Em 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde propôs uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental que visava desclassificar a antecipação terapêutica do parto em casos de gestação de feto anencefálico como aborto.
Segundo a medicina, a anencefalia é a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. A anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central, responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade, restando apenas algumas funções vasomotoras e a medula espinhal. É incompatível com ávida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos.
De fato não há que se considerar como crime de aborto a antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia, bem como decidiu em maioria o próprio Supremo Tribunal Federal à época.
O crime de aborto, tipificado nos Art. 124 a 128 do Código Penal, é definido como o impedimento do feto alcançar a vida extra-uterina. É um instituto legal que visa proteger o feto. Porém, antes de qualquer discussão acerca do tema, faz-se necessário esclarecer qual direito do feto que se visa proteger.
O Dicionário Aurélio define a palavra vida como “o espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a morte”. Segundo Pontes de Miranda, “o direito à vidaé inato; quem nasce com vida, tem direito a ela” (MIRANDA, 1971, p.14).
O direito a vida surge a partir do nascimento, tornando equivocada a afirmação de que o crime de aborto esteja previsto em lei para salvaguardar o direito à vida do feto. Conclui-se então, que na realidade, o que se visa proteger nos Art. 124 a 128 do CP não é o direito a vida, mas a possibilidade do feto de alcançar a vida.
Partindo desse pressuposto, fica evidente que classificar a antecipação terapêutica do parto em casos de gestação de feto anencefálico como aborto viola o princípio da legalidade, presente no Art. 5 da Constituição Federal na forma do Inciso II que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Como no caso de anencefalia não existem chances de vida extra-uterina, não se caracteriza o crime de aborto, não havendo então nenhum impedimento legal à antecipação terapêutica. À luz do pensamento de Nelson Hungria:
“Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há de se falar em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.” (HUNGRIA, 1958, p. 297-298)
Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto, proferidas nos autos da supracitada ADPF 54:
O crime deixa de existir se o deliberado desfazimento da gestação não é impeditivo da transformação de algo em alguém. Se o produto da concepção não se traduzir em um ser a meio caminho do humano, mas, isto sim, em um ser que de alguma forma parou a meio ciclo do humano. […] Se a criminalização do aborto se dá como política legislativa de proteção à vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedação penal já não tem como permanecer.
Não existindo qualquer dispositivo legal que impeça a realização de tal ato, a antecipação torna-se perfeitamente justificável em virtude do princípio da dignidade humana, pois não havendo possibilidade de salvar o feto, deve-se proteger a vida e a dignidade da mãe.
A gestação de feto anencefálico pode ser inclusive comparada à tortura, vedada pelo inciso III do artigo 5º da Constituição Federal. Além dos riscos à sua saúde, a gestante terá de conviver com a triste realidade de que feto carregado em seu ventre durante nove meses nunca terá vida, verificando-se um paralelo não só com a tortura física, mas com a psicológica também.
Por isso pode-se dizer que a antecipação do parto de feto anencefálico, além de não ser proibida pela legislação brasileira, é necessária para que os preceitos fundamentais nos quais a nossa Constituição é calcada sejam assegurados.
Com base no exposto, conclui-se que a realização da antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia, além de não possuir impedimento legal quando se constata a ausência de potencialidade do feto para a vida extra-uterina, é perfeitamente compatível com os direitos fundamentais consagrados pelo Art. 5º da nossa Constituição Federal por proteger a vida e a dignidade da gestante.
Referências:
DINIZ, Débora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal.1ª edição Brasília: Editora Letras Livres, 2003.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal Vol. V.4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1958.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo VII. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1971.