Conceitos da Teoria do Direito | Portal Jurídico Investidura - Direito

Conceitos da Teoria do Direito

Normalidade está relacionada à regra, de acordo com os padrões estabelecidos.

Atitude é considerada comum se se enquadra no sistema de concepções dominantes.

Mundo ético: Normas que só surgem a partir de um sistema de concepções dominantes.

Mundo físico: Procedimentos não podem deixar de ser o que são.

Anormalidade: Aquilo que não se conforma com a regra e o sistema de concepção dominantes. Nada é considerado normal ou anormal sempre, já que tais conceitos dependem do sistema de concepção vigente. Não está de acordo com o sistema de concepções dominantes no mundo físico pode surgir por interferência humana ou sem intervenção humana ( natureza).

No mundo ético as anormalidades são procedimentos que contrariam convicções dominantes. São procedimentos que não normarizam com a norma vigente.

Normalidade: "Estado do corpo e da mente de uma célula ou organismo de um grupo social ou Estado em que os procedimentos não contrariam as concepções dominantes sobre como as coisas podem ou devem ser ou sobre como as coisas são necessariamente".

Norma e ordenação normativa

"As normas são expressões mentais, juízos ou proposições de como procedimentos ou estados costumam ser, podem ou não podem ser, devem ou não devem ser, sempre que dadas circunstancias se verifiquem."

Ordenação normativa: conjunto articulado de disposições para ordenação do comportamento humano.É um conjunto de mandamentos ligados aos valores de uma comunidade ex 10 mandamentos; códigos morais, constituições, estatutos, costumes, boas maneiras, folclore...

Normas são prescrições de como o individuo deve se comportar no mundo físico, as normas não prescrevem comportamentos, mas descrevem realidade e peculariedades.

Mundo ético: Dever ser

Mundo físico normas que descrevem o ser

Norma moral: Se A é, B deve ser, se não for, aplica-se S ( sanção).

Norma física: Se A é, B é.

Diferença entre norma e mandamento. Todas as normas do mundo ético são mandamentos, mas nem todos mandamentos são normas.Mandamentos isolados não são considerados normas porque não estão relacionados ao que é correto, não estão amparados pelo ordenamento vigente Ex: mandamentos em assaltos. Mandamentos são imperativos, mas não necessariamente normativos.

Norma isolada não tem valor e vira mandamento.

Mandamentos

Normas imperativas relacionadas à coletividade. Harmonizadas com o sistema moral vigente

Não-normativo normas avulsas imperativas incongruentes e conflitantes com a ordenação moral vigente

Natureza condicional das normas

Sistema axiológico (de valores) é sempre antecedente à norma .

Toda norma repousa em:

a) fato: fatos reais fazem surgir a norma.Toda norma vale somente em determinado hipótese

b) sistema axiológico de referencia

c) juízo: faz-se 1 juizo a partir de um sistema de concepções dominante.

A norma tem sua aplicação condicionada já que só se aplica em determinadas hipóteses.

Subsumir um fato a lei: juízo.

Norma estaria embutida na lei .Toda lei é forma de ordem .Do ponto de vista jurídico seria a lei uma forma qualificada de norma.

Lei = fórmula de ordem

Concepções dominantes teriam caráter de lei e desta é criado uma norma.

Ex: lei = não matarás. Dela é criada uma norma no código penal .Surge um sistema de concepções dominantes

Os sujeitos desenvolvem-se com normas de conduta.

Norma jurídica

É identificada como proposição normativa inserida numa ordem jurídica .Só é considerada norma quando inserida num sistema de concepções dominantes, a ordem jurídica.

Proposição - conjunto de palavras com um significado entre si

Uma proposição falsa tem sempre sentido.Logo, todas as proposições tem sempre algum significado.O mesmo acontece com a norma jurídica, que pode ser invdalida, injusta ou ineficaz sem ser falsa.

Estrutura da norma jurídica

Revela o caráter de uma proposição hipotética que atribui conseqüência à hipótese de um fato. Qualificar 1 ato que, caso ocorra, levará à uma conseqüência. A norma qualifica um fato que, se acontecer leva a uma conseqüência. Se F é , C deve ser ( C é pena e F é conduta).Se não for C, deve ser S ( sanção).

A norma jurídica como imperativo autorizante.

A norma é considerada um imperativo autorizante porque autoriza quem for levado a recorrer, procurando os meios competentes, por meio das sanções das leis, contra o violador.

"A norma jurídica é autorizante porque autoriza o emprego dos meios competentes permitidos por lei para exigir dos violadores o cumprimento do que a lei manda ou a reparação do mal causado pela violação.

Norma é mandamento ( fazer ou não fazer) e Autorizamento (preve em beneficio das pessoas a possibilidade de fazer valer o que a norma estabelece).

Autorizamento ( é característica da norma)

Qualidade da norma. O direito de o lesado recorrer aos meios competentes

Autorização ( é do sujeito)

Aptidão do lesado para recorrer aos meios competentes e requisitar reparação.É um direito do sujeito.

Normas não autorizantes

Se não há como recorrer , não há normas jurídicas pelo fato de as normas não serem autorizantes. Ex: normas de ordem religiosa.Ninguém pode exigir judicialmente o cumprimento dessas normas.

O art.7º., inciso 4 da CF existe, mas não é cumprido.É uma norma jurídica,mas não é autorizada porque a pessoa não pode exigir judicialmente o cumprimento dessas normas.A norma não teria porque existir se não se pode exigir seu cumprimento.Seria a existência de um texto morto.

Normas programáticas

"As normas programáticas que só enunciam princípios gerais e são particularmente usadas nas constituições e nas leis políticas não contém em si a força da sua obrigatoriedade. Obrigatórias só se tornam quando uma disposição concreta de lei as aplica ; valem no entanto, como diretrizes a inspirar os intérpretes na aplicação dos textos, os que , com as mesmas declarações formam um todo."

A qualidade de certas normas não é patente .O autorizamento estaria implícito na norma dos atos jurídicos perfeitos ( aqueles que se realizam em plena conformidade com as disposições legais).

Permissões

Há outras permissões concedidas por normas jurídicas.São os chamados direitos subjetivos: " permissões dadas por meio de normas jurídicas .Quem tiver essa permissão dada por meio das normas jurídicas para fazer, não fazer, ter, não ter, possui, então o direito de faze-lo, não faze-lo, tê-lo, não tê-lo".Viver seria usar direitos subjetivos.A morte civil é retirar do sujeito todos os seus direitos civis.

Imperatividade

Toda norma jurídica que tem um caráter de mandamento ( fazer ou na fazer). A norma jurídica é formula de um comportamento que dever ser feito para a realizqção de um determinado objetivo político.A norma tem caráter até mesmo informativo / didático por dezer o que deve ser feito.

Há normas que proíbem, aquelas que permitem

Normas que mandam e proíbem.

Casos de imperatividade não explicita.

O artigo 1 do CC..Esta norma proíbe que os seres humanos sejam tratados como coisas e animais.Só que na pratica isso não acontece, como na escravidão por altas jornadas de trabalho , etc.

A imperatividade da norma tem natureza condicional . O que ela determina vale apenas numa hipótese. A norma nunca diz o que vai acontecer, mas sim o que deve acontecer.

Justiça: diante de uma norma perguntar se é justa, valida e eficaz. Uma norma justa é uma norma que deve ser. O que o direito deve ser ( problema deontologico).

Validade: Pergunta se a norma é colocada por autoridade competente no âmbito do estado, assim como ver sua validade.O problema da validade da norma é problema ontológico porque trata do direito que é. Nessa perspectiva, o que é direito hoje pode não mais o ser amanhã, caso haja esta análise.

Eficácia: o fato de uma norma ser ou não ser cumpridas pelos destinatários . é necessário ver também se há a penalização. Por exemplo, o adultério está previsto co CP, mas ninguém é punido por isso.Dessa maneira não há eficácia.

Teorias reducionistas

Teoria do direito natural: reduz a vaidade da norma à justiça.A norma só é validade se for justa.

Positivismo jurídico: se a norma é valida, é justa.

Realismo norte-americano Reduz a validade à eficácia . O direito real é aquele que os homens aplicam em suas relações cotidianas.O direito surge da sociedade.

Kelsen diz que a norma não é causalidade

Ordenamento -> conjunto de normas

Normas de conduta: ações do homem

Normas de estrutura: modo como podem ser realizados as condutas, procedimentos.

Norma de conduta obrigatória: contratos.

Normas proibitiva: não matar, embora seja exposta e maneira positiva

A unidade do ordenamento faz com que não haja normas conflitantes

A norma fundamental dá unidade às outras normas...é o que dá legitimidade ao ordenamento vigente.

Pirâmide normativa : produção caráter decrescente, execução caráter crescente

Execução: obediência às normas que estão hirarquicamente acima.

Produção determina questões referente a condutas.Exprssões de poder

O poder constituinte está acima da constituição federal.

A norma fundamental é pressuposta e não imposta porque tem que ser a norma ultima.É um axioma: dela tudo vem e deriva: o inicio.

Norma jurídica válida : posta por autoridade competente num ordenamento jurídico válido

Pirâmide do ordenamento jurídico brasileiro

Resoluções < decretos normativos < medidas provisórias < leis ordinárias < leis complementares < emenda constitucional < constituição (topo da pirâmide) acima e fora da pirâmide encontram-se o poder constituinte e, acima dele, a norma fundamental.

Limites materiais: conteúdo

Limites formais: formalidades e procedimentos

Limites de conteúdo positivo: a CF impõe o que os estados devem fazer

Limites de conteúdo negativos: questões que o Estado não pode fazer

Limtes formais: questões de formalidade

As normas podem tratar de questões formais e materiais, assim como os limites

Em testamentos há limites formais e materiais.

Ordenamento : completude, unidade, coerência.

Unidade: se as normas compõem o direito de 1 ponto comum; a hierarquia ( junto com a existência da norma fundamental, unificadora das normas) ]coerência

Completude: ver se o ordenamento soluciona todas as questões. Envolve a questão das lacunas do direito

Hierarquia das normas

Uma norma submete-se a outra. O vértice da pirâmide normativa é a constituição; a máxima normativa do ordenamento jurídico vigente.O poder constituinte e a norma fundamental estão acima e fora da pirâmide.

A hierarquia confere limites ao ordenamento ( limites formais e materiais)

Os pricipios teriam a função de acabar com lacunas, mas acabam " criando leis", A norma se dividiria em princípios e regras .Mesmo os conflitos de princípios por quem seria resolvidas. Isso tudo envolve a coerência do ordenamento.

Coerência do ordenamento jurídico

Conflitos seriam resolvidos pela hierarquia normativa.

Coerência das normas com a norma fundamental, assim como analisar as normas quando estão em conflito.

Pré-posições como se viessem de uma norma fundamental, assim como analisar as normas quando estão em conflito.

Kelsen divide o sistema normativo em sistema estático ( tratar preposições como se viessem de uma norma geral que conferisse às outras coerência; sistema dedutivo: Ex. parte do principio da paz e as normas vão seguir isso) Sistema dinâmico: as normas adquirem sua capacidade normativa não pelo conteúdo , mas sim pela condição de poder, formalidade ( autoridade competente designando a norma ).

Para kelsen , sistemas jurídicos são sistemas dinâmicos Sistemas morais seriam sistemas estáticos.Hoje se questiona o direito na barreira e conteúdo, já que só se preocuparia com a forma .Só que o direito tem as duas características.

Quando só há conflitos de normas num sistema jurídico há a ruína do sistema.Por isso uma contradição não pode persistir. Ai entra o principio da incompatibilidade das normas: quando há 2 normas incompatíveis se ilimna 1 ou as 2 normas.

Dado a grande quantidade de fontes do direito ocasionalmente ocorrem conflitos de normas..

Antinomia jurídica

Conflitos de normas. Para se resolver um conflito é necessário ver como eles surgem.

Há conflito quando 2 normas conflitam ...ec: permitido tomar sorvete e permitido não tomar tomar sorvete.Surge impossibilidade de ação

Ou quando uma permite e outra proíbe

Ou quando um a permite e outra obriga.

A incompatibilidade normativa tem que ocorrer no mesmo sistema.O plano dessa incompatibilidade preciosa estar no mesmo âmbito de validade ( validade temporal, material, espacial e pessoal).Se houver antinomias em âmbitos diferentes não há antinomias porque estão em âmbitos diferentes.

Normas que não se encaixam podem ser coerentes; mesmo que não tratem da mesma temática.

Antinomia

Situação que se verifica entre 2 normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo ambito de validade

Formas de antinomias:

Total-total total-parcial parcial-parcial

Antinomia Total-Total: quando as 2 normas tem o mesmo âmbito de validade e mesmo ordenamento e que a aplicação de 1 corresponde a negação da outra

Antinomia parcial-parcial: pertencem ao mesmo ordenamento e âmbito de validade. Só em parte entram em conflito

Antinomia total-parcial:> 1 norma é mais restrita do que a outra.Quando o geral contraria a especial e vice-versa ( no mesmo âmbito de validade e mesmo sistema)

Critério de eliminação de antinomias .

Especialidade

Hierarquia

Cronologia

Conflito de critérios

Cronologia<especialidade< hierarquia

Antinomias solúveis ( antinomias aparentes)

Por critérios, eliminando 1 ou 2 normas preserva-se o sistema.

Antinomias insoluveis ( antinomias reais)

Não são eliminadas por critérios

Critério cronológico

Prevalece a norma mais recente.

Represtinação Quando uma lei faz com que a lei antiga volte.É quando uma lei revoga uma lei anterior, validando assim a lei anteriormente revogada.

Critéio hierárquico: Uma norma superior sempre prevalece , até mesmo porque é ela que permite que a outra exista.Ex o CP é anterior a constituição, mas se subordina a ela.

Critério de especialidade

Ab lei especial prevalece sobre a lei geral .Isso porque a lei especial tem 1 maior abrangência.Se houver conflito em uma parte só se elimina esta.

Conflito de critérios

Hierárquico x cronológico.

Prevalece a norma superior hierarquicamente para que aja a sustentação do ordenamento jurídico.

Especial x cronológico

Prevalece o critério especial, revogando-se a parte conflitante por tratar-se de antinomia total-parcial.

Hierárquico x parcial.

Há discussões, mas prevalece o critério hirarquico.

Antinomias reais

Cabe ao juiz verificar qual norma prevalece; verificar por ponderação

Conflito de princípios = conflito real

Lei prevalece sobre costume

Conflito principio

Nenhum principio perde valor ou desaparece.Só é dado prioridade a um em detrimento de outro.

Completude ou completitude.

Ver se o ordenamento jurídico tem resposta a todos os problemas. Verifica-se se todos os casos são regulados pelo ordenamento jurídico.

Kelsen dizia que o ordenamento jurídico consegue regular tudo porque se nada é proibido, é permitido.

Hetero -integração

Verificar uma solução além do direito.Ver normas de outros paises; outros ordenamentos

Doutrina, costume e jurisprudência; interpretação do juiz

Fonte dominante do ordenamento jurídico:lei

Auto integração Busca de soluções no próprio ordenamento.

Poder criativo do juiz.

Um pode auxilia o outro ( no caso judiciário/legislativo)

Auto-interação - analogia princípios gerais do direito

Analogia

Verificar se há congruência de fatores

Princípios gerais do direito

Os princípios podem regular ações normativas Princípios seriam então normas porque condutas poderiam ser reguladas por ele

Conflito de princípios

Analisa caso a caso

Regulamentação implícita : o que não é proibido é permitido.

Sujeito; objeto (mediata, imediata) fato, ato e negócio jurídico são elementos da relação jurídica

O sujeito do direito

Kelsen diz que sujeito do direito é tudo sobre o qual incide o feixe jurídico, inclusive coisas .Alguns incluem a natureza, animais , etc( jeanine não considera eles sujeitos, sendo necessário a existência de representação de uma pessoa física no caso de dano a animais e objetos materiais).

Personalidade

Aptidão para adquirir direitos e assumir responsabilidades.É 1 marca que acompanha todo o ser humano .Se não acompanha , há morte civil ( a pessoa inexiste para fins jurídicos)

Ordem civil: pessoa é quem nasce com vida( respira fora do útero) e tem um registro civil.

A personalidade é um conceito básico de existência jurídica.

Capacidade

Capacidade de direito difere de personalidade jurídica.

Capacidade de ação

Medida jurídica de personalidade.É o poder de ação implícito no conceito de personalidade.Para o ser humano ter capacidade de ação: maior de 18 anos e em posse das faculdades mentais.

Sujeito do direito

Pessoa que seja maior de 18 anos e em posse das faculdades mentais.Há dificuldade em considerar animais, objetos como sujeitos do direito porque não teriam obrigações nem responsabilidade

Incapacidade absoluta

Restrição legal ao exercício dos atos da vida civil.É vista como exceção "visa proteger os portadores de 1 existência jurídica admirável.Eles são representados por terceiros que exercem o direito em seus nomes.São inimputáveis.

Incapacidade relativa

Os incapazes não são representados , mas sim assistidos.Podem praticar só alguns atos da vida civil.

Absolutamente incapazes no Brasil

Os atos cometidos por incapazes são nulos.São ,de acordo com CC: os menores de 16 anos ; os que por enfermidade ou doença mental não possuam discernimento para os atos da vida civil. Os que mesmo que por causa transitória não puderem manifestar sua vontade; os ausentes ( os que se afastam de seu domicilio sem dar noticia ou os que desaparecem sem que seu corpo seja achado) .Para esses casos são escolhidos curadores.

Ato jurídico nulo -> não tem efeito

Ato jurídico anulável -> tem efeitos mas, por queixa , pode ser retirado.

Relativamente incapazes

Ficam entre a capacidade plena e a incapacidade total.São eles : os maiores de 16 e menores de 18 anos; viciados, os que por doença mental tem discernimento reduzido; os pródigos ( os que não tem discernimento para gerir seu patrimônio, colocando em risco sua sobrevivência e a de seus dependentes.

Pessoa jurídica

É um conjunto de pessoas e bens que visam a consecução de determinados fins .É quem tem direitos e deveres.Requisitos:

a) organização de pessoas ou bens

b) licitude dos propósitos ou fins

c) capacidades jurídicas reconhecidas pela norma civil

Classificação das pessoas.

1) quanto à nacionalidade: nacional ou estrangeiro. Ver onde a pessoa foi registrada.

2) Quanto à sua estrutura interna: universita personalis e iniversitas bonoriem .A 1a. refere-se a um conjunto de pessoas que apenas coletivamente exercem seu direito.Ex: associações. O 2o. refere-se a 1 conjunto patrimonial destinado a um fim. O que dá unidade.Ex: fundações

3) Quanto à capacidade: direito publico externo ( Estado e organizações internacionais) pessoas jurídicas de direito público interno- ligado à administração direta ( união ,estados, municípios, territórios, pessoas jurídicas de direito publico ligadas à administração indireta: podem ser autárquicas ( órgãos descentralizados criados por lei p/ o exercício de 1 atividade para 1 bem comum Ex. inss, ufsc) e fundações de direito publico : quando a lei delimita um patrimônio para a realização de um fim administrativo

Fundação: patrimônio para um fim administrativo

Autarquia patrimônio para bem comum

Ainda quanto à capacidade

Pessoas jurídicas de direito privado: fundações ( sem fins lucrativos) e autarquias.

Associação : grupo de pessoas que se reúnem em torno de interesses comuns não econômicos ( apesar de poderem criar patrimonio através de doações )Ex: clubes recreativos, escritórios de advocacia ( não tem lucro por que os advogados ganham em função da advocacia, que é considerado serviço de ordem publica ou seja, teóricamente todos tem que ter acesso ao serviço deles).

Sociedades civis: possuem fins lucrativos.Reunião de pessoas p/ex empresas de informática, escritórios .Não vendem um produto mas sim uma sociedade empresarial.

Inicio da existência legal da pessoa jurídica.

A pessoa tem seu inicio , em regra , com um ato jurídico ou normas. Há diferenças na verificação no inicio desta existência.Iniciam-se em razão de fatos históricos ( ex. criação da onu), também por criação institucional; leisn especiais, tratados internacionais ( corte de Haia).

Pessoa jurídica de direito privado: origem na vontade humana.É um ato constitutivo ( escrito por pessoas em que são analisadas objetivos,etc) .


Fim -extinsão da pessoa jurídica.

Direito publico: decurso do prazo
Direito privado: tempo; vontade dos membros ( maioria) falta de pluralidade dos sócios ( abandono, morte,etc); determinação legal, ato governamental, dissolução judicial.

Sujeito de direito nem sempre é pessoa.


Objeto imediato
É uma prestação devida ( obrigação). Podem ser:
a ) Obrigações de dar, entregar ou restituir uma coisa

b) obrigação de fazer

c)obrigação de não fazer.

Ilícito difere de obrigação de não fazer

Não fazer é obrigação porque se refere apenas a espaço privado.Se fosse em qualquer lugar seria ilícito.

Objeto mediato
Coisas materiais ou imateriais que possuem valor monetário e que podem servir de objeto a uma relação jurídica ( bens) Os bens dividem-se em:

a) corpóreo: coisas com existência material
b) incorpóreos: não tem existência material ou tangível mas que possuem
valoe econômica ( ex: direitos autorais)
c) Bens móveis; os que podem ser removidos sem alteração da substancia ,
como mesas cadeiras, etc.
d) Semoventes: bens com movimento próprio ( carro, animal, embarcações...)
e) Imóveis: não podem ser removidos porque se perde a substancia do objeto (
ex: casa)
f) Fungíveis: podem ser substituídos por outros de mesma espécie ( roupas,
canetas...)
g) Infungíveis: não podem ser substituídos ( quadros, objetos de valor
sentimental...)

Bens divisíveis: podem ser fracionados em partes iguais.
Bens indivisíveis..não podem ser divididos em partes iguais dãã.

Bens singulares- considerados individualmente
Bens universais; conjunto de bens que possuem identidade própria.

Bens alienáveis : bens disponíveis no mercad ( podem ser comprados e vendidos)
Bens inalienáveis bens não disponíveis no mercado ( patrimônio publco, órgãos , luz solar)

Fato Jurídico: Elemento que dá origem ao direito subjetivo, impulsionando a relação jurídica.
" Seriam os acontecimentos previstos em norma de direito em razão dos quais nascem , se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas.
O fato jurídico liga o sujeito ao objeto

Fato jurídico ordinário
Fato que independe da vontasde do sujeito, mas que produzem efeito jurídico ( nascimento, maioridade, morte)

Fato jurídico extraordinário
Não dependem exclusivamente da vontade do sujeito. Decorrem de acidente natural ou são feita por terceiros. Quando se trata de causa natural é tido como " força maior"

Ato jurídico ( há normatização prévia)

Um evento que depende exclusivamente da vontade do sujeito, ocasionando fato previsto em lei ( compra e venda, casamento, adoção...)

" evento que depende da vontade do sujeito. Em sentido estrito, objetivo a mera realização da vontade do agente, gerando conseqüências previstas em
lei."

Negócio jurídico
Há possibilidade no ordenamento para que as partes estabeleçam vontades particulares , desde que permitida por lei.
" Normas estabelecidas pelas partes que podem auto-regular, nos limites legais, seus próprios interesses".

Contrato é fonte de direito.

Ato ilícito
Todo ato praticado em desacordo com a ordem jurídica violando o direito de terceiros ( ex: não pagamento de dividas) " Atos praticados em desacordo com a ordem jurídica vigente, violando o direito de terceiros."

Resumo


Fonte material o que cria o direirto e lhe dá origem, tecnologias novas, fatos naturais.

Fontes formais procedimento pelos quais a norma jurídica é positivada
Estatal: legislativo, jurisprudência
Não estatais, costumes

Constituição: defesa de direitos fundamentais. Só é alterada por normas especificas .As clausulas pétreas não podem ser modificadas. Só emendas constitucionais alteram uma constituição.

Lei complementar esclare ou limita o conteúdo de uma lei.

Leis ordinárias: decorrem do processo legislativo comum.

Leis delegadas : destinação de parte do poder legislativo ao poder executivo. A lei delegada depende da autorização do congresso.Com as medidas provisórias praticamente deixou de ser utilizado.
Portarias normas que visam resumir a complexidade, tornando uma resolução compreensível.

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Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Conceitos da Teoria do Direito. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jun. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/262-conceitos-teoria-direito. Acesso em: 04 Jun. 2020

 

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