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Modelo de Contestação - ilegitimidade passiva - consórcio - correção monetária

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....

...., já qualificada nos autos supracitados da Ação Coletiva de Indenização contra ...., vem a presença de Vossa Excelência, por seu procurador ao final assinado (instrumento de poderes em ....), com base no artigo 327 do CPC, apresentar

IMPUGNAÇÃO

à contestação pelos motivos que seguem:

DAS PRELIMINARES

Da Exceção de Incompetência

Primeiramente, a requerida afirma que este d. juízo é incompetente para apreciar a presente demanda, pelo fato de que:

"... a filial, que se localizava nessa comarca, que há muito não existe, de forma que inaplicável, no caso, o disposto no inciso IV, alínea 'b' do artigo 100 do C.P.C. Assim sendo, argui a ré exceção de incompetência relativa em razão do lugar, com fulcro no disposto no artigo 100, inciso IV, alínea 'a' do Código de Processo Civil ..."

Urge esclarecer que tal assertiva está em desacordo com o disposto no artigo 93, I do CDC, senão vejamos:

"Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - No foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;"

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, na sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ed. Malheiros, 14ª Edição, 1990, pg.123, nos ensina de forma lapidar sobre este assunto, senão vejamos:

"A ação civil pública e as respectivas medidas cautelares deverão ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano. (arts. 2º e 4º). E justifica-se a fixação do foro na comarca em que se der o ato ou o fato lesivo ao meio ambiente ou ao consumidor pela facilidade de obtenção da prova testemunhal e realização de perícia que forem necessárias à comprovação do dano."

Ademais, como a presente demanda encontra-se no âmbito das relações de consumo, deve ser enquadrada nos dispositivos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e, portanto, somente poderá ser aplicado ao caso sub examen, as normas previstas no diploma processual civil pátrio de forma subsidiária.

Destarte, vislumbra-se com clarividência que este d. juízo é competente para apreciar a presente medida judicial, de acordo com o artigo 93, I da Lei 8.078/90, por ser o local onde ocorreram os danos aos consumidores descritos na exordial.

Da Ilegitimidade Ativa

O argumento de ilegitimidade ativa da autora, para buscar em juízo a tutela dos direitos dos consumidores lesados antes da vigência do CDC, é absurda e deve ser totalmente repelida. Ocorre que a condição de legitimidade para a causa é exigível no momento da propositura da ação e não é questionada ou mesmo considerada no momento da lesão do direito substancial do consumidor.

A legitimatio ad causam é matéria estritamente processual e que vem à luz somente da propositura da ação, ou seja, da formação de uma relação jurídica a nível processual. É absolutamente ilógico, absurdo, pretender-se a ilegitimidade da autora para a presente ação por estar ela regulamentada ao tempo da lesão ao direito material que permanece subjacente a relação processual que só passou a existir a partir do ingresso em juízo. Relata-se os artigos 81 e 82 do CDC que concederam a esta Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor / Procon, total legitimidade processual para pleitear em juízo a defesa dos direitos substanciais dos consumidores.

Faz-se mister elucidar, não só as novas tendências relativas a política legislativa e processual que propugnam pelo que se convencionou chamar de direito a um devido processo legal, como também as novas legislações que vêm se sucedendo na busca de uma efetiva tutela jurisdicional. Rompendo com o dogma absoluto proposto pelo artigo 6º do CPC ao alargar de forma sobremaneira os mecanismos de tutela jurídica dos interesses coletivos advindos de uma nova realidade numa sociedade notadamente massificada. A Constituição Federal de 1988 representou relevante avanço no que toca a facilitação do acesso ao Poder Judiciário especialmente para a defesa dos interesses difusos e coletivos complementando o caminho evolutivo traçado pela lei da Ação Civil Pública, nº 7.437/85. Na esteira desta evolução processual que visa à facilitação do acesso à justiça surgiu o Código de Defesa do Consumidor que processualmente inovou o tema ao permitir a tutela dos interesses ditos individuais homogêneos, os quais têm a mesma origem, decorrentes da não devolução dos valores pagos aos consorciados corrigidos monetariamente.

Da Carência da Ação

Preliminarmente, arguiu a requerida a carência da ação a fim de pugnar pelo encerramento do feito sem julgamento do mérito.

Alegou que faltaria interesse de agir ao Procon/...., mas desconsiderou, entretanto, o caráter coletivo da presente ação que dispensa, no decorrer do processo cognitivo, até mesmo o ingresso de interessados diretos no resultado do feito.

O Procon/.... age como ente legalmente legitimado pela Lei nº 8.078/90 sem ter, contudo, interesse direto na ação, mas representando os interesses dos consumidores. Urge esclarecer que os procedimentos administrativos pertinentes aos consumidores descritos na inicial foram colacionados aos autos apenas à título de exemplo, visando demonstrar a efetiva existência de lide, no plano material, premente em exigir a tutela jurisdicional.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu Título III define processualmente a "Forma da Defesa do Consumidor em Juízo" e preceitua, entre outras regras, em seu artigo 94, a expedição de Edital a fim de que os consumidores interessados em participar do processo de conhecimento possam nele ingressar como Litisconsortes. Ressalte-se, portanto, que a presente Ação Civil Pública não visa a atender os interesses dos consumidores em epígrafe, mas de todos aqueles que se enquadrem na ação como desistentes ou inadimplentes e estejam pleiteando a restituição dos valores pagos com correção monetária, como reconheceu a Jurisprudência Pátria na Súmula 35 do STJ.

Portanto, a preliminar de Carência de Ação não merece sucesso, uma vez que afronta de forma cabal a legislação pátria.

Da Ilegitimidade Passiva

Igualmente, alegou a requerida Ilegitimidade Passiva para figurar na presente ação. Tal argumento é claramente inválido e não encontra respaldo legal, como passamos a demonstrar.

A administradora de consórcios requerida afirma que: "O valor das mensalidades pagas pelos consorciados entra diretamente para o grupo de consórcio e não para a conta da ré..." Alega, ainda, que apenas utiliza os valores pagos à título de taxa de administração, que sua posição de atuação é de simples representante de outrem .... e que é reconhecida como mera substituta processual dos consorciados, cabendo ao consorciado autor ingressar com a ação correta contra os demais consorciados do grupo ...".

Mais uma vez não merece prosperar tal assertiva, vez que a administradora de consórcios é responsável pela representação do grupo em juízo ou fora dele. Ademais, a .... recebe taxa de administração como pagamento pela organização e administração do grupo e, ainda, urge esclarecer que não é o "consorciado autor" que deve "ingressar com ação correta contra os demais consorciados", mas sim são os órgãos como o Procon/.... que estão legitimados para ajuizar este tipo de ação, representando, como substituto processual, a coletividade de consorciados-consumidores que venham a fazer suas habilitações como interessados na presente medida processual.

Vejamos o que dispõe o Manual do Sistema de Consórcios, editado pela ABAC-SINAC, p. 32 quanto a administração do grupo, verbis:

"A representação do grupo pela administradora de consórcio permite que os interesses e direitos coletivamente considerados, possam ser submetidos à apreciação judicial em qualquer dos polos da relação processual, ativo e passivo, ou seja, na qualidade de autor ou réu.

A relação de representação que se estabelece entre o grupo e a administradora é semelhante àquela que surge entre o condomínio, de um lado, e o síndico, de outro. Com efeito, aquelas figuras, inobstante a ausência de personalidade jurídica, estão legitimadas a ingressar ou responder em juízo na defesa de interesses próprios da entidade, através de seus representantes."

Desta forma, a presente preliminar não merece ser acolhida, uma vez que foge às reais do absurdo e afronta os princípios do ordenamento jurídico pátrio atinentes a esta matéria.

NO MÉRITO

A desistência dos consorciados representados pela requerente não importa em prejuízo ao grupo, pois será substituído por outro que pagará as prestações em atraso pelo valor atual da mesma.

Sendo assim, a não incidência da correção monetária na devolução das parcelas pagas originará um manifesto enriquecimento sem causa da administradora em detrimento do consorciado desistente. É flagrante que a incidência de correção monetária não é um prêmio ao inadimplente, mas é apenas e tão somente, a atualização monetária do montante de capital inicialmente aplicado. Não é um "plus" acrescido ao capital, mas unicamente sua atualização perante a brutal espiral inflacionária vivida até a pouco tempo em nosso país.

A empresa requerida alega ser mera administradora de consórcios, e que em função disso não deve responder pela correção monetária das parcelas quitadas tentando vincular tal responsabilidade ao grupo. Ocorre, entretanto, que a vantagem pecuniária decorrente da situação inflacionária e da consequente desvalorização brutal dos pagamentos efetuados foi auferida, única e tão somente, a administradora e nunca aos integrantes dos grupos.

Tornando-se, assim, a administradora, responsável pela obrigação de devolver todos os valores pagos com a devida correção monetária considerando que ela apropriou-se pelo montante das parcelas pagas.

Atualmente é assente o entendimento dos tribunais em reconhecer a incidência da correção monetária quando da devolução das parcelas pagas, como, v. g. o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"Já decidiu este tribunal, através de suas câmaras separadas, seguindo na esteira do Superior Tribunal de Justiça que ao participante do consórcio que dele se afasta é devida, quando do encerramento do plano, a devolução das prestações pagas, com correção monetária." (Ac. un. da C. de Férias Civ. do TARS - AC 191.178.375, J14/01/92, Repertório de Jurisprudência)

Cabe lembrar que tal matéria foi completada pela Súmula 35 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"Incide correção monetária sobre as prestações pagas quando, da sua restituição em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio."

Além disso, a contestante insiste em afirmar que no caso sub judice os únicos dois consorciados autores causaram prejuízos aos grupos.

Insta esclarecer mais uma vez que o rol dos consorciados que instruiu a exordial é meramente exemplificativo, vez que a requerida olvidou-se do caráter Coletivo da presente demanda, sendo evidente que, "ex vi" do artigo 94 do CDC, deverá ser publicado edital para convocação dos interessados.

Isto posto, requer:

a) o não acolhimento de todas as preliminares arguidas na contestação, face a absoluta ausência de fundamentos jurídicos para sua aceitação;

b) seja julgada procedente a presente Ação Coletiva de Indenização condenando a requerida a promover a devolução de todos os valores pagos com a devida correção monetária.

c) a condenação da requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na base usual de ....%

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]


Como referenciar este conteúdo

MODELO,. Modelo de Contestação - ilegitimidade passiva - consórcio - correção monetária. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 11 Nov. 2014. Disponível em: investidura.com.br/modelos/direito-do-consumidor/324247-modelo-de-contestacao-ilegitimidade-passiva-consorcio-correcao-monetaria. Acesso em: 05 Dez. 2020

 

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