A ciência do direito positivo - Bobbio e Kelsen | Portal Jurídico Investidura - Direito

A ciência do direito positivo - Bobbio e Kelsen

Bobbio

 

 

 

Bobbio em sua obra faz a distinção entre direito positivo e o direito natural.

 

 

 

Direito positivo também chamado de direito objetivo, é todo aquele posto por autoridade competente no âmbito do Estado que se fazem valer através da força. Direito é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta dos homens, mediante ameaça de coerção em caso de transgressão da norma. Direito é uma técnica social. Como técnica, ela pode servir para a realização de qualquer propósito. Com o Direito posso pensar tanto na opressão quanto na emancipação de uma sociedade. Para Bobbio todo o direito válido é positivo. Nesta primeira categoria se enquadram os direitos humanos, que nada mais são que os direitos a ter direitos. Estes direitos precisam ser resguardados pelo estado e órgãos internacionais. Não se se considera a validade do direito natural, apesar da tentativa pós Segunda Guerra de instaurar um direito natural ligado à religião. A partir do século XIX chega-se a conclusão de que todo direito é positivo, o natural seria uma ilusão.

 

 

 

Origem do positivismo jurídico é intimamente ligada à origem do Estado Moderno, com Hobbes, que diz que lei e direito são a vontade do soberano, que no Estado Civil não vigora a lei natural. O autor já ressalta a fragilidade do direito natural. Neste contexto se vê a monopolização jurídica pelo Estado. Na Idade Média, percebem-se várias fontes de direito, caracterizando um pluralismo jurídico, convivência dos direitos em igualdade, Com o estado moderno se vê um monismo, o estado como única fonte produtora do direito.

 

 

 

Bobbio afirma que podemos perceber uma origem mais remota do positivismo: toda a sociedade na qual há um conjunto de regras, não necessariamente escritas, mas obrigatórias e reconhecidas, e quando nesta sociedade as disputas são resolvidas por magistrado ou árbitro que segue tais normas, esta sociedade vive sob o direito. As demais vivem sob os costumes. Não se desprezam os direitos consuetudinários, os costumes podem influenciar nos direitos, desde que possam estes direitos estar sujeitos a julgamento de arbitro comum. Os costumes isoladamente são incompatíveis com a ordem social e devem ser coibidos. O direito deve ter origem política e não social.

 

 

 

Com essa divisão do direito positivo, temos hoje a divisão do direito ocidental em dois blocos. A “Commom Law”, sistema anglo-saxão (Inglaterra e ex-colônias); e sistema romano-germânico ou sistema de direito estatutário (Europa, ex-colônia com as exceções de Québec e Lousiania).

 

 

 

Commom Law

 

 

 

 

A partir da Commom Law podemos entender o desenvolvimento do positivismo jurídico no mundo anglo-saxão. Direito numa primeira fase tipicamente costumeiro, consuetudinário. Brota das relações sociais e é aceito pelos juízes.

 

 

 

Em uma segunda fase é constituído por normas que são adotadas por juízes para resolver as controvérsias. A decisão do juiz vale como direito. O direito é realista, ou seja: direito é tudo aquilo que o juiz diz que é de direito, direito é decisão. Há certo ceticismo para com as regras universais. Há uma teoria que defende que os homens são maus (realismo jurídico), uma vez que só querem saber o que o juiz pensa sobre determinados assuntos, ignorando as consequências eventuais. Precedente é decisivo para resolução de casos análogos. O princípio da legalidade e a democracia caem por terra. As pessoas não podem participar ativamente na formulação do direito e do Estado, estando submissas ao mesmo. Mesmo assim esse quadro se mostra de forma branda de forma a não desagradar em primeiro momento os que seguem a Commom Law. Há a caracterização de uma insegurança jurídica. Passa a ser vendida a Commom Law como modelo universal, troca-se o conceito de legalidade pelo conceito de justiça.

 

 

 

A partir da década de 80, o direito positivo passa por uma transformação, quando ocorre uma redistribuição do poder soberano. Os Estados perdem gradativamente sua soberania para o mercado, verdadeiro soberano na atualidade.  A legislação é convencionada pelas regras e interesses capitalistas. Tudo isso afeta nossa concepção de democracia: podemos participar na formação da lei, mas nunca do processo judicial. No Brasil, apesar do sistema ser tipicamente estatutário, o judiciário ganha cada vez mais autonomia e poder, se aproximando da Commom Law. Justifica-se tal ato com a menção da humanização do judiciário.

 

 

 

Direito Estatutário

 

 

 

 

Neste modelo jurídico, a produção da lei se dá por via legislativa, cabe ao judiciário aplicar o direito posto, e não criar o direito. O direito está contido na lei e o judiciário discute os casos concretos à luz da legislação prévia.

 

 

 

Elementos típicos do positivismo

 

 

 

 

1)    Formalismo – o positivismo não faz referência nem ao conteúdo nem aos fins do direito. Centra sua atenção em elementos formais, ou seja: os procedimentos adequados para a produção de normas jurídicas válidas.

 

 

 

2)    Imperativismo: o direito é um conjunto de normas que ordena ou proíbe certos comportamentos. O direito é comando. Não se faz importante discutir se essa norma de fazer ou não fazer é justa ou injusta, própria ou imprópria.

 

 

 

Características do positivismo jurídico

 

 

 

 

1)    Modo de abordar o direito: abordam o direito como fato e não valor. Estuda-se o que é, não o que deve ser.

 

 

 

2)    Definição do direito: direito definido em função da coação. Teoria da coatividade do direito. Ao considerar o direito como fato, o positivista deve analisar o direito que vigora em uma sociedade, sendo ele o conjunto de normas que se fazem valer através da força.

 

 

 

3)    Fontes do direito: a fonte exclusiva do direito é a lei. O direito se cria a partir da lei, neste ponto com grande influencia do direito estatutário.

 

 

 

4)    Norma Jurídica: a norma é identificada como um comando, daí origina a teoria da imperatividade do direito. Direito é uma obrigação de fazer ou não fazer.

 

 

 

5)    Teoria do ordenamento jurídico - a partir do positivismo a norma não pode ser considerada de forma isolada, mas como parte de um ordenamento jurídico, um conjunto de normas válidas. De forma isolada uma norma não pode ser integralmente compreendida, nem válida.

 

 

 

6)    Método da ciência jurídica – teoria da interpretação mecanicista do direito, faz prevalecer o elemento declarativo em detrimento do elemento criticado produtivo.

 

 

 

7)    Teoria da obediência- defesa da obediência da lei como tal, não importando se ela e justa ou injusta, própria ou imprópria.

 

 

 

 

 

 

 

Modo de abordar o direito como fato e não valor

 

 

 

 

Positivismo nasce do esforço de transformar o estudo do direito em ciência. A característica principal da ciência é sua avaloratividade. Devem-se distinguir juízos de fato e juízos de valor, sendo estes últimos excluídos. Os juízos de valor possuem caráter pessoal e subjetivo, não científicos, sendo, portanto, desprezíveis à ciência jurídica.

 

 

 

-Juízo de fato – tomado de conhecimento da realidade, com o intuito de informar ao outro uma constatação. É a descrição de uma realidade

 

 

 

-Juízo de valor – não é uma tomada de conhecimento, mas sim, uma tomada de posição frente a uma realidade com intuito não apenas de informar, mas também de influenciar o interlocutor.

 

 

 

-Validade de uma norma jurídica é o termo referente ao pertencimento d á um ordenamento jurídico existente, real. -Valor da norma é um termo referente á similaridade entre uma norma jurídica com o direito considerado ideal.

 

 

 

O jurista positivista deve trabalhar com a validade e não com o valor do direito. A validade do direito é depende de dois requisitos: ser posta por autoridade competente e pertencer à uma ordem jurídica válida.

 

 

 

 

 

 

 

 

Filosofia do direito x Ciência do direito

 

 

 

A filosofia do direito corresponde ao estudo do direito sob aspecto deontológico, ou seja, definem o direito como deve ser para satisfazer a determinados valores.

 

 

 

A ciência positiva do direito trabalha com a definição ontológica do direito: aceita a realidade como é, procurando compreendê-la com base numa concepção puramente experimental. Estuda-se o fato, não o valor da norma em si.

 

 

 

A primeira definição neutra do direito se encontra na obra de Marsílio, que associa lei á coerção, desvinculada ideia de justiça. A lei é válida se posta por meios válidos.

 

 

 

 

 

 

Bobbio diz que a teoria do direito deve limitar seu objeto de estudo (no direito, a norma jurídica). Quando confrontamos os objetos que em diferentes épocas, são identificados como direito eles são identificados como normas da conduta humana. A ordem da conduta refere-se a um sistema normativo. Um sistema normativo e um ordenamento jurídico. Os problemas gerais do direito são estudados usualmente do ponto de vista da norma, não do ordenamento jurídico. Pra Bobbio não e possível uma definição do direito do ponto exclusivo da norma jurídica. Uma definição satisfatória do direito só e possível do ponto de vista do ordenamento jurídico. Para a doutrina tradicional do direito um ordenamento existe por ser composto por normas jurídicas. Portanto, a norma jurídica só existe como parte do ordenamento. Bobbio fala que só é possível ordenamento por existir norma. Tudo isso porque só se cria o direito a partir do direito. Direito indica um sistema normativo não um tipo especifico de ordenamento. Para que tenhamos um ordenamento deve haver uma condição: que na condição do ordenamento, não haja apenas uma norma, tenham duas ou mais. Além dessa pluralidade de normas encontramos dois tipos de norma: de conduta (podemos e não podemos fazer), de estrutura (regulam a própria produção do direito), isto esta contido no artigo 59 e seguintes da constituição: o processo legislativo compreende.... Considerando essa pluralidade normas questiona se é possível a existência de um ordenamento jurídico como única norma de conduta e varias de estrutura. Responde que não, pois dada a complexidade do comportamento humano não é coerente prescrever uma única norma de conduta. Bobbio retoma essa pergunta invertendo; é possível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura e varias normas de conduta? Afirma que sim, e caracterizaria o estado absoluto. Como o ordenamento jurídico é composto de varias normas. O problema jurídico está relacionado à relação das normas entre si;

 

 

 

1) Unidade do ordenamento - Hierarquia das normas

 

 

 

2) Sistematização das normas – coerência e antinomias

 

 

 

3) Lacunas o direito ou completude do ordenamento -se esta unidade sistemática pode ser completa

 

 

 

Explicaremos de maneira mais detalhada:

 

 

 

1) Unidade do ordenamento jurídico – em cada ordenamento o ponto de referência ultima é aquilo que chamamos de poder originário ou constituinte, um poder além do qual é inútil ir, não existe outra que possa justificar o ordenamento. Esse ponto e aquele necessário para formar a unidade do ordenamento. Esse ponto é fonte da fontes, pois dele decorre todo o processo de produção do direito. Ele põe uma constituição e delega poderes de produção de norma jurídica valida. Se todas as normas vissem desse ordenamento, jurídico estaríamos diante de um ordenamento jurídico simples, ou seja, com fonte única produtora de direito. Mas a realidade não e assim a necessidade de normas de conduta não apresenta órgão que a realiza de maneira satisfatória de forma isolada. Por isso os ordenamentos jurídico são complexos: as normas derivam de diversos canais. Historicamente podemos dizer que a complexidade tem 2 razões.

 

 

 

a) O ordenamento não nasce de um deserto, surge numa sociedade com suas próprias normas, religiosas, consuetudinários.  Desta forma o novo ordenamento nunca elimina demais est normativas. Gera fontes reconhecidas. Por exemplo, o costume. Vale-se lembrar que embora normas possam coibir costumes

 

 

 

b) O próprio poder originário cria novas centrais de produção jurídica para atender justamente a necessidade de normas para o comportamento humano. Gera fontes delegadas. Exemplo art 66.

 

 

 

Artigo 60.

 

 

 

Fontes do direito – não interessa saber as fontes,. Mas entender que o direito regula o comportamento das pessoas e o modo pelo qual podemos produzir norma jurídica. Em um ord. Temos normas de conduta e estrutura.

 

 

 

A complexidade do ordenamento não exclui sua unidade. Não podemos ver o ordenamento como algo unitário. Aceitamos a teoria da construção escalonada por pirâmide de Kelsen, pois ele explica o ordenamento complexo. As normas jurídicas de um ordenamento jurídico se dividem em inferiores e superiores, subindo a ambas chegamos a suprema e autônoma norma fundamenta. Cada ordenamento tem sua norma fundamental, e é ela que dará unidade à todas as outras normas. Isto é: a norma fundamental faz das normas dispersas um conjunto ordenado; um ordenamento. Todas as fontes do direito podem ser remontadas à norma fundamental.

 

 

 

Se olharmos a pirâmide de baixo pra cima, teremos uma sequência de execução. De cima para baixo, uma sequência de produção jurídica. Execução jurídica é associada ao dever. Produção ao poder.

 

 

 

Poder em Bobbio é a capacidade de colocar em prática obrigações as outras pessoas. Dever é atitude de estar submetido à um poder. Não há obrigação sem poder de outrem. Por isso, diz Bobbio, que poder e obrigação são termos correlativos de uma relação jurídica. Contudo, quando um órgão superior atribui à um inferior um poder normativo, ele não atribui este poder de forma ilimitada. O próprio direito estabelece-se os limites do exercício. Estes limites podem ser formais – artigo 60 (dizem respeito à forma – procedimentos para se criarem normas jurídicas validas) ou materiais (o conteúdo, a lide das normas).

 

 

 

Mas, diz Bobbio, não há poder sem uma norma que lhe autorize. A norma fundamental não é uma norma posta, é uma norma pressuposta, que valida toda a norma jurídica em vigor. A norma jurídica q produz o poder originário e fundamental. Até ai coincide o pensamento de Bobbio e Kelsen. O fato dessa norma não ser expressa não significa que essa norma não exista. A ela nos referimos como fundamento subentendido pelo sistema. Podemos entender esta norma fundamental? Em sistema jurídico a norma fundamental equivale aos postulados nas ciências 9proposições normativas, das quais todas as outras são deduzidas, mas não se deduzem de nenhuma outras- se poe por convenção ou pretensa evidencia). A norma também se poe por convenção ou por proposição evidente, posta no vértice do  sistema. A pergunta que poderia restar. Em que se funda a norma fundamental. A norma fundamental não tem fundamento, ate porque deixaria de ser fundamental. Para sabermos saber o que esta atrás do sistema não podemos sair do sistema. Sendo assim, se quiser que procurar o fundamento devemos sair só sistema jurídico. A norma e o fundamento em essência. Mas ao longo do tempo, tivemos justificações dos fundamentos últimos do poder normativo: por exemplo quando acreditávamos que todo o poder vem Deus, ou da razão, do contrato, do consenso. Bobbio diz que não passam de especulações. Elas extrapolam o sistema. Podemos entender a norma fundamental apenas relacionando-se com o poder originário.  O poder originário é em síntese força. A norma fundamental é a força. Quem se assusta em identificar o direito à força esta preocupado não com o direito que é, mas com o que deve ser. Deve-se torcer para que os mais fortes sejam os mais justos. Esta força é feita por nós, a sociedade.

 

 

 

Kelsen afirma que o direito é aquele que regula o uso da força em sociedade. Bobbio diz que o direito regula a sociedade através da força. Assim acabamos o problema da unidade do ordenamento jurídico.

 

 

 

2)Coerência do ordenamento jurídico

 

 

 

Muito embora a palavra sistema seja usual no vocabulário jurídico, e muito embora se use de forma recorrente como sinônimo de ordenamento, não o é. Há três significados para sistema

 

 

 

1 – aquele próprio de um sistema dedutivo: todas as normas jurídicas derivam de uns princípios gerais considerados postulados científicos. Essa acepção e mais comum no direito natural, construído justamente como sistema dedutivo, partindo do particular ao geral.

 

 

 

2 – encontrado na ciência moderna, ou seja naquilo que conhecemos como direito positivo, onde não partimos mais de um principio geral e particular, mas sim de um principio indutivo, no qual devemos ordenas as matérias para chegar aos principio  gerais de cada ramo especifico do direito. Esse método indutivo é próprio do positivismo jurídico. Bobbio fala que nenhum dos dois significados são adequados à teoria.

 

 

 

3 – Este é o mais interessante à teoria do ordenamento – sistema é algo que não pode compreender incompatibilidade entre os elementos, um sistema jurídico e aquele em não há incompatibilidade entre normas. Sistema e a validade do principio que exclui a contradição entre normas. Assim o direito e um sistema e um sistema, pois não admite normas incompatíveis. Mas a existência de normas incompatíveis não necessariamente descaracteriza um ordenamento como sistemático. Existem critérios para tais incompatibilidades. Essas normas divergentes caracterizam a antinomia. Uma antinomia jurídica deve ser caracterizada levando em conta que a norma além de pertencerem ao mesmo ordenamento deve pertencer ao mesmo âmbito de validade. São quatro os âmbitos: temporal, espacial, pessoal e material. Antinomia – incompatibilidade de normas dentro do mesmo ordenamento e âmbito de validade. Há três tipos de antinomia, conforme ao maior ou menor grau de extensão de contraste.

 

 

 

1.    Total-total – quando as normas tem igual âmbito de validade.

 

 

 

2.    Parcial-parcial – duas normas incompatíveis com âmbito de validade em parte igual em parte diferente. Cada uma das normas tem ponto de aplicação em conflito com outro em que não há conflito.

 

 

 

3.    Antinomia total-parcial – Âmbitos de validades iguais mais restrito, o âmbito de uma é igual a íntegra de outra.

 

 

 

Existem para solução de antinomias 3 critérios: cronológico, hierárquico e grau de especialidade.

 

 

 

*Cronológico ou lex posterior aquele com base no qual entre normas incompatíveis prevalece a posterior. O critério cronológico é fraco.

 

 

 

*Hierárquico ou lex superior entre normas incompatíveis, prevalece a norma superior. Principio lei superior derroga lei inferior.

 

 

 

*Especialidade entre normas incompatíveis entre a geral e a especial prevalece a espacial. Lei especial derroga lei geral. Afinal a lei especial anula a lei geral.

 

 

 

Existe ainda o conflito entre critérios ocasionando uma antinomia de segundo grau. São três estes motivos.

 

 

 

*Hierárquico x Cronológico – anterior superior prevalece. Em outro caso ter-se-ia em vão hierarquia das normas.

 

 

 

*Especialidade x Cronológica – anterior especial prevalece.

 

 

 

*Hierárquico e especialidade – É o conflito entre os dois critérios mais fortes. Aqui não há regra fixa. Teoricamente valeria a superior geral. Mas se utiliza mais critérios políticos que científicos.

 

 

 

Nós precisamos de certeza e segurança jurídica e para isso servem tais critérios. Devemos ter a garantia da justiça: que as pessoas tenham mesmo tratamento em situações análogas. A norma deverá ser cumprida, em outro caso aplicar-se-á a sanção.

 

 

 

Completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento tem uma norma para regular qualquer caso. É por exemplo a falta de lacuna. Quanto falta norma prescrita para regular casos específicos encontramos uma lacuna. Por isso que podemos entender por contraste que completude entende falta de lacunas. Um ordenamento completo é aquele no qual o juiz encontra para qualquer caso. A completude é importante pois:

 

 

 

1)    O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem ao seu exame.

 

 

 

2)    Além de ser obrigado à todas as controvérsias, ele deve o fazer com normas pertencentes ao sistema.  Por outro falamos do dogma da completude, que possui tradição remota no direito romano. Os romanos fizeram um corpus iuris com a pretensão de ter todas as normas para a resolução. Este dogma fica mais caracterizado na modernidade quando o estado passa a ter o monopólio da produção do dir.

 

 

 

Por que trabalhar a completude?

 

 

 

Se admitirmos um ordenamento não completo, admitimos a existência de normas fora do ordenamento, causando insegurança jurídica. XIX o direito passa a ser uma ciência de objeto a norma. No Séc. XVIII ocorre a codificação, quando estes códigos foram lançados aceitávamos que neles estavam contidos todas as normas, dada sua pericia. Nasce então a escola exegese que tinha como objeto identificar o direito aquilo que estava contido. Era apenas necessário estudar o código. Surge aquilo que ficou conhecido como direito dos professores, pois cabia aos professores a atarefa de analisar o conteúdo das normas bem como suas possíveis aplicações. Já no Séc. XIX se desenvolveu na Alemanha e na França outra escola, que veio a combater justamente a da exegese. Essa escola é a escola do direito livre cujo principal alvo é o dogma da completude do ordenamento jurídico. A batalha da escola do direito livre se da pelas lacunas do direito. Um dos produtos mais puros da ciência do Séc. XIX e a sociologia. Nesse momento começa uma disputa entre estão e sociedade. O direito  e entendido como produto do estado. Os pensadores do direito livre discordam e falam que o direito não é um fenômeno social, mas sim politico. A sociologia fornece armas criticas ao jurista contra as varias forma de jurisprudência presas ao estatismo e a completude do direito. No entanto os positivistas não se deixaram abater rapidamente. Esse positivismo chamado de estrita observância não se deixou derrotar e começou a lançar argumentos que combatiam a existência de lacunas.

 

 

 

1-    Espaço jurídico vazio: não existe lacuna, pois tudo o que tem relevância esta regulamentado. O que não está regulamentado, não possui relevância. Frágil.

 

 

 

2-    A norma geral exclusiva – tudo aquilo que não está positivamente regulamentado. Tudo aquilo que não e positivamente proibido é permitido. Frágil

 

 

 

3-    Regra geral inclusiva. Entende-se a possibilidade de lacuna. A nossa norma geral inclusiva esta contida no artigo 4º na lei de introdução ao código civil. Ele diz: quando a lei for omissa o juiz decidira o caso de acordo com analogia costumes e princípios gerais do direito. Ai esta dada a incompletude do ordenamento jurídico com a legitimação das lacunas.

 

 

 

 

 

 

 

Bobbio distingue as lacunas em própria e impropria.

 

 

 

 

 

 

 

-Própria – encontrada dentro do próprio sistema: de fato não há norma para regular ação especifica.

 

 

 

-Impropria - deriva da comparação e um sistema jurídico real de um ideal. Não há falta de norma, mas a existente não se mostra adequada.

 

 

 

 

 

 

 

A lacuna com a qual trabalhamos é a própria pois apenas ela pode ser sanada pelo aplicador do direito a impropria e sanada pelo legislador. Bobbio propõe métodos de sanar lacunas.

 

 

 

 

 

 

 

Hetero integração :

 

 

 

Integração operada através de:

 

 

 

1) Recursos à ordenamento diversos

 

 

 

2) Recursos a fontes diversas da dominante.

 

 

 

 

 

 

 

A hetrointegração procura elementos fora do sistema para suprir a lacuna. Este método assume três formas:

 

 

 

1)    Recurso ao costume – considerada fonte subsidiaria da lei. Não e todo costume que pode servir, apenas aqueles que são compatíveis coma ordem jurídica em vigor.

 

 

 

2)    Recuso ao poder criativo do juiz- ausente a norma, o juiz pode criar uma norma para resolver situação não regulamentada.

 

 

 

3)    Recurso a opiniões dos juristas ou à doutrina. Podem atribuídas em circunstancias particulares ou genéricas

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Auto integração – consiste na integração cumprida através de um mesmo ordenamento no mesmo da mesma fonte dominante sem recorrer. Procura dentro do próprio ordenamento.

 

 

 

Ele se apoia em três procedimentos também:

 

 

 

1)    Analogia – quando se busca no ordenamento em vigor uma norma que regule um caso semelhante que possa ser aplicado no caso concreto especifico ainda não prescrito.

 

 

 

2)    Interpretação extensiva – extensão permitida, ou seja estender um mais conceitos de uma norma, para que a mesma possa atingir e englobar determinada solução concreta.

 

 

 

3)    Aqui temos uma disputa, pois não são que reconhecem os princípios gerais do direito como norma. O principio esclarece, apenas a norma obriga. Para Bobbio os princípios gerais do direito são normas generalistas das quais as outras normas são positivadas. Mesmo alguns estando, os princípios não tem pré-requisito a sua positivação. Os princípios gerais do direito não são preceitos de ordem ética, politica, sociológica, pois são normas de valor genérico que orientam. princípios gerais de direito, temos uma disputa porque não são todos os autores que reconheceram estes como normas. Normas têm um caráter positivo e ordenativo, a norma obriga; a ordem não tem esse caráter obrigatório. Para Bobbio, são normas generalíssimas, princípios são normas mesmo que sejam implícitos, mesmo que não estejam positivadas. Art. 3 da lei de introdução do código civil. Portando estes não podem ser considerados preceitos de ordem ética, sociologia ou técnicas, porque são elementos componentes do direito, são normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico em sua aplicação e em sua integração, mesmo que esse princípios não estejam positivados. “boa fé se presume, e ma fé deve ser comprovado”; “ de que ninguém pode invocar a própria malicia” , “o de que o dano causado por culpa ou dolo deve ser reparado”; “o principio da autonomia da liberdade e da vontade de contratar; “cada um responde pelos próprios atos e não pelos atos dos outros”; “o de que se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um dano”, “o que não se pode pro exemplo responsabilizar alguém mais de uma vez pelo mesmo fato”.

 

 

 

 

 

Kelsen

 

 

 

A teoria pura do direito

 

 

 

 

Teoria pura do direito é a teoria do direito positivo. É uma teoria geral e desvinculada de interpretações particulares e que tem pretensão de universalização. Preocupa-se em avaliar o direito como é e não como dever ser. Tenta livrar o direito de interferência externa. Por último, a ciência pura do direito tem de ater-se à seu objeto: a norma jurídica e de forma subsidiária a conduta humana.

 

 

 

Kelsen faz distinção entre as ciências causais e as normativas:

 

 

 

-Ciências causais são aquelas em que se observa o principio da causalidade, ou seja: dada a causa precipita-se um fenômeno. Descreve uma regularidade, ima imposição determinação. Se encaixam nessa categoria as ciências naturais como a biologia e as sociais causais como a psicologia.

 

 

 

-Ciências normativas: são aquelas que são regidas pela imputação. Se A é B deve ser. Nesta categoria se enquadra o direito. Para Kelsen o Direito é Moral são ciências social-normativas.

 

 

 

A ciência jurídica como social e normativa

 

 

 

 

Observância do Principio imputação que significa atribuir algo ou alguma coisa à alguém, o estabelecimento da relação norma/sanção, e lógica do “se a é b deve ser”, contrariando a causalidade. A imputação esta ligada à regras de retribuição que incluem penas e prêmio. Se você se porta retamente, algum bem lhe deve advir; se mal, algo ruim deve te acontecer. Não se esta considerando o princípio da causalidade, não se trata de explicações causais.

 

 

 

Kelsen virá a trabalhar o ser, não o dever ser. O autor afirma que uma investigação da sociedade primitiva mostra que esse mencionado princípio da imputação estava na base da interpretação das leis da natureza pelos homens primitivos, pois se conhecermos a história destas sociedades primeiras, observa-se que o homem primitivo interpretava a natureza de acordo com normas sociais (maneira sócio normativa). Há regras que independem da vontade do homem, mas os mesmos podem conhecê-las mesmo sem poder alterá-las. Podemos sutilmente alterar os cursos, mas não os fins, por exemplo, a morte e catástrofes naturais. Nesse âmbito opera o principio da causalidade: se a é b é.  Já no comportamento humano, as coisas se mostram de maneira diferente. O sujeito pode adequar seu comportamento à norma prescrita, e quando o homem é impossibilitado de exercer a norma prescrita ele é chamado de imputável.

 

 

 

O que distingue em Kelsen a causalidade da imputação é que o pressuposto que liga causa e efeito numa lei natural independe da vontade humana, se a é, b é. Já o principio da imputação, que diz que se a é b deve ser, ele expressa uma relação normativa, um dever ser, que não necessariamente acontece. Imputar novamente designa atribuição, retribuição, retaliação, responsabilização. Por isso o inimputável é aquele que pode ser responsabilizado por sua conduta.

 

 

 

A imputação é, por exemplo, a ligação de uma determinada conduta com a respectiva consequência: sanção, o que não se dá pelo principio da causalidade, mas sim pela imputação. Por isso, podemos dizer que a consequência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não e produzida pelo ilícito como causa. Isso porque são normas que definem a legalidade e não leis naturais.

 

 

 

Kelsen define três interditos (ações proibidas de maneira absoluta, no sentido próprio e figurado). São elas o assassinato, o incesto e o canibalismo.

 

 

 

Por fim Kelsen falará que só somos livres por sermos imputáveis, se fossemos pura natureza, não seriamos livres, pois a natureza é pura determinação. Dada determinada causa precipita-se um fenômeno.

 

 

 

O homem é livre pois pode ter a conduta afetada por uma norma é responsável por sua conduta ,moral e jurídica, pois não tem determinação externa ao seu comportamento, e só assim pode adequar sua conduta aquilo que a norma prescreve. E esse, diz Kelsen, que o homem é livre.  É a indeterminabilidade da vontade que caracteriza a imputação. Por isso imputação e liberdade estão essencialmente ligadas.

 

 

 

O objeto de estudo do direito, para Kelsen não é primordialmente a conduta, humana, mas sim, a norma. A conduta humana é objeto apenas de forma subsidiária.

 

 

 

“Se analisarmos os fatos jurídicos, ou aqueles relacionados ao direito, podemos observar dois elementos – manifestação externa da conduta e seu significado jurídico”. Essa significação jurídica não é percebida por meio dos sentidos, mas sim, racionalmente. O sentido subjetivo deste ato de vontade não importa para o direito, apenas o sentido objetivo de uma ato de vontade, ou seja,  aquilo que a norma prescreve a respeito de tal fato.

 

 

 

Falávamos que os atos humanos tem sentido objetivo; quando tem significação jurídica, classificam-se em licito ou ilícito. Sentido subjetivo – vontade do agente. O que importa pra o direito e o sentido objetivo. A significação jurídica e dada pela a norma. O que importa para o direito de Kelsen é o que a norma diz a respeito de cada ação.

 

 

 

Kelsen dirá que a norma é o sentido objetivo de um ato de vontade, é ela que atribui significação jurídica aos atos humanos. A norma jurídica não se confunde com a proposição jurídica. As normas são atos de vontade que determinam relações jurídicas. As proposições são comentários de doutrinadores à cerca de como se estabelece a norma, podendo ser verdadeiras ou falsas, ao contrário das normas que podem ser válidas ou inválidas. Existe a distinção entre uma norma publicada no diário oficial e o comentário a respeito dela em um tratado qualquer do direito

 

 

 

O cientista do direito não tem competência para pôr normas válidas, apenas para esclarecer o conteúdo das normas, por proposições, e isso é importante, pois limita a autonomia dos juízes do direito. Os doutrinadores não tem competência para por normas validas. E isso é de fundamental importância, pois limita a autonomia do juiz. A proposição jurídica não tem sentido prescritivo, ao contrário das normas, e sim descritivo. A proposição diz detalhadamente o que a norma diz. Kelsen trata a norma jurídica como um sistema de interpretação. O que transforma o fato em ato jurídico é o sentido objetivo a ele ligado, ou seja, sua significação jurídica, a qual é dada por intermédio de uma norma. A norma é aquela que confere significado jurídico ao ato – classifica-o como lícita ou não. Essa norma empresta ao ato seu significado jurídico é produzida de outra norma que por sua vez recebe significação jurídica de outras  norma. Isto caracteriza o sistema piramidal de Kelsen;

 

 

 

Kelsen vê o direito como uma pirâmide escalonada de normas e diz que a norma superior produz a inferior. A norma inferior executa a superior. A norma válida deve poder integrar-se ao ordenamento jurídico, ou seja, não pode negar a superior. Se olharmos a pirâmide de cima para baixo termos uma ordem de produção jurídica, de baixo para cima uma ordem de execução jurídica. A pirâmide mostra que o direito e que cria o direito.

 

 

 

Posto isso, Kelsen define o direito como ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema normativo que regula o comportamento humano. Norma é o sentido objetivo de um ato, através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou facultada. A norma é um dever ser, enquanto o ato de vontade é um ser. A norma é um dever ser, pois atribui significação jurídica a um ato de vontade. O ato é um ser, pois é a manifestação externa da conduta de um ser. Este ato possui sentido subjetivo: a vontade do sujeito. Por isso é necessário diferenciar o sentido objetivo e subjetivo do ato de vontade. O sentido objetivo: a norma. O subjetivo: a vontade do agente. Por outro lado é a norma superior que produz a inferior e nos não podemos confundir a norma com o ato de vontade que lhe deu origem, rompendo com o positivismo do século XIX, negando a possibilidade do direito ser a expressão da vontade do legislador. O direito é que cria o direito, o legislador não cria direito. Isso tudo porque o legislador é incapaz de ir contra o direito.

 

 

 

Kelsen diz que mesmo quando um dado corpo legislativo se dissolve, a norma perdura, e essa norma não se confunde com sua vontade. Não há poder normativo sem uma norma anterior que o autorize, e a norma que autoriza em última instancia é a norma constitucional.

 

 

 

A constituição é colocada por um poder: originário ou constituinte. São manifestações do poder constituinte: assembleia, golpe, revolução, congresso. A norma fundamental que autoriza o poder originário chama-se norma fundamental, a qual não é matéria, não possui conteúdo, é um elemento puramente formal. Isso porque não diz o que a constituição deve impor, diz apena os meios de se produzir normas jurídicas validas. A norma fundamental concede o ultimo grau de validade do sistema, não adiantando ir para além dela, é uma norma pressuposta, não posta. Ou seja, ninguém irá ler o conteúdo de uma norma fundamental em nenhuma ordem jurídica em vigor, ela não existe materialmente. Por isso que a norma fundamental não é um ato de vontade, mas sim um ato de pensamento, que mesmo sem existir podemos conhecê-lo. Remete Kelsen nesse ao pensamento kantiano a respeito dos princípios da razão que também podem ser conhecidos mesmo sem existir. Essa norma não é transcendente, mas sim transcendental. Ou seja, ela pode ser racionalmente entendida.

 

 

 

A norma posta é uma norma vigente. E a norma vigente é aquela que existe: vigência corresponde à validade. Como uma norma adquire validade? Quando é publica no diário oficial, pois passa a partir daí a ter efeitos jurídicos. A partir de então passa ater vigência. Entretanto o mínimo de eficácia e também necessário para que compreendamos a valide de uma norma, pois se a norma mesmo positivada não for aplicada ela deixa de existir, pois perde seus efeitos jurídicos.

 

 

 

Kelsen fala em regulamentação positiva e negativa. As normas regulam positivamente uma conduta humana facultando ou permitindo. Negativa, quando proibindo. Mas quando uma conduta não e expressamente proibida e permitida. Por isso em um sentido amplo, o direito regula todas as condutas humanas, se não positivamente, negativamente.

 

 

 

Por último fala-se de norma e valor. O valor de uma conduta humana à luz desse modelo: a conduta valorosa é aquela adequada aquilo que a norma prescreve. A desvaliosa é aquela que contraria a que a norma prescreve.

 

 


Como referenciar este conteúdo

HOFFMANN, Gustavo Knaesel. A ciência do direito positivo - Bobbio e Kelsen. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 06 Out. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/202768-a-ciencia-do-direito-positivo-bobbio-e-kelsen. Acesso em: 04 Jul. 2020

 

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