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Contestação - Mandado de Segurança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA [XXX] VARA FEDERAL DE [XXX]

 

 

 

 

 

Ref.: Mandado de Segurança [XXX]

 

 

 

[XXX], QUALIFICAÇÃO, por intermédio de seus bastante procurador infra-assinado vem apresentar esta:

 

CONTESTAÇÃO

 

ao Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado pela empresa [XXX]. São os fatos e fundamentos que sustentam o pedido:

 

A Superintendência do IBAMA em [XXX] realizou o Pregão Eletrônico nº [XXX], com objetivo de contratação de empresa para prestação de serviços de vigilância para as diversas instalações desse Órgão.

Realizada a sessão de abertura e formulação de propostas, foi divulgado o resultado da licitação, quando a empresa [XXX]. teve sua proposta desclassificada face irregularidades presentes em suas planilhas.

A [XXX] apresentou recurso contra a decisão do Pregoeiro alegando que o não preenchimento correto da planilha de preços não é motivo para a desclassificação. Além disso, alegou suposta irregularidade na proposta da empresa [XXX]. concernente à cotação de taxa de lucro e CPMF (p. 347).

Por evidente, a requerida apresentou contra-razões (p. 349) ao recurso administrativo interposto e, como era esperado, o recurso teve seu provimento NEGADO (p. 356).

Inconformada com a decisão administrativa apresentada, a requerente foi até o Poder Judiciário apresentar fatos distorcidos e que não conferem com a realidade dos documentos, como foi observado, quando da negativa de liminar.

Quando da peça exordial, três são os argumentos fundamentais da impetrante, a saber: a) a impetrante foi desclassificada por equívoco de preenchimento de suas planilhas; b) A diferença de preço entre as empresas é de apenas um centavo; e c) a empresa [XXX] vem sofrendo processo administrativo no CADE.

Passa-se à discussão dos pontos em separado.

 

1.       Quanto à desclassificação da proposta da [XXX]

De acordo com a Ata do Pregão, a proposta da empresa [XXX] foi desclassificada por dois motivos:

a) Falta de previsão/cotação de reserva técnica;

b) Cotação de ISS com alíquota superior à devida para o Município de Florianópolis.

Os esclarecimentos prestados pela empresa [XXX] quando de diligência feita pelo Pregoeiro foram inaceitáveis, revelando, de vez, a impossibilidade de aceitação da sua proposta. 

No recurso interposto, a [XXX] não apresentou qualquer razão que possa elidir as irregularidades detectadas pelo Pregoeiro, revelando-se recurso meramente protelatório.

Propostas desconformes com o edital e com a legislação devem ser objeto de desclassificação, conforme estabelece o art. 48 da Lei nº 8.666/93 (também aplicável ao Pregão):

"Art. 48 - Serão desclassificadas:

I – as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação."

Pertinente trazer a lição do eminente jurista ADILSON DE ABREU DALARI: [1]

"A Administração Pública não pode meter-se em contratações aventurosas; não é dado ao agente público arriscar a contratação em condições excepcionalmente vantajosas, pois ele tem o dever de zelar pela segurança e pela regularidade das ações administrativas.

A doutrina e a jurisprudência já firmaram entendimento no sentido de que, contrariamente ao que deve ocorrer na fase de habilitação, um exame efetuado na primeira parte da fase de classificação deve ser bastante amplo e rigoroso." (...)

Na fase de classificação, contrariamente, deve ser feito um rigoroso e amplo exame da proposta, tendo em vista que tudo aquilo que nela contém vai afetar sensivelmente o futuro contrato. Em síntese, o exame da idoneidade da proposta deve ser muito mais severo do que o exame da idoneidade do proponente. (...). Isso já demonstra, de maneira implícita, que a comissão de julgamento pode e deve ir além do exame daquilo que consta expressamente dos autos do processo licitatório."  

A proponente [XXX] não cumpriu as exigências editalícias e da legislação tributária aplicável e sua proposta foi desclassificada. Isto é imprescindível em face dos princípios que regem os procedimentos licitatórios. Nesse sentido, o Decreto nº 5.450/05, que regulamenta a lei do pregão, seguindo o disposto na Lei nº 10.520/02, estabelece:

 Art. 5o  A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

A Lei nº 8.666/96, em seu art. 3º, também preconiza a observância do princípio da vinculação aos termos do edital:

“Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.” (grifo nosso) 

A Administração ao proceder o julgamento, em todas as fases da licitação, deve ater-se estritamente às normas editalícias e às normas legais a que está vinculada.

 

1.1. Omissão nos custos com reserva técnica

 

A [XXX] deixou de prever custos com reserva técnica, contrariando o edital e a Instrução Normativa MARE nº 18/97. A conseqüência lógica é a desclassificação.

FLORIANO AZEVEDO MARQUES NETO, citado por ADILSON DALARI, [2] afirma que

 “é dever da Administração se resguardar contra ofertantes que – no afã de contratar com o Estado – se propõe a executar obra por preço que sequer pode cobrir o custo da execução. Dizemos que é dever e não prerrogativa da Administração este resguardo, pois – ao contrário do mundo privado – a Administração não pode nem de longe correr o risco de firmar contrato temerário, cuja plena execução não esteja absolutamente assegurada. O administrador que aceita firmar contrato temerário por proposta que não seja de exeqüibilidade inconteste, estaria pondo em risco não apenas questões patrimoniais, como os danos econômicos decorrentes da interrupção de um contrato e da contratação de um novo executante.”

O item 7.3 do edital também estabelece que serão desclassificadas as propostas que não atendam as exigências do ato convocatório ou contrárias às normas legais ou regulamentares, e ainda as que forem omissas ou apresentarem irregularidades.

A proposta da [XXX] é omissa em relação à reserva técnica e contraria o edital (Anexo II/A) e as normas regulamentares (IN MARE 18/97).

Portanto, correta a decisão do Pregoeiro que desclassificou a proposta da [XXX].

 

1.2. Cotação de ISS com alíquota superior à legislação tributária

 

A proposta da [XXX] foi desclassificada também por ter cotado ISS com alíquota de 5%, superior à estabelecida pela legislação tributária do Município de Florianópolis.

Sob este aspecto, a [XXX] também descumpriu as normas do edital e da legislação, fato que deve resultar na desclassificação. Reitera-se que o item 7.3 do edital estabelece que serão desclassificadas as propostas que não atendam as exigências do ato convocatório ou contrárias às normas legais, como é o caso da proposta da [XXX].

Estabelece a Lei 8.666/93:

"Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

....................................................................................

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;" (grifo nosso)

Diz a jurisprudência:

“LICITAÇÃO. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS. Nas licitações cabe Mandado de Segurança, mas o impetrante deverá comprovar infringência frontal à normas legais ou editalícias, desvio de finalidade ou abuso de poder. Não ostenta direito líquido e certo, quem, em processo licitatório, pretenda adjudicar serviços, baseado em proposta elaborada ao arrepio das exigências legais.” (TJSC – MS 5.210 – Capital – Ac. unân. II Grupo de Câmaras. Rel. Des. Amaral e Silva. DJ 30.11.92, p. 09). (grifamos)

Assim, o Pregoeiro agiu corretamente ao desclassificar a proposta da [XXX]. O atendimento às regras editalícias é fundamental para a regularidade do processo licitatório, como salienta a jurisprudência:

“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO DA OFERTA - SALÁRIO MÍNIMO COTADO PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS A SEREM CONTRATADOS - DISSÍDIO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO, ESTA AINDA NÃO REGISTRADA À DATA DA ABERTURA DAS PROPOSTAS - ART. 614, § 1°., DA CLT - CORREÇÃO DO ATO IMPUGNADO - SEGURANÇA DENEGADA.

No processo licitatório “o proponente há que submeter- se, irrestritamente, às cláusulas do edital e ofertar com clareza e exatidão, sob pena de invalidar a sua própria oferta. A proposta que desatender ao edital é inaceitável, ainda que vantajosa para a Administração” (Hely Lopes Meirelles).

As convenções coletivas de trabalho devem ser registradas no órgão competente, para, assim, entrarem em vigor (art. 614, § 1°. da CLT).” (TJSC. Segundo Grupo de Câmaras Civis. Mandado de Segurança nº 2.765 – Capital. Rel. Alcides Aguiar. DJ nº  8.385 – p. 12 - 26/11/91) (grifamos)

 

Além disso, o Pregoeiro deve observar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expressamente previsto nos arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93 e no art. 5º do Decreto nº 5.450/05 (acima reproduzido). Em todas as fases de julgamento da licitação, a Administração deve se ater estritamente às normas editalícias, além das normas legais a que está vinculada.

O edital da licitação, quando editado em conformidade com a legislação, constitui-se no arcabouço das normas da licitação ao qual se destina. A elas está vinculada tanto a Administração quanto os participantes. Por conseguinte, o julgamento deve obedecer as previsões editalícias e legais.  Nesse sentido, vasta é a doutrina. Para MARÇAL JUSTEN FILHO,

 

“ao descumprir normas constantes do edital, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento de qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública. Nem mesmo o vício do edital justifica pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada. (...) O descumprimento às regras do edital acarreta a nulidade dos atos  infringentes.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 3ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994, p. 255). 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também consagra o princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

 

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES.

- O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes. (STJ. Primeira Turma. REsp 354977 / SC. RECURSO ESPECIAL
2001/0128406-6. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgamento: 18/11/2003. DJ 09.12.2003 p. 213

 

ROMS. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO EDITAL PELA EMPRESA RECORRENTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA PROFERIDA SOB O CRIVO DA LEGALIDADE.

I - O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público.

II - Se o Recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu no risco e na possibilidade de sua desclassificação, como de fato aconteceu.

III - Recurso desprovido.

(STJ. Segunda Turma. RMS 10847/MA. RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0038424-5. Relatora Min. Laurita Vaz. Julgamento: 27/11/2001. DJ 18.02.2002 p. 279.

 

Fica patente que o Pregoeiro não poderia aceitar a proposta da empresa [XXX], por conter diversas irregularidades insanáveis. Assim, foi mantida a desclassificação da proposta da empresa [XXX].

Não há que se falar em erro formal, quando se trata de mais de um erro em alíquotas ou na formulação dos preços. Outrossim, a composição de preços em um procedimento licitatório é o documento mais importante do certame, não admitindo, de forma alguma, erro, seja ele formal ou material.

 

2.       Quanto à diferença de preços de apenas UM CENTAVO

 

A [XXX] apresentou o menor lance dentre os concorrentes. A [XXX], por se intitular empresa de pequeno porte, tinha a oportunidade de cobrir o menor lance, apresentando preço inferior. Porém, não foi o que ocorreu.

              O edital exigia a apresentação de preço unitário por posto, preço global mensal e preço global anual (obviamente, considerando-se duas casas decimais, por se tratar de valor em moeda nacional). Pois bem. A [XXX], na verdade, não apresentou preço inferior ao apresentado pela [XXX].

Em sua ânsia da vencer o certame, a [XXX] informou que estaria apresentando preço correspondente a R$ 0,01 (um centavo) inferior à proposta da [XXX] (diferença que por si só se mostra ignóbil). Aliás, a própria [XXX], em seu mandamus, diz que a diferença é insignificante.

De toda forma, considerando que a diferença de um centavo lhe poderia ser favorável e sair-se vencedora, torna-se relevante a diferença de 37 centavos, como a seguir explicitado.

A proposta final apresentada pela [XXX] informa valor mensal de R$ 104.875,00. Isto significa valor de R$ 1.258.500,00 pelo período de 12 meses. Já aqui o valor seria idêntico ao da [XXX]. No entanto, há outro erro de soma na proposta da [XXX], que torna sua proposta superior a apresentada pela [XXX]. Senão vejamos:

 

 

TIPO DE POSTO

VALOR UNITÁRIO

QUANTIDADE DE POSTOS

TOTAL

Posto 12 horas diurnas

 3.813,20

      13

        49.571,60

 Posto 12 horas noturnas

 4.254,11

      1300

        55.303,43

TOTAL MENSAL

 

 

      104.875,03

MESES

 

 

              12

TOTAL ANUAL

 

 

   1.258.500,36

 

 

Como se denota, o valor anual da proposta da [XXX] é de R$ 1.258.500,36 e não R$ 1.258.499,99. Constata-se, pois, que a proposta da [XXX] tem valor superior ao apresentado pela [XXX] (R$ 1.258.500,00).

Também por esse motivo a proposta da [XXX] não poderia ser classificada em primeiro lugar.

Ainda assim, a argumentação ofertada pela impetrante somente lhe saca seus fundamentos. Há que se destacar que a Administração pagou pelo contrato UM CENTAVO a mais quando desclassificou a então proponente.

Pelo princípio da certeza da proposta, jamais poderia ser aceita aquela apresentada pela empresa [XXX]. Assim, não há que se discutir este argumento, tamanha sua inadequação à linha de defesa da requerente.

 

3.       Quanto à existência de processo administrativo no CADE por suposta formação de cartel.

 

Quanto a este ponto, é inconcebível o argumento levantado pela impetrante, demonstrando seu desespero e sua tentativa de conseguir argumentos vãos.

O processo administrativo no CADE é um processo administrativo, no qual, inclusive, a empresa [XXX] obteve liminar, haja vista a ausência de provas ou fundamentos nas alegações de relacionamentos com as demais empresas que pudessem configurar a formação de Cartel (doc. anexo).

Não obstante destaca-se o fato de tratar-se de processo administrativo sem julgamento de mérito, pelo qual, em hipótese nenhuma, a empresa poderia ser punida sem o respectivo julgamento.

Pari passu, em momento algum discute-se a habilitação ou a classificação da empresa [XXX], tornando absolutamente extemporâneo e deslocado o argumento apresentado.

Destaca-se ainda a ofensa a honra de pessoa jurídica por fato discutido administrativamente, ainda sem discussão judicial e sob o qual não existe o trânsito em julgado de qualquer condenação.

Assim, resta evidente que a empresa [XXX] apega-se a argumentos descabidos e irrazoáveis, chegando, ao cúmulo, de ofender a honra e a imagem de empresa que não tem nada que a macule.

 

4.       Da perda do objeto do Mandamus

 

Por fim, repisa-se a assinatura do contrato administrativo advindo do procedimento licitatório em lide em 21 de janeiro de 2008 (pp. 378-388).

Não há que se discutir a perda do objeto do Mandado de Segurança em tela, considerando-se tratar de processo visando a habilitação de empresa, após a assinatura e execução do contrato adjudicado findo o procedimento licitatório.

Nestes termos, não há razão para dilatar esta peça contestatória, ao que se passa ao pedido.

 

4. Do Pedido

 

Ante o exposto, requer-se o recebimento da presente Contestação e seja julgado improcedente o pedido apresentado no Mandado de Segurança nº [XXX], in totum, haja vista a total e completa falta de fundamentos que sustentem o pleito.

 

 

Termos em que, pede e espera deferimento.

 

 

Data.

 

 

Nome do advogado

OAB



[1] Aspectos Jurídicos da Licitação. 4 ed. Saraiva, 1997, p. 131.

[2] Aspectos Jurídicos da Licitação. 4 ed. Saraiva. 1997, p. 133.


Como referenciar este conteúdo

MODELOS,. Contestação - Mandado de Segurança. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 03 Mai. 2010. Disponível em: investidura.com.br/modelos/peticoes/contestacao/159865-contestacao-mandado-de-seguranca. Acesso em: 19 Set. 2020

 

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