As Ouvidorias de Justiça e a Cidadania

A minuta de Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que trata das Ouvidorias de Justiça estabelece como uma de suas atribuições cooperar com escolas, universidades e entidades da sociedade civil na implementação de programas de educação para a cidadania.

O que vem a ser cidadania?

A ENCICLOPÉDIA JURÍDICA – LEIB SOIBELMAN registra:

(dir. const.)

Direito de eleger-se e ser eleito. Nacional que possui os direitos políticos (V.). Naturalizado com os mesmos direitos, salvo uma ou outra restrição.

Mesmo sendo pouco versado em Direito Constitucional, acredito que limitar a idéia de cidadania ao direito de eleger-se e ser eleito representa um reducionismo escandaloso.

Acredito que a idéia de cidadania está ligada não só a direitos como também a deveres.

Visando contribuir para o estudo do assunto, trago 3 conceitos que me parecem ligados ao de cidadania: liberdade, igualdade e fraternidade.

Transcrevo, para tanto, trechos da minha monografia Direitos Humanos na França:

1.1.9 – LIBERDADE: VILLIERS (1998: 119/120) fala sobre liberdade e liberdades públicas:

1. Primeiro dos Direitos Humanos na enumeração que lhe dá o art. DDH 2, e primeiro termo da divisa republicana (art. C. 2, al. 4), a liberdade enquanto faculdade de autodeterminação, é um princípio, no sentido etimológico (o que vem em primeiro, na origem). Desse fato, o campo de aplicação da liberdade não pode ser a priori circunscrito e os limites à liberdade são exceções de interpretação estrita. Naturalmente, a liberdade não terá o mesmo conteúdo conforme estejam em causa relações entre particulares (trará autonomia da vontade, princípio de base do Direito Privado), ou as relações de particulares com uma coletividade pública (tratar-se-á mais aqui de liberdade-participação). Mas essa distinção não deve conduzir a qualificar as manifestações da liberdade no primeiro domínio de liberdades privadas: todas as liberdades têm vocação para beneficiar-se da vocação da lei. Serão qualificadas de “liberdades públicas, as liberdades reconhecidas e garantidas pela coletividade pública, ou ainda: “As liberdades públicas são poderes de autodeterminação consagrados pelo Direito Positivo” (J. Rivero).

2. As liberdades públicas podem ser classificadas segundo diferentes critérios que privilegiam seja seu titular (pessoa física, pessoa jurídica de direito privado ou de direito público) seja seu objeto (liberdade de associação, liberdade de imprensa), seja seu modo de exercício (liberdades individuais ou liberdades coletivas). Mas esses modos de classificação podem ser subdivididos. Assim, J. Rivero distingue-os: – as liberdades da pessoa física (liberdade de disposição de sua pessoa física, liberdade de circulação); – as liberdades da pessoa intelectual e moral (ou liberdades de pensamento: liberdade de opinião, liberdade de expressão, liberdade de consciência); – as liberdades sociais e econômicas ( a liberdade do comércio e da indústria, o direito de propriedade, a liberdade sindical…). Mas, entre essas diferentes liberdades J. Rivero sublinha a importância de duas liberdades que ele considera como de proteções gerais porque elas “asseguram a defesa avançada tanto das liberdades da pessoa física, quanto das liberdades de pensamento” (Les libertés publiques, p. 31): a segurança (ou seguridade jurídica de cada um face ao poder) e a liberdade da vida privada (direito à intimidade da vida privada, proteção do domicílio). 3. A maior parte das constituições francesas consagraram as principais liberdades públicas, o mais freqüentemente através de uma declaração dos direitos ou de um preâmbulo, excepcionalmente no próprio texto da Constituição (Carta de 2 de junho de 1814, por exemplo). Mas na ausência de uma jurisdição constitucional, a constitucionalidade das liberdades públicas poderia parecer platônica. A criação do Conselho Constitucional em 1958 permitiu a essa constitucionalidade afirmar-se plenamente, e as liberdades públicas são uma das matérias mais beneficiadas no processo de constitucionalização do Direito engendrada pela jurisprudência do Conselho. Ora, constitucionalizar uma matéria é elevar os princípios que a comandam ao ponto mais elevado da hierarquia das normas e definir a competência do único poder constituinte para modificar esses princípios. Mas é também organizar garantias. Disposições da Constituição de 1958 e da jurisprudência do Conselho, resulta que as liberdades públicas se beneficiam de garantias em dois planos. Existe inicialmente a garantia legislativa. Se o art. C. 34 que coloca no domínio da lei as regras diz respeito antes “[…] as garantias fundamentais deferidas aos cidadãos para o exercício das liberdades públicas”, a competência do legislador é estritamente enquadrada pela jurisprudência constitucional. É assim que: – o legislador deve exercer totalmente a competência que a Constituição lhe atribui, ele não pode deixar de exercer o poder regulamentar: é a jurisprudência dita de incompetência negativa. São por exemplo não conformes à Constituição, por desconhecimento pelo legislador de sua competência as disposições de uma lei apresentando regras insuficientes ou imprecisas para limitar as concentrações suscetíveis de atentar contra o moralismo, ou abandonando ao poder regulamentar a determinação do campo de aplicação de uma regra que ela apresenta (decreto nº 86-217 de 18 de setembro de 1986); – o legislador não pode regulamentar o exercício de uma liberdade fundamental a não ser com vista a torná-la mais efetiva (assim as disposições não permitindo assegurar um caráter efetivo à proteção do pluralismo da imprensa são contrárias à Constituição: decreto nº 86-210 DC, de 29 de julho de 1986), ou bem assim porque é necessário conciliar essa liberdade com outras liberdades (por exemplo a liberdade de comunicação com respeito da liberdade de outrem), com a salvaguarda da ordem pública ou simplesmente o que existem constrições inerentes a tal ou qual matéria (podem ser citadas as constrições técnicas próprias aos meios de comunicação audiovisual que justificam que os serviços de comunicação audiovisual sejam submetidos a um regime de autorização preliminar, além de que tal regime não pode ser instituído em matéria de liberdade de imprensa); – o legislador não pode ab-rogar, modificar, ou derrogar uma lei anterior, a não ser que as disposições novas que ele pretende adotar comportem garantias equivalentes àquelas que ele quer suprimir: jurisprudência chamada da taramela (L. Favoreu). E se o legislador quer adotar para o futuro disposições mais rigorosas que aquelas em vigor, ele não pode, tratando-se de situações existentes que dizem respeito a uma liberdade pública, voltar a colocá-los em análise a não ser em duas hipóteses: aquela em que essas situações teriam sido ilegalmente adquiridas; aquela outra em que sua reanálise seria realmente necessária para assegurar a realização do objetivo constitucional pretendido (decreto nº 84-181). A garantia jurisdicional não é menos importante que a garantia legislativa: – trata-se de início da proteção que traz às liberdades públicas o respeito da hierarquia das normas pelos controles instituídos a esse efeito: controle de legalidade, controle de convencionalidade e controle de constitucionalidade; – é em seguida a escolha do regime repressivo: a liberdade sendo o princípio, somente a transgressão dos limites postos pela lei dá lugar à sanção pronunciada pelo juiz. Ao contrário, a intervenção preventiva da autoridade pública deverá responder a casos de necessidade; – Essas são enfim as modalidades de intervenção do juiz em um sentido suposto o mais protetor das liberdades: é o sentido do artigo C. 66: “Ninguém pode ser arbitrariamente detido. A autoridade judiciária, guardiã da liberdade individual, assegura o respeito desse princípio nas condições previstas pela lei”.

1.1.10 – IGUALDADE: VILLIERS (1998: 85/86), falando sobre a igualdade, afirma: A igualdade é um dos direitos do homem, e mesmo se ela somente vem em segundo lugar, após a liberdade, no artigo 1º da Declaração de 1789, e se ela é esquecida na lista dos direitos “naturais e imprescritíveis do homem” conforme o art. 2 (que cita, na ordem, a liberdade, a propriedade, a segurança, e a resistência à opressão), pode se pensar, como o decano Vedel, que é o primeiro dos direitos do homem, e o fundamento de todos os outros: é com efeito a igualdade que permite de se elevar à noção de direitos pertencentes a todos os homens tendo com eles em comum uma natureza idêntica: “se um homem recusa a um outro a qualidade de igual […], ele lhe recusa a qualidade de homem” (na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, Doc. fr., 1990, pp. 172-173). A igualdade participa então da definição de ser humano que “sem distinção de raça, de religião ou de crença, possui direitos inalienáveis e sagrados” (Pr. 1946, al. 1º), e dessa proclamação, o Conselho Constitucional deduziu o princípio de salvaguarda da dignidade humana (decreto de 27 de julho de 1994). Na Constituição de 1958, a igualdade é citada em quinze oportunidades: seja como princípio (artigo DDH 1, 6, 13; PR. 1946, al. 46, al. 3, 12, 13 e 18; artigo C. 2 e 3) seja como exigência de não discriminação (Pr. 46, al. 1, 5 e 16; artigo C. 1), e mesmo como ideal na divisa republicana “liberdade, igualdade, fraternidade” (Pr. 58, al. 2 e artigo C. 2, al. 4). De um ponto de vista geral, a distinção entre princípio de igualdade e exigência de não discriminação não é significativa, a igualdade implicando por ela própria na recusa da discriminação. Concretamente, existe diferença. Que a Constituição proíbe formalmente determinadas discriminações (aquelas fundadas sobre a origem, a raça, a religião, as crenças e o sexo) não excluem que distinções sejam feitas, e é assim que a declaração de 1789 autoriza as “distinções” fundadas sobre a utilidade comum (artigo 1), as virtudes e os talentos (artigo 6). Daí decorre que em Direito Constitucional francês e segundo a feliz fórmula de G. Carcassonne, as diferenças podem ser restabelecidas em função do que os cidadãos “fazem”, mas não em função do que eles “são”. A dificuldade é então de saber até onde o legislador pode ir nas diferenças de tratamento. É porque aparecem freqüentemente na jurisprudência o “considerando” de princípio segundo o qual “o princípio de igualdade não se opõe nem a que o legislador regule de forma diferente situações diferentes, nem a que derrogue a igualdade por razões de interesse geral prevendo que, em um e em outro caso, a diferença de tratamento da resultante seja em relação ao objeto da lei que a estabelece” (nesse último estado da jurisprudência, o Conselho Constitucional exige uma relação direta). Diferença de situação e interesse geral são então justificações alternativas das diferenças de tratamento a considerar em função das intenções do legislador, providência que conduz, além das discriminações explícita ou implicitamente proibidas, a relativizar o princípio da igualdade.

GUNTEN, MARTIN e NIOGRET relacionam as liberdades (1994:10): Liberdades individuais: segurança pessoal, livre circulação, escolha do domicílio, liberdade de opinião, liberdade religiosa, liberdade de ensino, segredo da correspondência e segredo profissional. Liberdades Políticas: direito de voto, liberdade de reunião, liberdade de associação, liberdade de expressão e direito de pertencer ou não pertencer a um partido político. Liberdades Econômicas e Sociais: direito sindical, direito de greve, direito ao trabalho e à escolha de um emprego e direito à proteção social.

1.1.11 – FRATERNIDADE: VILLIERS (1998:98) afirma sobre a fraternidade: Esse terceiro termo da divisa republicana, (artigo C. 2, al. 4) é devida aos republicanos de 1848. Todavia, enquanto que liberdade e a igualdade são direitos que não comportam obrigação como encargo de cada um a não ser de respeitar os direitos de outrem, a fraternidade deve ser sobretudo considerada como um dever, mas um dever moral, insuscetível de se traduzir por obrigações jurídicas, salvo se se instituir a tirania. Na Constituição, a noção que se aproxima mais da fraternidade é aquela da solidariedade (Pr. 46, al. 10 a 13). Para retomar uma expressão de R. Capitant, “a fraternidade não é um princípio da democracia; ela é uma aplicação sua”.

Desejamos, então, que as Ouvidorias cumpram a contento a função de cooperar com escolas, universidades e entidades da sociedade civil na implementação de programas de educação para a cidadania.

Pois nossa compreensão sobre cidadania e nossa prática ainda estão muito aquém do mínimo desejável…

* Luiz Guilherme Marques, Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).