Sucumbência Recursal, como Inibidora
Francisco César Pinheiro Rodrigues*
A melhor solução, a nosso ver, para inibir, no Brasil, a utilização dos recursos como forma de protelação do feito está em ampliar algo que já temos, processualmente, mas só previsto para a primeira instância: a sucumbência em honorários advocatícios.
Para quem não sabe: antes de ajuizar qualquer demanda em primeira instância o possível postulante pesa os “prós’ e os “contras” de sua decisão. Ele se pergunta: “Será vantajoso, para mim, ingressar com esta demanda?” Se seu consultor jurídico for mentalmente honesto — como acontece quase sempre — a cogitada ação talvez nem chegue a ser proposta, porque, bem examinado o assunto, o direito não o favorece. Ou a prova que poderá apresentar em juízo não será suficiente para ganhar a causa. O advogado consultado desaconselha o consulente dizendo que ele não só vai perder a demanda, com gastos diversos, como também será condenado, como perdedor, a pagar os honorários advocatícios da parte contrária. Com tais desanimadoras considerações, a ação deixou de ser proposta. O risco econômico influiu poderosamente para que aquela ação destinada ao fracasso não fosse sequer ajuizada. O receio de perder dinheiro poupou o serviço da justiça dos gastos de tempo e despesa.
Todavia, com os recursos, já não há, atualmente, estímulo econômico algum para o devedor aceitar a sentença, mesmo reconhecendo que ela foi justa e correta. Ele indaga de seu patrono: “E agora? A sentença está certa, reconheço, mas não me agrada a idéia de pagar, já, o valor fixado na decisão. Que tal jogar para um futuro distante essa obrigação? Se eu apelar e novamente perder — como é provável —, o que tenho a perder?” Aí o patrono dirá que não pagará nada, a título de custas processuais, se estiver ser servindo da justiça gratuita. Se não estiver se servindo dela, pagará apenas as custas da apelação, 2% do valor da causa. Novos honorários advocatícios ele não terá de pagar, em caso algum, porque a lei não previu isso. Como o único risco econômico de recorrer está em “zero”, ou 2% do valor da causa — bem mais cômodo que pagar 100% do débito —, é óbvio que o devedor optará pela apelação. Mesmo tendo que pagar seu advogado para retardar. É só um cálculo de custo/benefício.
Qual a solução para acabar com o indireto estímulo para recorrer continuamente? Modificar a lei processual, estabelecendo que também nos recursos haja nova sucumbência em honorários. Perdendo o recurso, a lei obrigaria o recorrente a pagar novos honorários à parte contrária. Afinal, o patrono do recorrido perdeu tempo e trabalho oferecendo contra-razões e acompanhando o andamento do recurso. Esses novos honorários seriam fixados consoante o grau de irrazoabilidade do recurso. Quanto mais patente a sem-razão, mais altos os honorários impostos no julgamento coletivo. Mas — veja-se quão justa é a sugestão — se o tribunal, mesmo negando provimento ao recurso achar que a matéria, de fato ou de direito, era delicada, discutível, merecendo um reexame, isentaria, expressamente, de nova verba honorária, o recorrente perdedor. É o que se propõe.
Essa inovação — a sucumbência recursal — seria justa também pelo seguinte argumento: quando o juiz, na sentença de primeiro grau, fixa o percentual de honorários devido pelo perdedor ao vencedor, leva em conta — conforme manda a lei — apenas o trabalho desenvolvido pelo advogado vencedor até o momento da sentença. O juiz não sabe, ao sentenciar, se o perdedor vai ou não apelar e apresentar futuros recursos, dando novo trabalho à parte contrária. Mas é isso o que geralmente acontece. Assim, a avaliação do juiz, na sentença, fixando em “x” os honorários da parte vencedora, acaba se tornando baixa demais porque o advogado dessa parte termina defendendo seu cliente nos variados recursos, trabalhando talvez até mais do que o fazia quando o processo tramitava na primeira instância. Um trabalho cuja remuneração acaba saindo do bolso de seu cliente, vencedor, quando devia sair do bolso do perdedor, porque esta foi a intenção da lei quando inventou a sucumbência.
Esse novo sistema — que, à falta de melhor denominação, chamaríamos de “sucumbência recursal” — inibiria consideravelmente, sem ameaças nem ofensas ao advogado do devedor, a apresentação de recursos protelatórios. Nenhum advogado, ao perder a causa na primeira instância, sente-se ofendido porque seu cliente foi condenado a pagar os honorários da sucumbência. Mas sente-se melindrado quando chamado, indiretamente — tecnicamente seu cliente é que seria o mal-intencionado —, de “litigante de má-fé”. Ao próprio cliente não interessaria correr o risco de aumentar sua dívida, recorrendo mesmo sabendo que vai perder. Atualmente, litigantes que recorreram de boa-fé aguardam anos “na fila de espera” dos tribunais porque não dá para ali formar duas “filas” na distribuição: a dos recorrentes “proteladores”, e a “normal”, dos que se sentem realmente injustiçados com a decisão anterior e querem nova decisão.
As virtudes do risco
O que importa, com a sistemática agora proposta, é desestimular, “no bolso” (leia-se: na alma) o uso anormal, patológico, desvirtuado, dos recursos. Se o devedor opta por se endividar mais, no seu processo, atormentando o credor, a opção é dele, mas o credor, finda a demanda, receberá valor muito acima do que cobrava inicialmente. Mas esse comportamento do devedor será excepcional. Não haverá, certamente, dezenas de milhares de “loucos” recorrendo adoidados, “encharcando-se”, sem ligar, com sucessivas condenações em honorários advocatícios. O normal é a parte se interessar pela preservação de seu patrimônio e de sua renda. Em resumo, um certo risco econômico de se recorrer de uma decisão judicial deve existir, como em tudo o mais. O risco é um grande auxiliar ético da humanidade. É o risco da multa que nos faz obedecer às leis do trânsito. Mulher bonita, quando desacompanhada, corre mais risco de ser desrespeitada do que estando acompanhada do marido. Não será com quase xingamentos (“litigância de má-fé”) ou ameaças econômicas contra os advogados que se resolverá o problema. O livre arbítrio — que alguns filósofos dizem não ser tão “livre” assim — ainda é uma ferramenta de trabalho que não pode ser dispensada pelo Direito.
O risco das partes, quando peticionam no judiciário, é componente indispensável para uma eficaz distribuição da justiça, numa era em que cada vez mais se procuram os tribunais, no mundo todo. Por que, no Brasil, é tão avultado o número de ações trabalhistas? Salvo engano, estamos em segundo lugar no mundo, com bem mais de dois milhões de reclamações trabalhistas em andamento. Esse volume é explicado, em grande parte, porque o empregado, reclamante, nada tem a perder, caso não vença a demanda. Sendo pobre, no sentido legal da palavra, está dispensado de pagar custas e honorários à parte contrária. Não precisa, portanto, se preocupar com o insucesso da ação. Ele, geralmente, já não está mais no emprego, não haverá convivência constrangida com o patrão. Qualquer reclamação trabalhista é bem-vinda porque sempre há a possibilidade de ganhar “algum dinheirinho” em um acordo. O reclamado, para se livrar do aborrecimento, mesmo achando que não está errado — se for esse o caso — acaba concordando em pagar uma quantia qualquer. Igualmente, em toda greve, inclusive no serviço público, se a decisão sempre assegurar o recebimento dos dias parados, mesmo no insucesso da reivindicação, não há porque o empregado ou funcionário não fazer greve com freqüência, protestando contra isso ou aquilo.
Uma redação para a “sucumbência recursal”
Segue-se a proposta de redação que instituiria a “sucumbência recursal”, ou que melhor nome venha a ter. Obviamente, associações de classe e legisladores poderão preferir outra redação da proposta, ou diferente localização da alteração dentro do Código de Processo Civil. Eis a proposta:
“O art.512 do Código de Processo Civil passa a ter a seguinte redação:
Art.512. O julgamento proferido pelo Tribunal substituirá a sentença ou acórdão recorridos no que tiver sido objeto de recurso.
§ 1º. O acórdão condenará o vencido no recurso ao pagamento de autônomos honorários advocatícios, independentemente dos honorários fixados em decisões anteriores, em percentual variável entre 5% e 15% do valor atualizado da causa, atendidos o grau de irrazoabilidade e intenção procrastinatória do recurso, bem como o prejuízo advindo à parte contrária com a demora.
§ 2º. Se o valor da causa, mesmo atualizado, for artificialmente baixo, o órgão julgador fixará honorários compatíveis com o caso.
§ 3º. Se o Tribunal concluir que o direito ou a prova dos autos, objeto do recurso, justificava um reexame do caso, não imporá nova condenação em honorários.
§ 4º. Não haverá condenação em honorários nos embargos infringentes improvidos, nem dos recursos adesivos ou interpostos pelo Ministério Público.
§ 5º. Caso o recorrente desista do recurso — sem concordância da parte contrária — antes de seu julgamento, o valor do percentual da condenação na instância anterior sofrerá um acréscimo de 8%.
Art.2º. A condenação em honorários, conforme previsto na presente lei, será imposta nas apelações, agravos de instrumento não retidos, correições parciais, agravos regimentais, reclamações, mandados de segurança contra decisões ou despacho judiciais e nos recursos especiais e extraordinários.
Art. 3º. Caso o recorrente veja finalmente reconhecido o seu direito, as anteriores condenações em honorários serão cancelas.
Art. 4º. Esta lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação.”
Algumas explicações sobre o texto acima: nos embargos infringentes improvidos não se justifica nova carga honorária porque a matéria era discutível, tanto assim que um juiz, na decisão anterior, reconheceu o direito do recorrente. Ao leigo esclarecemos que os embargos infringentes cabem quando na apelação um dos juízes votou a favor do apelante. Se a decisão foi unânime, na apelação, descabem embargos infringentes. E não há porque condenar o Ministério Público, quando recorrer, porque há que se presumir que o promotor não tem interesse de protelar. Quase sempre ele recorre como fiscal da lei.
Sugerimos que nos mandados de segurança contra decisão judicial também haja imposição de sucumbência em honorários porque se a lei assim não o disser a parte interessada em protelar passará a usar o mandado de segurança como um substituto dos recursos, protelando o desfecho sem receber qualquer punição.
O § 5º do Art. 512(honorários na desistência unilateral do recurso) é necessário porque, se não incluído na lei, o interessado na protelação apresentaria o recurso, tirando proveito do congestionamento do tribunal, e poucos dias antes do julgamento desistiria do recurso, escapando ileso da sanção legal.
Sugeri um prazo de 60 dias para a vigência da lei por considerar esse um tempo suficiente para que os atuais recorrentes, que recorreram “para ganhar” tempo, possam refletir se devem, ou não, desistir de seus recursos, sem ônus. Passados os 60 dias já não poderão desistir sem concordância do recorrido. Se desistirem, pagarão 8%, se o legislador não preferir percentual maior.
É de se supor que, entrando em vigor a lei acima sugerida haja um enorme “enxugamento” dos processos parados nos tribunais. Só no Estado de São Paulo existem cerca de 300.000 processos parados, na área cível, aguardando distribuição ao relator.
V – OUTRAS SUGESTÕES
Livre escolha, pelo STF, dos recursos extraordinários. Restabelecimento da Argüição de Relevância.
O STF é a meta ideal do litigante que queira retardar o andamento de seu processo. Sabe que são apenas onze os ministros, desdobrando-se na invencível tarefa de julgar não só causas extremamente importantes como também aquelas sem importância econômico ou social, mas alegadamente violadoras da Constituição Federal.
Os EUA, sempre atentos ao lado quantitativo do fenômeno “justiça” — porque a enorme economia, muito dinâmica, não pode parar — permitiram que a Suprema Corte fizesse algo “atrevido”: decidir, livremente, soberanamente, quais os recursos que, a seu ver, merecem um julgamento formal, devolvendo o restante aos tribunais de origem, sem maiores explicações. Ou fariam isso ou teriam que transformar aquele tribunal em um corpo imenso de julgadores, com dificuldade na uniformização dos entendimentos os mais variados. Se mesmo com poucas cabeças decidindo um caso, há divergências de pontos de vista, imagine-se com várias dezenas.
Por que a Suprema Corte devolve a maior parte dos recursos sem julgar e sem explicar por que os devolve? Porque, se tivesse que fundamentar, em muitas centenas de casos anuais, que tal ou qual questão não era importante, “relevante”, em termos de interesse da nação — embora relevante para as partes, talvez significando milhões de dólares — a Corte ficaria quase parada, tão congestionada quanto nosso STF. Seria necessária muita fundamentação, muita redação, explicando a falta de algo tão abstrato e relativo como a relevância. O “espírito prático” americano prevaleceu sobre a consideração teórica de que algumas decisões de tribunais inferiores podem conter afrontas à Constituição Federal. De fato, em uma simples questão entre vizinhos de apartamento, relacionados com os desaforos proferidos por um papagaio, pode conter, implícita, uma delicada questão constitucional. Mas não seria prático ocupar o tempo dos nove ministros com assuntos tão corriqueiros.
Obrigação do devedor, findo o processo, dizer onde estão os seus bens.
É comum, no Brasil, o “ganhou mas não levou”. O credor sabe que o devedor — assim reconhecido pela justiça em decisão final —, possui bens que possam pagar o valor da condenação, ou parte dele. Mas não pode forçá-lo a dizer onde estão. E a condenação judicial, após vários anos de luta, torna-se letra morta, mesmo que o devedor apresente sinais exteriores de riqueza. Se couber ao credor, como ocorre agora, o ônus legal de descobrir onde estão os bens do devedor terá que, devido à globalização, se informar em todos os cartórios de registro de imóveis do planeta, Bolsas de Valores etc. E em todos os bancos. Mas estes nada dirão porque o sigilo bancário é preservado. É uma sistemática algo irracional. E não adianta oficiar à Receita Federal porque muita riqueza não entra das declarações anuais.
Esse fenômeno desmoraliza a justiça. Como a justiça norte-americana resolveu o problema? Com sua proverbial “crueza” prática: o juiz convoca — digo assim de forma genérica, porque cada Estado tem sua própria legislação estadual — o devedor e lhe pergunta como vai pagar o débito. Se não paga nem faz uma proposta aceitável o juiz pergunta onde estão os seus bens. Se o devedor recusa-se a dizer, ou mente, é preso por afronta ao tribunal, ”contempt of court”. Não pela dívida.
Não se alegue que tal procedimento seria inconstitucional porque ninguém pode ser obrigado a fornecer prova contra si mesmo. No caso, não seria fazer prova contra si mesmo, numa disputa judicial. Esta já estaria encerrada. Não seria uma informação destinada à formação do mérito, já definido por decisão transitada em julgado. Se, pela nossa legislação do Imposto de Renda somos obrigados a fazer declaração de bens, por que, com mais razão, não permitir que o juiz exija do devedor a informação sobre a localização de seus bens, suficientes para o pagamento da sentença judicial? Ou esta é uma bobagem, que pode ser desrespeitada por qualquer devedor mesmo visivelmente milionário?
Por que não poderíamos adotar essa técnica? E a lei poderia permitir ao juiz que escolhesse um grupo de advogados, contadores e economistas, de sua confiança, que cuidassem dessas entrevistas com os devedores já condenados em definitivo, recebendo, em troca desse serviço, uma moderada remuneração.
Outras sugestões poderiam ser aqui feitas, principalmente no que se refere à execução patrimonial, outra falha de nossa legislação. Mas, ao que sei, já foram oferecidas modificações legislativas referentes ao tópico.
Encerro aqui esta exposição, talvez cansativa para aqueles sem formação jurídica, mas que espero também alcançar com as minhas idéias. Já disse alguém que a guerra é um assunto sério demais para ser decidido apenas por generais. A nossa morosidade na justiça — fruto de uma legislação que ignorou o fenômeno quantitativo — precisa ser compreendida e analisada também pelos demais segmentos da sociedade, diretamente afetados pelo problema. Generais entendem de guerra, mais do que ninguém, mas é justamente a sua especialização, sua proximidade, que impede a visão mais ampla e abrangente de sua oportunidade. O mesmo ocorre na área do Direito.
* Advogado, desembargador aposentado e escritor. É membro do IASP Instituto dos Advogados de São Paulo. Website: http://www.franciscopinheirorodrigues.com.br
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