Modelo de recurso adesivo de apelação - inconstitucionalidade de dispositivo de lei - cobrança de COFINS | Portal Jurídico

Modelo de recurso adesivo de apelação - inconstitucionalidade de dispositivo de lei - cobrança de COFINS

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE ........ - SEÇÃO DO .......

Autos n.º ..........

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de mandado de segurança em epígrafe, opostos contra ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ........, à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO

Requerendo o recebimento e o processamento do presente, a juntada aos autos, com a posterior remessa à Superior Instância.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .... REGIÃO

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL

RECORRIDA: .............

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de mandado de segurança em epígrafe, opostos contra ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ........, à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DAS RAZÕES RECURSAIS

Colenda Corte

Eméritos julgadores

Está a merecer reforma a R. Sentença proferida pelo juízo a quo, no tocante a exigência da COFINS, calculada sobre a receita até ..... de ....... de ......, reconhecendo tão somente até esta data a incidência sobre o faturamento, de acordo com o disposto na Lei Complementar n.º 70/91.

A Constituição Federal de 1.988, ao dispor sobre o financiamento da Seguridade Social, assim prescreveu:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro" (grifos nosso).

É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e tão somente dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com fundamento nos estritos limites do Texto Magno.

E, nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 foram criadas as contribuições sociais respectivas, sendo que, algumas já existentes anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento jurídico (princípio da recepção da norma que não colide com outra de hierarquia superior).

Especificamente sobre o faturamento, o legislador complementar editou a Lei Complementar n.º 70/91, que descreveu minuciosamente a regra matriz de incidência da COFINS, sendo sua base de cálculo o faturamento e, por seu turno, alíquota de 2% (dois por cento).

 

Não satisfeito com o massacre fiscal imposto aos cidadãos brasileiros e outros que aqui residem, o Governo Federal editou a Medida Provisória n.º 1.724, de 29.10.98, convertida na Lei 9718/98, que alterou a base de cálculo da COFINS, transmudando-a para a receita bruta, ao invés do faturamento (art. 3º), bem como majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por cento) para 3% (três) por cento (art. 8º).

A Lei n.º 9.718/98 (conversão da MP n.º 1.724/98), em seu artigo 3º, modificou a base de cálculo da COFINS, alterando-a de faturamento para receita bruta.

De início, cumpre ressaltar que a COFINS foi criada com base na Lei Complementar n.º 70/91, incidindo sobre o faturamento dos contribuintes, à alíquota de 2% (dois por cento).

Tal legislação teve assento na previsão constitucional constante do art. 195, I, que dispôs:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro" (grifos nosso).

Destarte, de forma alguma poderia o legislador ordinário, em total afronta à Constituição Federal, modificar a base de cálculo do tributo em questão.

E nem se diga que os conceitos de faturamento e receita bruta se confundem, porquanto sabe-se que ambos são totalmente diferentes. Aliás, a teor do que dispõe o art. 110 do CTN, o legislador e a Administração Pública não podem, sobre o pretexto de criar ou majorar tributos, modificar o conceito, alcance e extensão de institutos de direito privado.

Para melhor entendimento do tema, vale tecer ainda, algumas considerações sobre a diferença existente entre receita bruta e faturamento, vejamos:

Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes, o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para essas receitas.

Verifica-se, portanto, que a base de cálculo da contribuição COFINS foi alterada, não estando mais relacionada ao faturamento decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, sendo, portanto, inconstitucional e ilegal.

Não pode o legislador, com o intuito de "forçar" uma majoração no recolhimento de tributos, alterar conceitos e toda uma realidade contábil existente.

Se a empresa tomar por base de recolhimento a receita bruta, para se chegar ao "quantum" a ser recolhido deverá incluir ao seu cálculo, dentre outros: (majoração).

(I) as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

(II) as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;

(III) os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentares expedidas pelo Poder Executivo;

(IV) a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente;

(V) as operações realizadas em mercados futuros, o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês;

 

(VI) as operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.

A pretexto de corrigir essa situação de inconstitucionalidade flagrante, o Congresso Nacional sancionou em 16 de dezembro de 1.998 a Emenda Constitucional n.º 20/98 que modificou a redação do art. 195, I, da CF, passando a vigorar da seguinte forma:

"Art. 195 - .....

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a)a receita ou faturamento;

b)o lucro"

Contudo Eméritos Julgadores, a Emenda Constitucional n.º 20/98 é POSTERIOR à edição da Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1.998, não servindo, dessa forma, como respaldo àquela modificação operada por lei ordinária e em afronta ao Texto Constitucional.

Quer parecer que a Lei n.º 9.718/98, na verdade, a pretexto de modificar a base de cálculo da COFINS e, ainda, majorar a alíquota de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento), criou nova exação tributária.

Se assim foi, feriu, ainda, o disposto no § 4º do art. 195 da Constituição Federal, que dispõem:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I".

O referido art. 154, I, da CF, por sua vez, trata da exigência de lei complementar para instituição de novas exações tributárias.

A constitucionalidade da lei 9718 tem de ser examinada à luz do texto mor vigente ao tempo de sua edição, qual seja, aquele sem as modificações trazidas pela Emenda Constitucional n.º20. Fazer de outra maneira, seria autorizar o legislador ordinário a antecipar futuras emendas constitucionais, o que causaria enorme ofensa às regras fundamentais para o exercício do poder público, inseridas na Constituição Federal. Em razão da importância política, a rigidez do texto, só pode ser modificado por via do poder constituinte derivado e este tem formalidades, sobretudo no tocante ao quorum, que visam preservar o pacto político com sua alma original. Dentro dessa idéia, o constituinte derivado não pode legislar para o passado, retroativamente, para tentar colocar sob o manto da constitucionalidade norma que não era. Não é possível ressuscitar lei que não tem vida, que foi natimorta.

Ao tempo da edição da lei 9718 o texto constitucional que lhe serve de lastro não tinha em sua dicção a receita de contribuinte como base de cálculo, falando apenas em faturamento. O legislador ordinário disse que a contribuição para financiamento da seguridade social, com alíquota aumentada, incidiria sobre o faturamento e equiparou este a receita bruta. Surge portanto a questão, tinha o legislador ordinário autorização constitucional para fazer tal equiparação, que resultou em aumento do tributo devido?

Se foi necessário dizer em lei que se estava fazendo uma equiparação é fácil perceber que os dois conceitos não são iguais e o legislador sabia disso. A palavra equiparação transmite a idéia de tornar equiparado aquilo que não é igual. É evidente que o legislador ordinário fez a "equiparação" para aumentar o quantum de tributo que intentava arrecadar, sem se valer de lei complementar, nos termos do artigo 195, §4º, visto que esta lei exige quorum de maioria absoluta, nos termos do artigo 69 da Constituição Federal. Sem o mínimo respeito ao preceituado pela Carta Magna, através de um jogo de palavras, criou-se um novo tributo.

Portanto, patente a inconstitucionalidade do artigo 3º da lei 9718/98, que alargou a base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo inaplicável tal preceito normativo à recorrida.

DOS PEDIDOS

Dessa forma, uma vez que a r. sentença proferida pelo juízo a quo, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei n.º 9.718/98, consoante ao todo anteriormente exposto, a recorrida requer, seja reconhecida também, a inconstitucionalidade do art. 3º do mesmo diploma legal, impondo-se dessa forma, a permanência da vigência das Leis Complementares 07/70 e 70/91, no que pertine tais aspectos.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]


Como referenciar este conteúdo

MODELO,. Modelo de recurso adesivo de apelação - inconstitucionalidade de dispositivo de lei - cobrança de COFINS. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 11 Abr. 2017. Disponível em: investidura.com.br/modelos/direito-constitucional/335626-modelo-de-recurso-adesivo-de-apelacao-inconstitucionalidade-de-dispositivo-de-lei-cobranca-de-cofins. Acesso em: 25 Jul. 2017

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