça não acobertavam o montante devido, em valor superior ao crédito em cobrança, de modo a possibilitar a dedução de todos os elementos de defesa através dos presentes embargos à execução.
Assim, por intermédio da presente peça processual, pretende-se demonstrar a inexistência da dívida em cobrança, conforme fundamentação de fato e de direito a seguir exposta.
DO DIREITO
Do certificado de entidade de assistência social sem finalidade lucrativa – inocorrência de fato gerador – imunidade tributária – artigo 150 da Constituição Federal
Consoante verifica-se do Certificado de entidade de assistência social sem finalidade lucrativa em anexo, a Embargante confecciona e fabrica produtos cujo lucro é totalmente revertido para as finalidade sociais.
Assim, impossível a cobrança dos tributos em destaque, eis que a Embargante, consoante acima ressaltado, reverte todo o seu lucro para as suas finalidades sociais.
Ressalte-se que a Embargante, tendo preenchido os requisitos legais, foi beneficiado com o certificado em destaque, tornando-se imune em face das obrigações tributárias, inocorrendo o fato gerador da obrigação contra si.
Nesse sentido cumpre destacar o seguinte julgado, elucidando o tema em comento, “ad literram”:
Ementa:
TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. IMPOSTO TERRITORIAL RURAL. ENTIDADE ASSISTENCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMÓVEIS. FINALIDADE. 1. As imunidades fiscais, instituídas por razões de privilégio, ou de considerações de interesse geral, (neutralidade religiosa, econômicos, sociais ou políticos), excluem a atuação do poder de tributar do Estado. Nas hipóteses imunes de tributação, inocorre fato gerador da obrigação tributária. 2. De acordo com recente entendimento do STF, a impetrante tem direito ao reconhecimento da imunidade, ainda que não tenha comprovado a finalidade social ou assistencial dos imóveis que possui. 3. Os imóveis (patrimônio) das entidades sem fins lucrativos não são a própria finalidade essencial, mas infra-estrutura indispensável para o cumprimento das finalidades de assistência. Admitir-se o contrário implica inviabilizar o desempenho de atividades de filantropia praticados pelas instituições assistenciais, em especial as realizadas pela impetrante.
4. Apelação provida.
Origem: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO; Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 58413; Processo: 199904010524455 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA; Data da decisão: 24/10/2000 Documento: TRF400078840)
Inocorrendo fato gerado em face da Embargante, nada é devido à Fazenda Estadual, devendo, no mérito, serem julgados procedentes os presentes Embargos, extinguindo-se a execução fiscal, condenando o Estado ao pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos do disposto pelo artigo 20 do CPC.
DOS PEDIDOS
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, requer:
a) seja determinada a citação do Estado do……., em nome do Procurador Geral do Estado que lhe representa, para, querendo, contestar os presentes embargos à execução, sob pena de, em assim não agindo, arcar com os ônus da revelia;
b) sejam os presentes embargos à execução julgados totalmente procedentes para:
b.1) reconhecer a imunidade tributária ostentada pela Embargante, em face do certificado de entidade de fins filantrópicos, declarando-se a extinção da execução fiscal em apenso;
ou, sucessivamente,
b.2) decretar-se a prescrição do crédito exeqüendo, pelas razões mencionadas no decorrer do tópico “2”;
c) seja a embargada condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais;
Protesta provar o alegado por intermédio de todas as provas em direito admitidas, especialmente perícias contábeis, expedição de ofícios, oitiva de testemunhas, etc.
Dá-se à causa o valor de R$ …..
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]