EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE …. – DO ESTADO DO ….
…. (qualificação), portador da CI/RG nº …., inscrito no CNPF sob o nº …. e …. (qualificação), portadora da CI/RG nº …., inscrita no CNPF sob o nº …., residentes e domiciliados na Rua …. nº …., na Comarca de …., Estado do …., vem, por intermédio de suas advogadas, propor a presente:
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM ANULATÓRIA DE CLÁUSULA LEONINA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
contra Banco …., pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº …., com sede na Rua …. nº …., na Comarca de …., Estado de …., devendo ser citada na pessoa de seu representante legal, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:
RETROSPECTIVA DOS FATOS
Os requerentes realizaram em …. de …. de …., contrato de escritura pública de compra, mútuo em imobiliária, com garantia hipotecária e outras avenças (contrato em anexo), fazendo parte do pacto a empresa …. na qualidade de outorgante vendedora e interveniente; os requerentes na qualidade de outorgados compradores e devedores hipotecários e o requerido Banco …., como credor, cujo o objeto era a construção de uma unidade imobiliária (apartamento ….) do futuro Edifício …., situado de frente para a Rua …., na Cidade de …., pelos valores expressos no contrato.
Ocorre que em …. de …. de …., fora realizada a escritura pública de aditivo de retificação e ratificação para prorrogação do prazo de construção, redução do prazo de amortização e compra, mútuo em dinheiro para construção de unidades imobiliária, com garantia hipotecária e outras avenças (documento em anexo) do contrato nº …., realizado em …./…./…., envolvendo as mesmas partes, face motivos técnicos haverem impossibilitado a adequação do cronograma físico-financeiro inicialmente previsto.
O empréstimo para a construção pelo contrato inicial seria distribuído da seguinte forma:
1ª parcela Liberação em …./…./…. R$ ….
2ª parcela Liberação em …./…./…. R$ ….
3ª parcela Liberação em …./…./…. R$ ….
4ª parcela Liberação em …./…./…. R$ ….
Em virtude do problema físico de cumprimento do cronograma – em outras palavras Descumprimento Contratual, fora realizado o termo aditivo, no qual ficou consignado:
Total das parcelas já liberadas
O valor remanescente:
3ª parcela
(Liberação)
…./…./…. R$ ….
4ª parcela …./…./…. R$ ….
5ª parcela …./…./…. R$ ….
6ª parcela
7ª parcela …./…./….
…./…./…. R$ ….
R$ ….
IMPORTÂNCIA DO QUADRO COMPARATIVO
Pelo contrato originário, a apuração do saldo devedor seria em …./…./…. e o vencimento da primeira parcela seria no dia …./…./…., conforme item …. do quadro resumo.
Pelo termo aditivo, Cláusula Sexta, ficou prorrogada a apuração da dívida prevista para …./…./…. e o vencimento da primeira parcela em …./…./….
O PROBLEMA E A SITUAÇÃO ATUAL
Em …. de …. de …., os requerentes receberam carta de notificação (documento em anexo), no qual lhes era exigido o valor de R$ …. Ocorre que o vencimento da primeira parcela seria em …./…./…. – Pergunta-se: Como poderia um mês de atraso gerar um valor de R$ …. e a ameaça de execução hipotecária fundamentada no Decreto-lei nº 70, de 21.11.66 regulamentado pela Lei nº 8.004/90?
“O processamento de execução pelo rito especial somente seria possível nos financiamentos em que se verificar o atraso de pagamento em 3 parcelas ou mais prestações.”
Fato que inviabilizou os requerentes de cumprirem o que estava realmente estipulado no contrato original alterado pelo termo aditivo, que estabelecia que o pagamento da primeira parcela seria em …./…./…., demonstrando a Ilegalidade e o Abuso que a requerida esta cometendo contra os requeridos.
Tal ilegalidade foi além, pois realizando levantamento perante o requerido, ficou constatado que o montante que está sendo cobrado desde …./…./…., violando totalmente as cláusulas contratuais previstas, conforme constata-se com a análise do extrato de conta fornecido pelo Banco …., ora requerido.
Como pode o montante ser exigido desde …./…./…., se contratualmente ficou estabelecido que a primeira parcela a ser paga pelos requerentes somente teria vencimento no mês seguinte ao da liberação da última parcela do empréstimo pelo Banco?
E tal liberação, pelo contrato, só ocorreria em …./…./….!
Os requerentes receberam carta de notificação de leilão extrajudicial em …. de …. de …. (documento em anexo), o qual além de ilegal, funda-se em valor incerto e inexigível em sua totalidade, ferindo os pressupostos de qualquer execução concebida pelo nosso direito. Ficou estipulado que o primeiro leilão serão realizado no dia …./…./… e o segundo em …./…./….
Apesar de diversas tentativas de compor amigavelmente a dívida, não restou outra alternativa, tendo de recorrer ao judiciário.
COMPARATIVO DO SALDO DEVEDOR EXIGIDO PELO REQUERIDO E O PROPOSTO PELOS REQUERIDOS – EXCLUSÃO DA TABELA PRICE
A Tabela Price, como verifica-se a declaração do Presidente da Caixa Econômica Federal (documento em anexo), caracteriza-se lesiva ao mutuário da casa própria, pois sempre são abatidos os juros e, após será abatido o principal incidindo novamente o juro. Sendo assim, não há fundamento legal para aceitar esta forma de correção e atualização de saldo devedor no Brasil, face à alteração constante do setor econômico.
Infelizmente, os requerentes foram vítimas dessa forma de atualização e correção, lesiva aos mutuários, conforme verifica-se analisando os cálculos em comentário.
Desta feita, comparemos as planilhas em anexo:
Banco ….
Prestações em atraso: R$ ….
Saldo devedor: R$ ….
Requerentes
Prestações em atraso: R$ …. ***
Saldo devedor: R$ …. ***
Considerando a hipótese do requerido ter cumprido o que determina o contrato (ver item sobre as cláusulas abusivas e sua nulidade).
Devemos considerar, que conforme o recibo em anexo, foi realizado outros pagamentos na proporção de R$ …., para conclusão da obra que para efeitos legais devem ser abatidos do saldo devedor conforme planilha de cálculo apresentado pelos requerentes (documento em anexo).
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENDER O LEILÃO
Os requeridos pretendem leiloar extrajudicialmente o imóvel, pertencente aos requerentes no dia …. de …. de …., às …. horas (1º leilão) ou no dia …. de …. de …. (2º leilão), às …. horas, conforme publicação de leilão, (documento em anexo) fundado em débito cuja Exigibilidade e Certeza que até o momento não foram comprovadas.
A tutela antecipada destina-se a Suspender o Leilão Extrajudicial pretendido pelo requerido, pois há necessidade de considerarmos os argumentos abaixo comentados.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco,
“Para chegar ao grau necessário à antecipação, o juiz precisa proceder a uma instrução que lhe revele suficientemente a situação do fato. Não é o caso de chegar às profundezas de uma instrução exauriente, pois esta se destina a propiciar graus de certeza necessária para julgamento definitivos, não provisórios como na antecipação da tutela. Tratar-se-á de uma cognição sumária, dimensionada segundo o binômio representado (a) pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatória em relação a definitiva e (b) pelas repercussões que ela terá na vida e patrimônio dos litigantes.”
(Dinamarco, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 144)
1. DA PRETENSÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DECRETO-LEI Nº 70/66
O Decreto-lei nº 70/66, de 21 de novembro de 1996, em seu capítulo III, criou a possibilidade das Instituições Financeiras optarem entre dois procedimentos distintos para a execução das hipotecas:
“Art. 29 – As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10º e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou deste Decreto (artigos 31 e 38).”
“Art. 31 – Vencida e não paga a hipoteca no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei, participará o fato até 6 (seis) meses antes da prescrição do crédito, ao agente fiduciário, sob pena de caducidade do direito de opção constante do artigo 29.
§ 1º – Recebida a comunicação a que se refere este artigo, o agente fiduciário nos 10 (dez) dias subsequentes, comunicará ao devedor que lhe é assegurado prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o débito.
§ 2º – As participações e comunicações deste artigo serão feitas através de carta entregue mediante recibo ou enviada pelo registro de Títulos e Documentos ou ainda por meio de notificação judicial.”
“Art. 32 – Não cumprido à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso de 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão de imóveis hipotecado.”
O procedimento acima, além de inconstitucional e ilegal, constituindo um desrespeito à Constituição de 1988, no que tange às garantias constitucionais fundamentais do cidadão, pois atende somente aos interesses dos agentes financeiros, em completo e total prejuízo de todos os outros, afastando até mesmo, qualquer possibilidade de defesa do requerido:
“Art. 5º (…)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
2 DA INCONSTITUCIONALIDADE
Como se sabe, um dos cânones fundamentais das garantias individuais dos cidadãos, inscrito na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LIV, é a impossibilidade de qualquer pessoa ser privada de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Situada em conjunto com outras normas de igual importância estrutural de nosso ordenamento jurídico constitucional, a garantia ao devido processo legal, o acesso ao judiciário, a igualdade, o contraditório, o direito de propriedade e o respeito a sua função social estabelecem uma restrição aos procedimentos lesivos aos bens jurídicos tutelados por elas.
Diante desse quadro, não há como sustentar a recepção pela Constituição Federal de 1988, do leilão extrajudicial da hipoteca, instituído pelo Decreto-lei nº 70/66, pois o mesmo constitui uma violação as garantias asseguradas pela Carta Fundamental.
Quanto ao leilão em específico, constitui uma violação ao direito de propriedade assegurado pelas garantias fundamentais, desta forma a sua realização estará violando o direito dos requeridos, devendo ser interrompido pelo Poder Judiciário, tal lesão como determina:
“Art. 5º (…)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Os nossos Tribunais estão interpretando a matéria na seguinte forma:
MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSÃO DE LEILÃO DE IMÓVEL OBJETO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL – LIMINAR DEFERIDA – EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PREVISTA NO DECRETO-LEI 70/66 DE DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA.
EMENTA OFICIAL: A execução extrajudicial prevista no Decreto-lei 70/66 é de duvidosa constitucionalidade, por afrontar os princípios do Juiz natural, do contraditório e do devido processo legal.
A execução privada, sem controle judicial imediata e sem possibilidade de defesa direta, permitindo que o suposto devedor seja desapossado liminarmente do imóvel hipotecado, acarreta por si mesma, inequivocamente, risco de dano irreparável ou pelo menos de difícil reparação.
Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, incensurável a decisão que suspendeu o leilão particular do imóvel financiado (AgIn 95.04.42174-1/PR – 5º T., j em 27.06.1996 Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti – DJU 07.08.1996).
“Arguição de inconstitucionalidade – A execução especial prevista no Decreto-lei 70/66 é processo, submetido assim as normas constitucionais de natureza processual. Constituindo execução privada, realizada fora do contraditório e ampla defesa, dita execução é incompatível com as garantias postas nos incisos XXXV, LIV e LV da Constituição de 1988. Incidente acolhido.”
(Inconstitucionalidade suscitada na Ap. Civ. 189040983, em 01/06/1990).
Portanto, a análise da Evolução de saldo devedor e prestações fornecido pelo requerido (documento em anexo), apresentada ao Douto Juízo, que trata-se de uma quantia que apresenta …. parcelas indevidas e …. parcelas que não se tem a certeza de sua exigibilidade, pois até o presente momento o requerido, embora solicitado a fazê-lo, não comprovou a liberação da última parcela do empréstimo prevista para …./…./….
O procedimento deste leilão deve ser sustado pelo Poder Judiciário, face à incerteza da cobrança e pela inconstitucionalidade do mesmo.
II – FUMUS BONI IURIS
O deferimento liminar do pedido de suspensão do leilão extrajudicial tem pressupostos fatuais bem definidos como se procurou demonstrar nos itens anteriores. Trata-se de providência indispensável para resguardar direitos a propriedade dos requerentes, pois não estão presentes a Certeza e a Exigibilidade do valor ora cobrado.
A razão do pedido encontra-se devidamente justificada através da documentação inclusa, onde mostra-se perfeitamente provado o fumus boni iuris.
III – PERICULUM IN MORA
Também o periculum in mora está caracterizado. A deliberação judicial imediata quando à suspensão do leilão irá, sem dúvida, prevenir a ampliação dos danos que vem sofrendo o Autor. Na falta do provimento jurisdicional haverá, certamente, a produção de lesões de difícil e incerta reparação, pois os requerentes não possuirão mais a posse e o domínio do imóvel, frustrando-se o consagrado direito de propriedade assegurado pela Constituição Federal de 1988.
Conforme Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil Comentado, pág. 911, dispõe:
Periculum in mora. Caracterização. “Periculum in mora é dado do mundo empírico, capaz de ensejar prejuízo, o qual poderá ter, inclusive conotação econômica, mas deverá sê-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurídico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o sucesso e a eficácia do processo principal, bem como o equilíbrio das partes litigantes.”
(Justiça Federal – Seção Judiciária do Espírito Santo, proc. nº 93-0001152-9, Juiz Macário Júdice Neto, j. 12.05.1993)
Propugna-se a Vossa Excelência, que a realização do leilão previsto para as datas …./…./…., às …. horas e …./…./…., às …. horas, tornará irreversível a situação de propriedade dos requerentes, pois alguma pessoa poderá adquirir ou até mesmo o requerido adjudicar o bem, lesionando definitivamente a propriedade – uma garantia fundamental assegurada pela Constituição Federal de 1988.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO
O Código de Proteção ao Consumidor, considera o contrato ora em anexo, de adesão, pois as cláusulas foram impostas aos requeridos, principalmente no que tange a realização do leilão extrajudicial, extremamente lesivo ao patrimônio dos requeridos:
Vejamos, a norma legal:
“Artigo 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.”
O próprio caput deste artigo define o contrato de adesão, mas trazemos alguns comentários doutrinários de relevância no atual contexto:
“Assim, aqueles que, como consumidor, desejam contratar com empresa para adquirirem bens ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual, não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.
(…)
O fenômeno dos contratos de adesão é cada vez mais comum na experiência contemporânea, produzindo-se em múltiplo domínios como por exemplo, o dos seguros, o dos planos de saúde, o das operações bancárias …
(…)
Interpretação – A interpretação dos contratos de adesão mereceu especial atenção da doutrina desde a sua identificação como método de contratação no início do século. A regra geral é que se interprete o contrato de adesão, especialmente as suas cláusulas dúbias, contra aquele que redigiu o instrumento. É a famosa interpretação contra proferentem, presente tanto nas normas do Código Civil Brasileiro (artigo 423).”
(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Editora RT, 1999)
Desta feita, é mister a interpretação do presente contrato em favor dos requerentes, pelo fato que os mesmos foram os únicos lesados nesta transação comercial, pelos seguintes motivos:
1. Não foi concluída a obra;
2. O pagamento da poupança, “balões”, todos sempre foram cumpridos pontualmente;
3. Para correção e atualização do saldo devedor, foi imposta a Tabela Price;
4. Os requerentes estão sofrendo as consequências de uma presumida inadimplência, que até o momento não está devidamente comprovada, pois não sabemos se foram liberadas as últimas parcelas do empréstimo, previsto no termo aditivo.
O mesmo estatuto jurídico, dispõe:
DAS INFRAÇÕES PENAIS
Artigo 71 – Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.
Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.
Constata-se, que os requeridos também incidem no tipo penal especial previsto pelo estatuto ora comentado, face a exigibilidade de …. parcelas totalmente indevidas e …. parcelas que até o presente momento não sabe-se de sua exigibilidade e mesmo assim, estão usando destes artifícios para cobrar a presente dívida com a ameaça.
Desta forma, é mister o remetimento das peças que instruem a presente ação ao representante do Ministério Público para verificação da existência do tipo penal citado.
NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL
CLÁUSULAS LEONINAS DO CONTRATO PRINCIPAL
CLÁUSULA LEONINA
A cláusula quarta, parágrafo terceiro, determina:
A última parcela de liberação do empréstimo somente será creditada depois que forem: a) aceito, pelo credor, o laudo de vistoria do seu fiscal, atestando a conclusão da obra prevista no cronograma, de acordo com as características e especificações constantes do projeto e do memorial descritivo.
O parágrafo primeiro da cláusula sétima determina:
CLÁUSULA SÉTIMA
Parágrafo primeiro: A primeira prestação, cujo vencimento ocorrerá 30 dias após a data de liberação da última parcela do empréstimo, prevista no item 09 do quadro resumo deverá ser paga pelos compradores independentemente da conclusão da obra e da comprovação, perante o credor, da averbação da construção e registro da Instituição de condomínio no registro de imobiliário, e de quitação de todas as responsabilidades ou obrigações por eles devidas, legal ou aqui estipuladas. As prestações posteriores vencer-se-ão nos mesmos dias dos meses subsequentes.
Analisando as cláusulas ora transcritas e o previsto no termo aditivo, quanto à redefinição da liberação das parcelas, verifica-se que não houve revogação expressa da cláusula Quarta do contrato original, sendo assim, está em vigência o dispositivo que determina a liberação da última parcela condicionada ao término da obra.
Desta feita, é mister analisar o previsto no Código Civil:
DOS CONTRATOS BILATERAIS
Artigo 1.092 – Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Portanto, temos que considerar os seguintes aspectos:
1. A última parcela somente seria liberada com a vistoria de conclusão da obra; o termo aditivo não revogou expressamente a cláusula quarta, parágrafo terceiro, pois houve apenas uma alteração da data de liberação, presumindo-se que em …./…./…. seria concluída a obra – até a presente data não foi concluída a obra;
2. A pretensão de exigir o adimplemento das parcelas mesmo sem ter concluído a obra, prevista na cláusula sétima, parágrafo primeiro, corresponde a violação expressa do artigo 1.092 do Código Civil, portanto não se pode aceitar.
Portanto, não se concluído a obra, não teríamos a liberação da última parcela, desta forma, os requerentes não são devedores dos valores pleiteados até o presente momento.
PEDIDOS
Em face de todo o exposto, requer-se:
1. Seja concedida a tutela antecipada, em caráter de urgência, determinando-se a suspensão do leilão extrajudicial, sendo que o primeiro será realizado em …./…./…., às …. horas e o segundo no dia …./…./…., intimando o Sr. Leiloeiro, por mandado, com urgência; fundando-se a antecipação da tutela no fato de não estarem comprovadas as liberações do empréstimo designados para …./…./…. e …./…./…., sendo que este último daria início ao pagamento do financiamento; e também, pela exigibilidade das parcelas indevidas em …./…./…. à …./…./…., como pressuposto para purgar a mora;
2. O deferimento da revisional de contrato para discutir a exigibilidade do crédito, bem como a substituição da Tabela Price, adotando-se como fórmula de atualização do saldo devedor, o juro simples, caso estejam preenchidos os pressupostos do início da cobrança do financiamento;
3. A citação do requerido na pessoa de seu representante legal para contestar a presente ação, usando-se para isso as prerrogativas do artigo 172 do CPC sob pena de revelia e contradizendo os fatos aqui narrados sob pena de confissão;
4. Seja determinada a abertura de conta corrente à disposição deste Juízo, para realização do depósito das parcelas vincendas, caso seja comprovada a liberação da última parcela do empréstimo prevista no termo aditivo enquanto se discute o mérito da ação, para isso, seja remetido de imediato ao contador judicial para que determine o possível valor da prestação atual;
5. Determine a incorporação provisória das parcelas vencidas e não pagas – se for constatado – ao saldo devedor;
6. Para provar as alegações acima descritas, além dos documentos que acompanham a inicial, requerem a juntada de outros se necessários, oitiva de testemunhas a produção de perícias e demais provas em direito admitidas;
7. A condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção de 20%;
8. O remetimento ao representante do Ministério Público para verificação da existência do tipo penal descrito pelo artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor;
9. Seja determinada a nulidade do parágrafo primeiro da cláusula sétima do contrato principal, face à existência de fator leonino que determina o pagamento do financiamento, mesmo sem estar concluída a obra, ferindo o artigo 1.092 do Código Civil;
10. Entendendo a existência de cláusula leonina contida no parágrafo primeiro da cláusula sétima do contrato principal, determine a interrupção da exigibilidade da cobrança enquanto não for concluída a obra.
Dá-se à causa, para fins de alçada, o valor de R$ ….
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]