Misael Torquato Souza*
Discordamos da colocação do autor em seu exórdio ao capítulo VII quando assevera ser o pensamento schmittiano defensor do reinado da lei em detrimento do reinado dos homens, pois a asserção permite interpretações voláteis. Ao cotejar os pensamentos de Schmitt e Kelsen devemos minudenciar que Schmitt era essencialmente platonista, sendo impossível contrapormos as zetéticas desses autores sem perquirir o exacerbado positivismo jurídico de Kelsen de encontro ao pensamento Schmittiano. Se não vejamos, Schmitt arrazoa em defesa da teoria cooperativista que “o Estado precisa do Direito, assim como o Direito precisa do Estado, mas o Direito, como o princípio mais profundo, mantém, enfim, o Estado em amarras.”( SCHMITT, 2006, p. 25)
Essa assertiva defendida por Schmitt torna imprópria a minudência do autor se interpretarmos o reinado da lei como sendo o reinado jus positivista da teoria de Hans Kelsen. A crítica ao normativismo feita por Schmitt nada mais é do que sua contraposição ao Kelsenianismo que engessa o ordenamento jurídico ao impor suas amarras ao Estado.
O autor coloca de forma albinitente a crítica ao pensamento de Kelsen ao propor o axioma da inexistência da norma independente de intervenção humana e ainda mais imponente evidencia ser inexeqüível que um juiz a todo o momento coloque o puro ordenamento jurídico em suas ações. Constatação perigosa a nosso ver, uma vez que se as forças jus positivistas, em seu exaspero, resolverem arrochar o ordenamento jurídico, finarão por amarrar ainda mais o Estado em seu próprio poder, uma vez que o mesmo só pode atuar na pessoa de seu representante.
Ressalte-se no texto a desmistificação feita por Schmitt da pirâmide normativa de Kelsen, tornando manifesto infactível um sistema de normas auto-sustentável, pois por mais que uma norma tenha sua progênie em uma norma superior, a norma das normas terá sempre que nascer de um ato de vontade do soberano. Discordamos do autor do texto quanto ao enfoque dado no confronto decisionismo x normativismo, pois em ambos temos esteio para o estado de exceção. A disparidade entre as teses está na constatação decisionista da consolidação da norma sob o regime de exceção, no dizer de Schmitt “o que é normal, nada prova, a exceção comprova tudo” (SCHMITT, 2006, p. 15). Kelsen por sua vez alterca que mesmo o regime de exceção deve ser previsto em norma, todavia não se pode descartar a possibilidade de lacuna normativa para a exceção, demonstrando ao menos em tese a inexeqüibilidade absoluta da teoria da normativização negativa pela lacuna, pois essa teoria prevê sua eficácia aos indivíduos e não ao Estado. Ainda o pensamento Kelseniano corrobora com o decisionismo, uma vez que apela à uma norma fundamental fautora de todo o ordenamento jurídico, essa norma fundamental nada mais é do que a decisão soberana.
Como a obra em questão é de caráter histórico ater-nos-emos à crítica dos pensamentos e, se for o caso, suas antilogias. Entre as teorias anti-formalistas encontra-se a realista, que como crítica ao normativismo possui assim mesmo pressupostos contrários à metafísica. Aristóteles asseverava ser a experiência, para fins práticos, equiparada à arte. Todavia, a não demonstrabilidade da incomensurabilidade de figuras geométricas não invalida o apotegma. Ora, isso torna exacerbado o aforismo de Wittgenstein em sua asserção de que “toda proposição que não pode ser confirmada pela experiência é desprovida de qualquer significação.” (BILLIER, apud WITTGENSTEIN, 2005, p. 257)
Parece-nos que o Estagirita ao defender a metafísica conhecia há 2300 anos o adágio popular que Wittgenstein demonstra desconhecer: “a ciência imita a ficção”. Outrossim, estamos afetados sobremaneira que desmerecemos os métodos de outras ciências, como a econômica que parte de pressupostos fictícios em suas alocuções, ao intentarmos uma suposta e empafiosa “catarse jurídica” baseando-nos em uma infactível autopoiése das normas. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen demonstra sua falibilidade ao situar fora da pirâmide escalonaria a chamada Norma Fundamental, nesse sentido a teoria kelseniana é auto-suficiente ao convolar seus adágios.
A ruptura do sinalagma filosófico Direito-Moral é fautora exclusiva do direito de resistência dos povos, uma vez que a resistência é lidimada pela injustiça, injusto porque imoral, não sendo meritório a resistência a um ordenamento jurídico que respeite esse liame. O sofisma que alega ser a justiça critério sem sentido não tem outro objetivo que não lidimar a força como direito único, para tanto é necessário primeiro cindir da inferência trivial a moral cristã. Essa é baseada em princípios de eqüidade, que tolhem os desígnios tirânicos dos próceres de uma nação de imporem seu normativismo jurídico divorciado da moral.
Esse direito positivo da força tenta suplantar a tradição moral cristã baseada na fé, todavia para atinar esse intento é preciso antes demover as massas da crença na legitimidade das premissas cristãs que permeiam nossa sociedade. Nesse sentido todos somos cristãos enquanto influenciados pela circunspecção e eqüidade que nos fazem respeitar o alterum non laedere, ou seja o não lesar o outro. A ideologia formalista portanto não tenta eliminar a fé cristã, mas prostrá-la perante a crença no direito da força, da imposição da vontade. Nossos normativistas ao asseverarem ser o direito natural, ou o subjetivo, apenas uma palavra sem sentido não refletem que suas aspirações precisam antes ser lidimadas pela consenciência do vulgo. Que força será essa que não consegue suplantar as crenças em direitos subjetivos ao ponto que tem que aceitar, e não outorgar, o direito à resistência? Ou será a força da fé ainda maior que a fé na força? Ora, o direito é um meio e não um fim, um meio para atingir um objetivo, porque enquanto fim nada mais é do que aplicação da força, e a força enquanto fim último é o direito das bestas. É necessário uma inabalável fé da dignidade de um ato para que se faça calar toda e qualquer resistência à esse ato, mesmo a força sem fé não sustém-se. Em prova disso Hans Kelsen substituíra Deus pela norma fundamental, perdoe-me o leitor se minha facécia sobre a teoria normativista toma ares atrevidos, mas meu faceto não chega a ser viperino. Assevero assim porque de fato mesmo a mais catártica de todas as teorias do direito percebeu a inédia de uma justificativa transcendente, refugiando-se na tão criticada metafísica para respaldar-se.
A defesa da necessidade de haver pluralismo das fontes de direito é lidimada pela própria parvoíce da ideologia positivista que persiste na anamorfose de um direito escrito, sem lacunas ou contradições. A altercação dos normativistas não leva em consideração as mudanças sociais e suas novas necessidades, a aplicação da lei “ao pé da letra” parte do pressuposto de uma sociedade estanque. Sendo apodíctico o apanágio dinâmico da sociedade moderna, perguntamo-nos o porquê de ainda atermos-nos a tão soturno ideal. Se a resposta não estiver intemerata nas palavras de Billier ao asseverar ser o monopólio da lei “verdadeiro corolário da soberania do legislador”, não encontramos mais albinitente asserção. Essas demais fontes de direito foram devidamente arroladas pelo autor que fora enfático ao exigir um lugar para a livre pesquisa científica como fonte do direito, destarte obtemperamos não ser o jus positivismo a panacéia do ordenamento jurídico.
Voltemos a Hans Kelsen e sua teoria, ora o autor assevera ser o positivismo jurídico a essência da ciência jurídica, e porque ciência tem natureza diversa da religião. Não vemos assim, data vênia, mas o jus positivismo é também ideologia e portanto equiparável à religião. Objetamos suas teses de superioridade, fautoras do divórcio Direito-Moral, em relação às demais fontes do direito asseverando ser o estado apenas uma outra fonte de poder e o jus positivismo o canalizador de todo o poder para o estado. O jus positivismo nada mais é do que a arma ideológica de aniquilação dos ideais e óbices ao monopólio do poder estatal. Atinamos hialina simetria entre o jus positivismo e o jus naturalismo ao cotejá-los, uma vez que representam as armas ideológicas de supressão de poder no conflito Estado X Igreja. Ora o estado é receptáculo do jus positivismo como a igreja o é do jus naturalismo e o elemento simétrico a Deus no jus positivismo nada mais é do que a norma fundamental. O que torna a estrutura de comutação do poder eclesiástico pelo poder estatal apenas um arremedo grosseiro da estrutura secular da Igreja.
Corrobora com nossa digressão a concatenação de direito e controle social perscrutada pelo autor no parecer de Roscoe Pound. Pound altercara que o conhecimento jurídico é uma técnica social que visa o controle social para a satisfação de interesses sociais. Esses interesses sociais estão sempre agregados à uma esfera de valores oriunda de um grupo dominante; carece, todavia, esse grupo dominante e seus valores da consenciência popular. Essa consenciência nasce da credibilidade auferida da inferência trivial, ou seja, aquilo que é popular sotopõe o que é legítimo, mas não mais porfiemos por essa vereda ideológica.
Pound parece anuir com a linha de O. W. Holmes que sustentava o vínculo entre o estudo racional do direito e o estudo da história. Esse albinitente parecer não requer maiores panegíricos, é ilativo o efeito da história sobre a produção jurídica e o revés, demonstrando o processo de retroalimentação encontrado no liame subjetivo Direito-História. Objetamos o relativismo histórico apresentado pelo autor ao arrolar quatro momentos de evolução do direito, a saber o direito como meio de controle social, momento da equidade e do direito natural, momento de maturidade e o da socialização do direito. O escopo dessa asserção é deveras propenso a lidimar o jus positivismo, o corolário que extraímos da seqüência exposta pelo autor é o de apresentar o jus positivismo como redentor da história da produção jurídica. Ora, o momento de maturidade apresentado por Pound é, a nosso ver, um eufemismo ideológico onde o divórcio Direito-Moral é expendido como uma evolução socialmente positiva que tem continuidade na socialização do direito. A maturidade que o autor faz encômio nada mais é do que a defesa da catarse jurídica kelseniana, e isso é de uma impostura ainda mais cínica que Antístenes. A moral faz parte do contexto sócio-cultural e histórico de um povo, portanto ligada às necessidades desse povo, a hipertrofia positivista nada mais é do que a aposição de novos valores de forma antinatural, visando, portanto, à ascensão de uma nova classe ao poder. O momento de socialização do direito é a fina flor dos sofismas esquerdocratas, uma vez que com tão aprazível alocução faz-se mister a aquiescência das forças conservadoras. O deletério que se oculta é que sob o argüente ardil ostentado pelos “garantistas esquerdocratas” inexiste a defesa das classes pobres e operárias, mas a garantia de impunidade para criminosos e indenizações para terroristas a expensas dos impostos pagos pela população como um todo. No tocante ao acesso aos direitos fundamentais usurpados pela burguesia após a revolução de 1789, o jus positivismo só vem para assegurar esse acesso restrito que o direito natural outorgava a todos. A esquerda, com seu discurso e cultura de inclusão geral, resolve colocar em prática, sem procrastinar, a inclusão da impunidade. A responsabilidade individual de seus atos, de acordo com os antigos valores que proporcionavam o controle social eqüitativo, foi arrevesada pela responsabilidade social, ou seja, toda a sociedade é responsável pelo delinqüente que molesta a engrenagem social. A sociedade acaba arcando com o prejuízo do desmantelamento dos antigos valores que afronta os conceitos de eqüidade e justiça, conceitos esses já sem valor em uma sociedade que navega em direção ao ocaso do direito natural.
No diálogo Laquete, ou Láquis, de Platão, Sócrates pergunta à Nícias se havendo a necessidade de ministrar-se um remédio aos olhos, à qual dever-se-ia consultar a validade do remédio, se ao remédio ou aos olhos. Nícias respondera que aos olhos e Sócrates concordara, fazendo-nos entender que o remédio sempre dirá ser válido, enquanto os olhos decidirão se outro melhor não existe. Imaginamos se Sócrates acreditaria que hoje, 2500 anos depois, os homens não mais perguntariam aos olhos, ou tampouco ao remédio como se faz para curar uma determinada doença, mas perguntariam diretamente à esta. Os garantistas defensores da suposta “socialização do direito”, que já asseveramos estar muito mais para inclusão da impunidade, não consultam à sociedade vítima de tão grandes mazelas e esparrelas que nos arrastam em direção ao báratro da agonia social. Neste diapasão parece-nos que o sonho de Raskólhnikov tornara-se realidade, todos os homens enlouqueceram e em sua fúria acreditam estar mais sábios do que todos os filósofos e pensadores de todos os tempos, a escatologia de Dostoiévski lamentavelmente cumprira seu aruspício. A afrenia coletiva resultante da condescendência com a consumpção social admonesta-nos para o vaticínio de Hesíodo ao alvitrar o surgimento de uma Raça de Ferro:
“Pois agora é a raça de ferro e nunca durante o dia cessarão de labutar e penar e nem à noite de se destruir ; e árduas angústias os deuses lhes darão. Entretanto a esses males bens estarão misturados. Também esta raça de homens mortais Zeus destruirá, no momento em que nascerem com têmporas encanecidas. Nem pai a filhos se assemelhará, nem filhos a pai; nem hóspedes a hospedeiro ou companheiro a companheiro, e nem irmão a irmão caro será, como já havia sido; vão desonrar os pais tão logo estes envelheçam e vão censurá-los, com duras palavras insultando-os; cruéis; sem conhecer o olhar dos deuses e sem poder retribuir aos velhos pais os alimentos; com a lei nas mãos, um do outro saqueará a cidade graça alguma haverá a quem jura bem, nem ao justo nem ao bom; honrar-se-á muito mais ao malfeitor e ao homem desmedido; com justiça na mão, respeito não haverá; o covarde ao mais viril lesará com tortas palavras falando e sobre elas jurará.
A todos os homens miseráveis a inveja acompanhará, ela, malsonante, malevolente, maliciosa ao olhar. Então, ao Olimpo, da terra de amplos caminhos, com os belos corpos envoltos em alvos véus, à tribo dos imortais irão, abandonando os homens, Respeito e Retribuição; e tristes pesares vão deixar aos homens mortais. Contra o mal força não haverá!”
(HESÍODO, 2002, p. 33 e 35)
A vivacidade do direito natural é a tal ponto conspícua que o próprio Ehrlich admitira não ser suficiente a aplicação das normas pelos tribunais, mas é preciso perceber se as mesmas são praticadas e vividas. Ora, voltamos àquilo que já elucidáramos, a resistência às leis nada mais é do que a iniqüidade nelas presente gritando para ser desobedecida. Ehrlich fora mais feliz do que Pound ao enfatizar o direito como resultado de um processo social, e, de forma ainda mais albinitente, tornar manifesto que o direito “não é um instrumento, mas uma vivência”. Vem ao encontro do que falamos a asserção de Ehrlich, pois o infausto da teoria positivista é justamente fazer nascer no deserto árido do poder estatal uma pirâmide escalonária de normas que não se demonstra por construção histórica, mas por um ato “divino” da norma fundamental. Toda e qualquer teoria vem precisamente embasada na demonstração de sua construção histórica pela sociedade, ora a Riqueza das Nações de Adam Smith não é tão somente uma demonstração de como a sociedade se organiza economicamente, mas como ela produziu essa organização econômica ao longo do desenvolvimento histórico que vivenciara. O direito natural faz parte da construção histórica da formação ocidental, enquanto o jus positivismo fora imposto após a revolução burguesa de 1789, em prova disso até o direito natural fora positivado na declaração universal dos direitos dos homens. Esse positivismo viperino harmoniza-se com os interesses de qualquer classe dominante, a burguesia utiliza-se dele para exercer seu poder ilegítimo sobre os costumes e tradições sociais, enquanto isso os marxistas esquerdocratas preparam o terreno para assumir o controle da sociedade e utilizar-se dessa mesma arma.
Georges Gurvitch fora lôbrego em sua crítica à Ehrlich ao asseverar que este não soubera discernir as regras sociais das de moral e jurídicas. Objetamos esse sofisma ao altercar que, como já fora demonstrado, a produção jurídica nasce nas regras sociais de acordo com o desenvolvimento apresentado nos ciclos históricos, e está indissociavelmente inerente aos valores morais da sociedade.
Correto o escrutínio de Weber ao asseverar que a isenção das antinomias num ordenamento jurídico é muito mais um “postulado necessário da racionalidade formal do direito do que uma propriedade real deste.” A facticidade de tal teoria é intangível, arrazoá-la como um objetivo a se atingir é irrepreensível, porém creditá-la como fato jurídico chega a ser lúdico.
O trabalho do autor fizera uma excelente crítica ao direito formal irracional, minha defesa do direito natural e da tradição secular da igreja católica na produção jurídica, ou como orientadora dos preceitos morais ocidentais, não faz encômio aos ordálios e outras práticas aberrantes que obtiveram ensejo no período medievo. Vale ressaltar, todavia, que o direito irracional medievo-moderno fora utilizado com maior ênfase pelos estados, como assevera Samyra Naspolini na obra organizada pelo professor Antônio Carlos Wolkmer, na perseguição aos antagonistas políticos. Segundo Naspolini, a inquisição a serviço do estado fora seguramente muito mais violenta que a inquisição eclesial (NASPOLINI, 2004. p.242). Nossa defesa dos antigos valores enaltece somente o apanágio de resistência à moral cediça imposta com a revolução burguesa de 1789 e à desmoralização marxista-gramsciana, congênita do materialismo liberal. Ao encontro do que asseveramos, a obra cita a posição de Max Weber ao salientar o entrave ao progresso econômico que representa a moral católica.
A luta do antigo regime para manter-se vivo, ao menos nos corações, também fora observada por Santi-Romano ao elucidar a anterioridade da igreja ao estado moderno e a irrelevância do reconhecimento deste para respaldar a produção jurídica daquela. Santi-Romano denuncia de forma intimorata a pretensão do estado moderno de submeter cada movimento do indivíduo às suas intenções, de forma que jamais houvera alguma outra fonte jurídica tão centralizadora e tirânica, capaz de desconhecer as tradições e costumes de seus próprios súditos.
REFERÊNCIAS
ARISTÓTELES. Metafísica. Bauru, SP: Edipro.
BILLIER, Jean-Cassiens. MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Barueri, SP: Manole, 2005.
DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Crime e Castigo. Porto Alegre: L&PM, 2007.
HESÍODO. Os Trabalhos e os Dias. São Paulo: Iluminuras, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
NASPOLINI, Samyra Haydêe. Aspectos Históricos, Políticos e Legais da Inquisição. In: Wolkmer, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
PLATÃO. Diálogos. Belém: Editora Universitária UFPA, 2007.
SCHIMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.
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*Acadêmico de direito da UFSC