Robson Zanetti*
A Em princípio, as prestações prometidas pelos contratantes devem ser cumpridas simultaneamente, passo a passo; por exemplo, na venda à vista, a mercadoria é entregue após o pagamento do preço. Caso não seja pago o preço a mercadoria não precisa ser entregue.
A exceção de contrato não cumprido ou inexecução contratual (art. 476 CCiv.) é um mecanismo de defesa de boa-fé, através da justiça privada, que faz com que um contratante não possa reclamar a execução do que lhe é devido pelo outro contratante, sem antes pagar o que deve.
Não se pode afirmar que o contrato é suspenso no caso de exceção de inexecução; somente a obrigação do devedor é suspensa provisoriamente. A exceção de inexecução tem um efeito cominatório que não é apresentado pela suspensão do contrato. É a fim de constranger seu co-contratante a executar, que uma das partes vem a recusar o cumprimento de sua obrigação. Não havendo a execução, após o período provisório, o contrato será resolvido.
Diante de uma cláusula resolutória, a exceção de inexecução impede o nascimento do direito de resolução, se revelando uma inexecução lícita. A exceção de inexecução dispensa o contratante de executar sua obrigação. A inexecução nesse caso é lícita. Desta forma, é licito o não-pagamento das prestações referentes ao contrato de direito de reserva comercial para instalação de loja e de integração do tenant mix num shopping center se o empreendedor descumpre com sua obrigação de instalar loja âncora no local previsto, em prejuízo do pequeno lojista.
O devedor adquire, nesse caso, um direito temporário de não executar sua obrigação. Esse possui todos os atributos de um direito potestativo que se exerce somente pela vontade de seu titular, colocando seu contratante num estado de sujeição que não lhe proíbe de invocar um abuso. Se houver abuso poderá haver indenização.
O direito de retenção pelo qual o devedor se recusa de executar uma obrigação de restituição também é um direito temporário de não executar, porém, ele somente diz respeito a uma obrigação secundária do contrato. Tudo o que resta para ser executado pela parte da pessoa que retém já foi realizado, ele não pode mais suspender sua obrigação principal.
O direito de retenção procede de uma ligação de conexão existente entre o crédito e a detenção da coisa, enquanto que a exceção de inexecução recai sobre uma ligação de interdependência e reciprocidade existente entre as obrigações nos contratos bilaterais.
Podemos afirmar que o devedor da obrigação de restituir tem o direito de não executá-la. Esse direito, como todos os outros de não executar, não pode ser exercido de forma abusiva e será abusivo quando houver desproporção manifesta entre o montante do crédito da pessoa que retém e o prejuízo causado ao devedor. Essa mesma idéia de proporcionalidade é encontrada na exceção de inexecução.
A exceção de inexecução supõe obrigações recíprocas exigíveis. É necessário que a outra parte não execute sua obrigação. Não existe a necessidade da constituição em mora, salvo algum texto particular. A exceção de inexecução pode ser oposta a terceiros, mas não será oponível quando esses invocarem um direito absolutamente distinto do contrato em questão.
Prova que se está diante de uma inexecução lícita, aquele que invoca a exceção de inexecução deve estar de boa-fé. Ao contrário, se a inexecução é na realidade imputável àquele que invoca a exceção de inexecução, esta lhe deve ser recusada. O mesmo ocorre quando ela tem a finalidade procrastinatória.
Na exceção de inexecução de obrigação a resposta deve ser proporcional e razoável. A filosofia que deve estar presente é a de que um interesse superior deve superar o direito de não executar.
*Advogado. Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo em Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. Autor de mais de 100 artigos e das obras Manual da Sociedade Limitada: Prefácio da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi e A prevenção de Dificuldades e Recuperação de Empresas. É também árbitro e palestrante.
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