Fundamento Básico de Teoria do Direito | Portal Jurídico Investidura - Direito

Fundamento Básico de Teoria do Direito

FUNDAMENTOS BÁSICOS

- a norma do Direito não é única que regulamenta os hábitos

· norma é sempre construção humana

- o Estado uniformiza certas condutas por meio de regras jurídicas

- civilização = obras + normas à essenciais à cultura

- o Direito trabalha com a vida humana

- o Direito Moderno surge com o Estado Moderno (hegemônico até década de 90) à nova conformação sócio-política

- hoje, Estados não têm mais monopólio da produção jurídica à influência do mercado, que vai contra a democracia e interesses do povo

- Teoria do Direito (Moderno) à é ambivalente e ontológica

· séc. XIX: sucesso de ciências positivas, que foram até o fim da IIª GM

à antes, filosofia predominava

à Direito exigia maior importância

à confusão: filosofia (dever ser; fundamento, justiça, porquês) x teoria (o que é à ontologia; norma, interpretação e decisão)

- Positivismo Jurídico (Normativista) à apenas o Direito Estatal era levado em conta

· Direito: produção normativa do Estado

à estuda-se o Direito que é, e não o que deveria ser (próximo da justiça) – analisa-se forma e não conteúdo

à Teoria do Direito estuda ambos

- após a IIª GM à reações antipositivistas (questionamentos)

- Direito como ciência deveria ser neutro (falácia)

· NEUTRALIDADE: analisa-se a forma e como produz-se normas jurídicas válidas

- Direito: conjunto de normas de Estado, posto por autoridade competente

- produção de normas à validade, eficácia e legitimidade (TRÍPLICE PROBLEMÁTICA)

- Kelsen à modelo hierárquico piramidal das normas

- ordenamento jurídico: “relação” entre as normas

- questionamentos antipositivistas à Nazismo estava dentro do Direito (era legal, mas ilegítimo)

· estudar apenas a forma era restrito

· 2ª reação antipositivista: metade da década de 90

à neo-positivista, pós-positivista : supressão de direitos

à questionamento das normas a partir de interesses

à decisionismo (ação dos que decidem): Direito é “flexível” / norma suplantada pela decisão

- jurisprudência: conjunto de decisões uniformes dos Tribunais

· fundamentada mais nela mesma que na Lei

· instrumentalização da Lei

CIÊNCIA DO DIREITO x FILOSOFIA DO DIREITO

Quid Iuris? (O que é de Direito?)

· como resolver uma situação à luz do que está no ordenamento jurídico em vigor

Quid Ius? (O que é o Direito?) à surge com a resposta da 1ª

- hoje: Direito Neoliberal (diferente do social, que tem Estado interventor)

· Estado neoliberal à mínimo nas garantias sociais e máximo nos âmbitos fiscal e penal

NORMALIDADE

Normal - aquilo que está de acordo com a regra, aquilo que não é excepcional.

- toda norma tem um caráter imperativo

- estar de acordo com a regra é estar de acordo com o sistema dominante.

- o que hoje é normal, amanhã pode deixar de sê-lo, assim como o que é normal numa sociedade pode não ser na outra

· os valores variam no tempo e no espaço.

·

- Normalidade - Estado de normalidade é o estado do corpo e da mente de uma célula ou de um organismo de um grupo social ou de um estado em que os procedimentos não contrariam as composições dominantes sobre como as coisas devem ou podem ser, ou sobre como as coisas são necessariamente; não necessariamente o que é bom.

- Anormalidade - É o nome dado ao o procedimento que fere a normalidade, isto é, ao procedimento incompatível com as concepções dominantes.

- Normalidade no mundo ÉTICO: o mundo ético é o mundo do comportamento humano. Nele, um procedimento é dito normal quando está de acordo com o sistema de concepções dominantes / axiológico de referência: conjunto de valores dominantes de um determinado tempo em um determinado local (as normas estão acopladas a esses sistema). Então, no mundo ético as normas são construções humanas (normas morais, jurídicas). No mundo ético, a lei prescreve aquilo que deve ser.

· no mundo ético, as normas prescrevem um comportamento, que pode ou não existir

· normas do mundo ético são as do dever ser e tem a natureza de um mandamento; tem ordem de fazer ou não fazer

o nem todo mandamento é uma norma

· não necessariamente os comportamentos seguem a norma

· se A é, B deve ser

· não há regra para a conduta humana que, até hoje, não tenha sido violada

· toda norma exige: fato, sistema axiológico de referências e juízo

- Anormalidade no mundo ÉTICO: anormal é o comportamento que não está de acordo com o sistema de concepções dominantes.

- Normalidade no mundo FÍSICO: procedimento ou estado só é tido como usual se acontece necessariamente ou não pode deixar de ser o que é ou de existir

· descrição de uma regularidade

· se A é, B é

- Anormalidade no mundo FÍSICO - defeitos que surgem em objetos constituídos pelo homem e em objetos da natureza. É apenas uma anormalidade aparente, podemos reestudar e encontrar uma regularidade. Ex.: doenças: procurar do corpo o que desencadeou uma anormalidade. Se transformam em procedimentos normais a partir que suas causas são descobertas

- comportamento não tem a mesma regulamentação dos nossos processos físicos, químicos e biológicos

- Axiologia: estudo de valores

· sistema axiológico de referências (sistema de concepções dominantes) define a criação de normas

ORDENÇÕES NORMATIVAS: conjunto articulado de disposições para orientação do comportamento, segundo o que é tipo em uma sociedade como bom ou mau; só existe no mundo ético


- códigos morais

- constituição e legislação dos Estados

- Boas maneiras

- Boa educação

- Regulamento de jogos


- dever ser à teoria do direito

- juízo é o ato pelo qual a inteligência aceita ou nega uma ideia a partir de outra

01.04.10

DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO

- Direito é arte, é natural ou ambos? à polêmica até o final do séc. XVIII

· chegou-se a conclusão de que o direito é arte

- direito natural:

o válido para todos os homens ao longo de todo o tempo;

o é universal;

o qualifica as condutas (não é apenas um conjunto de normas de fazer ou não fazer) dizendo o que é justo / injusto, bom / mau;

o erga omnes (válido para todos);

o imutável;

o paradigma para avaliação do direito positivo

o consolidado na declaração dos direitos humanos (1.789)

· há uma certa hierarquia entre os direitos

· na Antiguidade, sucederam-se diversas concepções de natureza e, assim, diversas concepções dos direitos naturais

· physis, segundo Aristóteles (ideia de natureza) à todos com seus diferentes lugares na sociedade, mas todos igualmente importantes

o “Segundo uma lei da natureza, uns nascem para mandar, outros para obedecer; todos com o mesmo fim: o movimento harmônico do mundo”, Aristóteles

o primeira distinção entre direito natural e direito positivo à uma parte da justiça é legal; outra, natural

· na Idade Média, a natureza passa a ser vinculada a Deus

o séc. IV à Sto. Agostinho

o séc. XIII à São Tomás de Aquino

o direito natural à vontade / verdade de Deus escrita no coração dos homens santos e bem aventurados

o grande interferência na justiça legal

· passagem da Idade Média para a Idade Moderna

o homem passa a ser o eixo do homem

o natureza para os modernos: a ordem racional do universo; aquilo que deve ser dominado pelo homem, que pode entender a natureza sem interpretações transcendentes (Deus, por exemplo)

§ homem passa de criatura a criador

- direito positivo à conjunto de normas posto por autoridade competente no âmbito do Estado:

o posto;

o particular (direito de um Estado que vale para seus cidadãos);

o mutável;

o não é agente qualificador de conduta, é um comando (ordem ditadas por autoridade)

o que parte é natural e que parte é arte?

§ ex.: nada que se oponha à liberdade pode ser direito

o hegemonia a partir do séc. XIX

CONTRATUALISMO (séc. XVII e XVIII) à primeira corrente que visa a sociedade organizada pelo direito

§ sustenta-se em 3 elementos:

· Estado de Natureza

· Contrato

· Sociedade Civil ou Estado

§ expoentes: Hobbes, Locke, Rousseau e Kant

o como viveríamos sem o poder / sem um direito que regulasse a existência mútua?

§ seria um caos, promoveria uma guerra de todos contra todos, só superado por um contrato

· acordo de vontades que implica direitos e obrigações recíprocas; mecanismo que faz com que o homem saia de um Estado de Natureza para um sociedade civil

· sociedade civil à juridicamente organizada; poder e lei comuns

· ex.: Constituição, que coloca direitos e deveres tanto para o Estado quanto para o indivíduo

o contrato leonino à “uma das partes tem mais direitos e a outra, mais deveres”

· direitos fundamentais: vida, liberdade, igualdade, propriedade (a partir do séc. XVIII) à declaração de 1.789 e art. 5º da CF

- direito constitucional é o ‘mestre’ do direito moderno

- THOMAS HOBBES -

ESTADO DE NATUREZA _

3 características para homens em um Estado de natureza:

· liberdade (primeiro conceito moderno de liberdade) no mundo ético à não há determinação externa para a vontade desses homens

· razão à sinônimo de cálculo; razão calculadora; cálculo de escolha de meios e fins; sem conteúdo moral

· igualdade à igualmente livres e racionais; até o mais débil dos homens pode derrotar o mais fortes dos reis; nada mais igual que os homens

descrição do homem no Estado de Natureza, por Hobbes:

- homens vivem a procura de objetos satisfatórios a seu desejo

o desejo não tem um objeto fixo, diferente da necessidade, e não pode ser saciado

ü mas não necessariamente nos coloca no mundo da descartabilidade

ü encontrado apenas no homem

ü permite que a vida siga

ü um objeto de desejo pode virar objeto de aversão

ü segundo T. Hobbes, quando encontra-se um desejo, faz-se a felicidade

ü aquele que consegue conservar consigo os objetos que lhe fazem satisfeito, tem poder (o poder do homem no estado de natureza)

§ associação entre conceitos de poder e felicidade

§ mais fácil é o domínio sobre pessoas frágeis e insatisfeitas

o a natureza humana não é nem boa nem má

ü “o homem é lobo do homem” à equívoco, pois o homem é determinado, segundo Hobbes

o a condição de guerra é a pior de todas

ü assim, homens estabelecem a paz a fim de viver bem por meio de um contrato, cuja primeira cláusula é um pacto de não agressãoà não há mais uso da força

ü poder soberano à monopólio da força e sanciona aquele que usa a força sem o consentimento do Estado

ü renúncia da força implica em renúncia a ataques contra direitos fundamentais

o em uma sociedade civil, onde todos tem seus caprichos e desejos, alguns deles são restringidos pela lei – esta última imposta pelo soberano

o dever dos soberanos para com os cidadãos: preservar a vida da morte; sociabilidade segura

o segurança: não é representada por penas drásticas, jurídico forte, mas sim uma vida boa

o ao garantir todos esses direitos da sociedade, o poder pode ser absoluto

ü fundamentos = justificativas racionais

o pelos desrespeitos ao contrato maior no Estado brasileiro (CF), alguns autores afirmam que nos aproximamos do estado de natureza

o há algumas pessoas subintegradas em relação ao contrato

Texto de Hobbes segundo Jeanine

· natureza criou os homens iguais nas faculdade de corpo e espírito

o dessa igualdade, resulta a igualdade de esperança quanto ao nosso fim – esperança de felicidade e de poder (manutenção dos objetos de desejo)

o quando os homens desejam a mesma coisa e não podem desfrutá-la por igual, surge desconfiança mútua, para a qual nenhuma forma de proteção existe

o Hobbes aponta três causas para a discórdia humana e condição de guerra:

§ competição

§ desconfiança

§ glória

· condição de guerra à cerceamento de direitos (ex.: vida nas favelas)

§ quando não há um poder comum, capaz de manter os homens em respeito

§ existirá, sempre, o perigo de uma morte violenta

· estado de guerra à declarado apenas por Estados (guerra intra ou internacionais)

§ vida solitária, pobre, embrutecida e curta

o assim como o homem tem paixões que levam à guerra, tem outras que levam à paz

o a superação da condição de guerra pode ocorrer pelas paixões do homem:

§ desejo pelas coisas que dão conforto

§ esperança de obter tais coisas pelo trabalho

· Segundo Hobbes, quais as condições de paz em uma sociedade de paz em uma sociedade marcada pelo desemprego e pela miséria, em significativa parte da população?

o a razão sugere adequadas normas para a paz

o normas podem ser alcançadas através do contrato

· lei da natureza à é a norma, estabelecida pela razão humana, que impede ações contra a vida, bem como evita privações dos meios da preservação de sua natureza.

§ 1ª: procurar a paz e segui-la.

§ 2ª: prega que o homem deve concordar com a renúncia de seu direito a todas as coisas, contentando-se com a mesma liberdade que permite aos demais, à medida que considere tal decisão como necessária à manutenção da paz e de sua vida.

§ 3ª: obriga os homens a cumprirem os pactos por eles firmados, para que passem de palavras vazias.

o tais regras impõem, sobretudo, o dever de preservar a vida

o a vida é o direito natural fundamental

Distinção entre Lei e Direito _

· Hobbes nos leva a considerar a distinção entre lei e direito

o costuma haver confusão, que deve ser sanada

o distinção à ius x Lex

o devemos compreender o direito natural como a faculdade de agir ou omitir; é a extrema liberdade de usar a razão como bem couber ao homem na preservação da vida; ausência de empecilhos externos nas decisões humanas

o lei é a obrigação de agir ou omitir

§ sugere a procura da paz

§ esta paz deve ser atingida por um contrato; o homem deve renunciar seu direito sobre todas as coisas, afim de ter direito sobre suas coisas (caso contrário, “tudo é de todos e nada é de ninguém”)

§ tal renúncia só tem razão de ser quando é mútua e recíproca (contrato)

§ alguns direitos são impossíveis de ser transferidos ou renunciados (ex.: legítima defesa, saúde, liberdade)

o chega-se, em Hobbes, a terceira lei da natureza – a que manda cumprir contratos

o a razão nos faz sair da guerra à regras da paz / leis da natureza

o justiça, para Hobbes, é o cumprimento dos pactos

§ a definição de justiça comumente ensinada é: “dar a cada um o que é seu”

§ como justiça é um conceito convencional – e não natural -, deve haver a existência de pactos

§ não havendo Estado, não haverá injustiça

§ justiça comutativa: presente no pacto; impõe a renúncia recíproca do direito a todas as coisas; tom da igualdade

§ justiça distributiva: posterior ao pacto; estabelece o que é de cada um; justiça do soberano

§ faz aos outros o que gostarias que te fizesse

· 3 primeiras e fundamentais leis da natureza, segundo Hobbes

o a palavra de quem, por direito, tem o poder de mando sobre os demais – lei civil

§ obriga também in foro externo; prescritas pelo soberano; definem o que se deve fazer, o que é legítimo / ilegítimo, bem / mal

§ essas regras são regras de todos, pois o poder de todos é o poder do soberano

§ como entender isso em Hobbes(poder de todos é o poder do soberano)? todos estamos, através do consentimento, reunidos em uma pessoa

§ sob esse superpoder, a espada e as leis desse Deus mortal, a condição de súdito é miserável? Não, essa é uma condição muito melhor, pois, na passagem do Estado de Natureza para a sociedade civil, não se perde direitos nem liberdade e garante-se que eles sejam cumpridos

§ o súdito é livre para agir dentro das leis civis à relação entre liberdade e leis civis

§ súdito não tem liberdade de desobedecer

§ até onde vai a obrigação do súdito para com o soberano? Permanece apenas enquanto durar o poder soberano

§ quando o homem não vê a proteção de sua vida na espada do soberano, este último se destitui automaticamente

§ Está sujeita à morte a soberania? sim, através da guerra exterior, ou devido à ignorância e às paixões humanas, que semeiam a discórdia e nos levam a considerar a mortabilidade natural da soberania

o as leis da natureza obrigam apenas in foro interno – “eu me obrigo apenas em consciência”

§ são, antes de leis propriamente ditas, mandamentos morais

o denomina-se pessoa o ser cujas palavras e ações são próprias – pessoa natural

§ Hobbes denomina súditos / autor todos os seres considerados capazes

§ condições do código civil brasileiro: plena posse das faculdades mentais

§ no contrato: deveres - renuncia do direito sobre todas as coisas e do uso da força – sob controle do soberano -, obediência; direitos - preservar a vida de uma morte violenta, sociabilidade segura

· felicidade à encontrar e conservar objetos satisfatórios de desejo

o pessoa artificial representa as palavras e ações de outros homens

§ Hobbes denomina soberano / ator a conversão de uma multidão de autores

§ o soberano foi criado, a partir do contrato, como representante de todos

· age sempre sob autorização

o o conjunto dos autores é que da origem ao pacto e que constitui a pessoa denominada por Hobbes de soberano

o a autoridade é autoridade das pessoas naturais (dos autores) – o autor tem autoridade

o o ator age não por autoridade, mas por autorização

o o pacto obriga o autor e não o ator

Pacto e contrato ___

· pacto é o compromisso do sujeito com sua palavra

· o pacto é anterior ao contrato

· pactos sem força não passam de palavras vazias; não garantem segurança

· lei precisa da força para ser observada

· preservar o fim último ou o desígnio dos homens

· poder da espada garante o contrato

o pois não vivemos em harmonia e respeito como vivem os demais animais, para os quais a sociabilidade é natural

§ para os humanos, a sociabilidade é artificial, deve ser criado

§ se a sociabilidade fosse natural, haveria paz mesmo sem Estado

o a condição natural do homem é de ida à guerra, pois:

1. os homens se envolvem em disputas por honra e dignidade

2. entre as demais criaturas não há diferença entre o bem comum e o bem individual

3. os homens fazem o uso da razão e julgam-se mais sábios que os outros

4. embora as criaturas podem usar a voz para levar aos outros seus sentimentos de dor e satisfação, os humanos são os únicos que podem, pela linguagem, expressar não apenas o que é prazer ou não, mas construir o que é bom / mau, justo / injusto

5. as criaturas irracionais são aquelas que, quando satisfeitas, não se sentem ofendidas ou injuriadas; o ser humano, quanto mais satisfeito, mas ofendido se sente

· por isso, enquanto o acordo entre os homens só se dá artificialmente, através de um pacto, que requer algo mais para tornar constantes e duradouros seus dispositivos, assim como fazê-los ser respeitados

· contrato à único caminho para instituir poder

o concessão de toda força e poder a um homem / uma assembléia

· cada homem diria, em um pacto: autorizo e desisto do direito de governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de teu direito, autorizando, da mesma forma, todas as tuas ações

o surge o Leviatã à o titular é o soberano

· O que é o Estado? reunião de uma multidão em uma pessoa, o Leviatã, a quem se deve a paz e a defesa e cujo titular denomina-se soberano

· como adquire-se o poder soberano?

1. força natural

2. hereditariamente

3. homens concordam entre si em submeter seus direitos a um homem / assembléia que prometem a proteção de uns contra os outros

· os súditos podem depor contra o soberano? NÃO. Aquele que tentar depor o soberano é morto ou castigo por tal insurreição – não se pode rejeitar, discordar ou considerar injuriosos os atos soberanos

o punindo-se o soberano, a punição, na realidade, seria contra os autores

· o poder soberano é absoluto mas justificável, desde que preserve os direitos dos súditos

· quando o soberano descumpre seus deveres, a vida passa a ser ameaçada e ele não mais existe, pois volta-se a um Estado de Natureza

· o soberano tem o poder de prescrever regras – monopólio da legislação / regras da propriedade

· como Hobbes descreve o poder de prescrever regras? Através dessas regras, cada um sabe quais são seus bens, quais as ações passíveis de sanção, saber o que é um bem / mal, legítimo / ilegítimo.

· conceito distendido de propriedade à não é apenas o bem, mas a vida, o corpo; é a liberdade

· essas regras de propriedade também são chamadas de leis civis

- JOHN LOCKE -

ESTADO DE NATUREZA _

LIBERDADE E IGUALDADE

· o estado de natureza é o estado de perfeita igualdade à ninguém está subordinado ao outro; esse estado é de perfeita liberdade

· liberdade e igualdade são próximos à ausência de sujeição

o iguais por não estarmos sujeitos ao outro; por não estarmos sujeitos à ninguém, somos livres

· não é um estado de licenciosidade

o é estado de natureza por estarmos sujeitos à lei da natureza e da razão

o liberdade à obediência à lei comum

§ não se perde liberdade em uma sociedade civil, ganha-se direitos

o estado de licenciosidade é um estado sem lei, como Hobbes propunha ser um estado de natureza

· no estado de natureza, cada indivíduo é o executor da lei natural

o quando uma lei é burlada, cabe a cada homem punir o infrator

§ isso traz um problema: não somos apenas racionais, somos passionais

§ somos benevolentes com os que nos agradam e intransigentes com os que nos desagradam

· isso causa confusão e desordem, colocando os homens em guerra

· qual o remédio para conter a violência e a parcialidade dos homens? O governo civil é o único remédio. Tal governo não pode ser qualquer, assim como não se pode submeter-se a qualquer um – isto é, não pode haver submissão a um soberano acima da lei, pois se perde a liberdade e a igualdade e torna-se cativo.

ü faz-se, então, um pacto para que a lei da natureza seja aplicada igualmente a todos, inclusive o que coloca a lei

ü para Locke, soberano é a LEI, que é constituído por um pacto

ü na sociedade civil, a lei manda sobre todos

ü ao transgredir uma lei da natureza, o transgressor declara estar vivendo sob outra regra que não a da razão

· quem desvia-se da correta regra da razão, torna-se um degenerado por romper com os princípios da natureza humana

· estado de natureza não é estado de guerra

· todos os homens permanecem em estado de natureza até que constituam sociedade

· LEI DA NATUREZA PARA HOBBES E LOCKEàsinônimo de lei da razão

o Hobbes à mandamento moral; não tem força obrigatória

o Locke à não obrigado apenas in foro interno, pois cada um é executor da lei

ESTADO DE GUERRA _

à inimizade e destruição

· declara-se em guerra aquele que se opõe aos direitos naturais do outro ou que viola as regras da razão

· o usa da força com a lei não configura guerra

· estado de guerra à atentado aos direitos ou aplicação injusta das leis da natureza

· para evitá-lo, os homens se unem em sociedade

PROPRIEDADE _ _

· direito fundamental priorizado por Locke, que é o motivo da reunião dos homens em sociedade

· bem fundamental a ser preservado à propriedade

· o que é a propriedade para Locke? todo homem tem, em sua pessoa, sua propriedade

o propriedade à vida, trabalho, saúde, corpo e bens

o no estado de natureza HÁ o meu e o teu

· como o homem adquire o que é seu (liberdade e bens), abstraindo a vida e a saúde? Pelo TRABALHO

o por isso, para o homem, o trabalho é fundamental por tornar a vida digna e boa

o o trabalho fixa a propriedade (todo aquilo que pode-se fazer e usar)

o cada homem deve ter tanto quanto possa usar, mas não mais que o necessário para uma vida boa

o a regra natural da propriedade foi pervertida com a invenção do dinheiro, que permite o acúmulo de muito mais do que realmente será usado

§ outro patamar de propriedade à deixa-se de valorizar o trabalho humano

- é natureza do homem: preservar vida, liberdade e bens; punir os que burlam as regras da razão

- só existirá sociedade política onde cada um tiver transferido o poder da punição ao soberano

RENÚNCIAS EM HOBBES E LOCKE: _ _

· Hobbes à direito sobre todas as coisas

· Locke à direito de punir

- para que o estado de natureza não degenere em estado de guerra, é necessário estabelecer um juiz comum que aplique a lei da natureza equitativamente a todos

· deve haver autoridade para resolver as controvérsias

· o magistrado comum está submetido à mesma lei

· quando o poder se coloca acima da lei, é preferível continuar em estado de natureza

o logo, em um estado civil, nenhum homem está acima das leis

o tem-se, em Locke, o que é conhecido como Estado de Direito

ESTADO DE DIREITO PARA LOCKE __ _

- submissão de todos – inclusive do poder político – à lei

· em que condições os homens podem ser colocados sob o poder político de outros? Tendo todos nascidos iguais e pelo consentimento

o logo, todo homem que concorda com um governo único, assume a obrigação de submeter-se à determinação da maioria e respeitar as leis impostas pela maioria – chamadas por Locke de leis da razão

· por que constituir poder político? Para que a lei seja igual para todos

· o que pode instituir um contrato? Unicamente, o consentimento expresso ou tácito dos homens

· o que falta no estado de natureza para que, segundo Locke, a propriedade seja adequadamente garantida?

o falta de uma lei que valha para todos; embora a lei da natureza seja clara para todos, os homens são influenciados por suas paixões, de modo que não pautam seu comportamento na lei da razão

o não há uma magistrado capaz de solucionar as controvérsias equitativamente

o não há uma força suficiente para fazer valer as sentenças

· é possível dissolver uma sociedade civil? Não se pode dissolver a sociedade, mas sim o governo, sempre que o soberano deixe de cumprir o que estabelece a lei da natureza ou por causas externas. Quando isso acontece, o povo torna-se juiz – ou seja, a destituição do soberano é uma decisão conjunta.

o 5 causas para a dissolução do governo – ou seja, quando o legislativo (a alma do governo) é alterado:

- QUANDO

1. o príncipe coloca sua vontade acima da lei

2. o príncipe impede que o legislativo se reúna livremente

3. o soberano altera, sem o consentimento da maioria, as leis

4. entrega o poder à sujeição à estrangeiros

5. aquele que detém o poder negligencia ou abandona seu cargo, de modo que as leis não podem mais ser cumpridas; isso pois, onde as leis não podem ser executadas, é como se não houvesse lei e, um governo sem leis é inconcebível; o executivo não vela pelo cumprimento das leis

- vida boa: sociabilidade segura, onde cada um tenha seus direitos naturais garantidos

- deseja-se um governo para garantir a preservação da propriedade

· o poder do povo pode destituir o governo? sim, toda vez que o soberano ou o legislativo se colocarem acima das leis naturais

· o governo que se coloca acima da lei não é um governo verdadeiramente

· um príncipe que usa a espada sem a lei deve ser destituído (dever do povo)

· em um Estado injusto, não há a quem recorrer, de modo que o Estado de natureza é preferível

· quando o soberano quebra o contrato, quem é o juiz? o poder volta para a sociedade, e não para um indivíduo

Comparação HOBBES X LOCKE

Estado de natureza

- não há lei nem poder; estado de total liberdade

- torna-se estado de guerra pois todos têm direito sobre todas as coisas (natureza não estabelece o que é de cada)

torna-se estado de guerra à medida que é possível atentar contra os direitos do outro e que se usa a força sem a lei

Fim (objetivo) do Estado

sociabilidade segura

garantir propriedade (vida, saúde, trabalho e bens)

pacto x contrato

distingue o pacto (depende do consentimento) do contrato (renúncia do direito sobre todas as coisas)

para um contrato, renuncia-se ao direito de executar a lei natural - contrato é consentimento

Posição do soberano

soberano pode estar acima da lei

- quando o príncipe age contra a lei, o povo é o juiz

- o governo que se coloca acima da lei não é um governo verdadeiramente

súditos x soberano

súditos não podem destituir o soberano

- causa da destituição: externa (invasão) ou interna (príncipe coloca sua vontade acima da lei, impede que o legislativo se reúne, impede eleições, quando entrega o poder, quando o executivo é negligente a ponto de fazer a lei não mais valer)

- um príncipe que usa a espada sem a lei deve ser destituído (dever do povo)

Justiça

justo é o cumprimento do que diz o Estado

direito de resistência à opressão

Lei

a lei (lei natural é apenas um mandamento moral) é a palavra daquele que, por direito, tem poder de mando sobre os demais; é a vontade expressa do soberano

- ninguém está sobre a lei

- lei civil pode ser sinônimo de lei da natureza

- vontade do povo expressa pelo legislativo

- lei comum – a da natureza – onde cada um é executor; não é um estado de licenciosidade

Felicidade

encontrar e conservar objeto satisfatório

Renúncias

direito sobre todas as coisas

direito de ser executor da lei

- JEAN JAQUES ROUSSEAU -

- Rousseau critica Hobbes, pois onde um manda e todos obedecem, aquele que manda tem o objetivo de devorar os demais

- para evitar que os homens sejam propriedades de poucos, temos que rever os termos do contrato que prevê poderes limitados para uns e obediência incondicional para muitos

- propõe a redefinição do Estado de natureza e da sociedade civil

- passagem em 2 tempos: Estado de natureza à sociedade civil à república

· sociedade civil é negativa e tem que ser superada pelo contrato

· em Hobbes e Locke, o contrato é necessário para tal passagem

Estado de Natureza, para ROUSSEAU _

- estado de natureza é pacífico e feliz, pois o homem não possui necessidades insaciáveis pelo seu ou pelo natural

- os homens não precisam unir-se uns aos outros

- os homens não estabelecem relação alguma entre si

- por isso, os homens não podem ser considerados bons / maus

· despidos de virtudes

- nesse Estado, os homens – mesmo felizes – não são livres, uma vez que não seguem a lei da razão, mas apenas a lei de seus caprichos, apetites e paixões

- por que o homem é feliz no estado de natureza? Pois o homem se satisfaz com aquilo que lhe é dado pela natureza

· felicidade = satisfação

· mas não são livres à desconhecimento da lei da razão

· o homem torna-se escravo de si mesmo

· mesmo feliz, é idiota à aquele que não vê nada além de si mesmo

o vivemos em um mundo de idiotas?

o o que faz limite à idiotia é a lei da razão

- é só sob a lei que o homem pode ser livre

- a partir de quando o homem necessita do outro, surgem os problemas nas relações humanas

· sem uma lei comum, o home quer fazer valer, sobre os demais, suas paixões

- o homem que causou pior mau à humanidade foi aquele que demarcou terras

· prevalência da vontade do mais forte

· surge a sociedade civil à reunião dos homens sem lei comum

o é algo negativo que deve ser superado; condição de guerra

o daí a ideia de contrato social

CONTRATO SOCIAL _

- ideia reguladora baseada na razão que funda o poder político

- através dele, o indivíduo torna-se cidadão

· transformação tamanha que permite uma vida social

- cada indivíduo coloca sua pessoa e autoridade sob uma vontade geral

· faz surgir um corpo político dotado de corpo e vontade, a REPÚBLICA

o seus associados são designados como cidadãos e, coletivamente, como povo

- para viver em sociedade, uma lei de organização é necessária

· essa lei é a vontade geral à uma lei de organização (a lei da razão)

o permite sociabilidade sem guerra

o reconhecimento pelo contrato

- o contrato transforma o indivíduo em cidadão e é condição para uma vida racional

- renúncias: idiotia

· vida racional à submetemo-nos a vontade racional

· vontade geral é diferente de vontade de todos

· vontade geral atende ao interesse comum

· a vontade de todos é a soma das vontades particulares e atende a interesses privados

- a república é o espaço da igualdade e aquele que dá ao homem a possibilidade de liberdade

· dissolve a desigualdade artificial da sociedade civil e reconstituir a igualdade natural

- a satisfação irrestrita leva o homem à escravidão

- a obediência conduz o homem à liberdade

- para o homem não há liberdade senão sob a lei

- por isso, a passagem da sociedade civil para a república faz com que o homem se transforme em um ser inteligente – um homem propriamente dito

- a grande obra da lei é forçar o homem a ser livre e justo

- a elaboração da lei compete ao povo sob uma vontade geral

- soberano não é a vontade geral, nem mesmo o príncipe

- a lei parte da totalidade dos cidadãos e a eles retorna

- vontade geral = unanimidade

· ninguém pode deixar de cumprir a lei da razão

· aquele que não obedecer a lei da razão por bem, obedecerá por mal

- IMMANUEL KANT -

Direito / Justiça _

- o conjunto de leis suscetíveis a uma legislação exterior se chama direito

· legislação interior à obriga in foro interno; a moral

· o sujeito não necessita se convencer de que a lei estatal é a mais correta, mas age de acordo com a lei para evitar a sanção à obriga pela força

- o direito refere-se à legislação de um país em um determinado tempo; conjunto de normas de um Estado

· conceito positivista

- se trabalharmos apenas com a ciência empírica do direito (análise da legislação de um Estado posta por autoridade competente), incorreremos no mesmo problema das cabeças das fábulas (bela, mas despida de cérebro)

· este cérebro é a compreensão da justiça

o sem o cérebro, é impossível compreender o justo

· distinção da ciência pura do direito da filosofia do direito

- justa é toda ação que, por sua máxima, não constitua um obstáculo a liberdade de todos

· a justiça é liberdade; o que contraria a liberdade é injusto

· a resistência é um obstáculo à liberdade

· se algum uso da liberdade contraria a ela própria, é injusto

· uma resistência deve ser oposta para fazer cessar o obstáculo à liberdade

· uma obrigação deverá prevalecer pra cessar um obstáculo à liberdade

- direito é faculdade de obrigar ao que se opõe ao seu livre exercício

- direito consiste na possibilidade de conformar as ações com e a lei

· ninguém está submetido a nada além da lei

· o direito só diz respeito à conduta exterior; não deve legislar sobre a consciência

· ex.: quando um credor tem o direito de cobrar uma dívida, ele não pode persuadir a pagar, mas pode forçar o pagamento (pagar a dívida é uma obrigação da lei

- 3 deveres para o direito

· não te entregue aos demais como um ser passivo

· não cause danos a terceiros, mesmo que tenhas que sair da comunidade

· entre com os homens em uma sociedade onde cada um possa conservar o que lhe pertence

- direito como ciência sistemática

· direito natural x direito positivo

Direito Positivo _

· igualado ao conjunto de normas posto por autoridade competente no âmbito do Estado; mutável

Direito Natural _

· princípios a priori à direito tem fundamento racional

o há somente um – a liberdade

§ não se distingue da igualdade natural à mesmas coisas

§ igualdade é a impossibilidade moral de ser obrigado pelos demais além daquilo que obriga ou constrange a todos

· homem é dono de si mesmo

· Direito Social à direito privado que não se opõe ao estado de natureza, mas ao direito civil ou público

o no estado de natureza há uma sociedade, que não é civil, pois nela, o meu e o teu não são garantidos por leis públicas

§ o meu, em direito, é aquele cujo uso por outros sem a minha permissão ou a não permissão de meu uso me prejudicam;

o Locke diz que no estado de natureza pode haver sociedade civil; Hobbes e Rousseau dizem que não

· Posse / Aquisição

o a maneira de termos alguma coisa é dada de dois modos:

§ posse sensível à está comigo, é meu

· precária e provisória

· Hobbes dizia não haver posse no estado de natureza

§ posse inteligível à não pode ser garantida a não ser pelo direito

· carece no estado de natureza

· é impossível ter como sua uma coisa, exceto num estado jurídico

o a primeira aquisição de uma coisa só pode ser a da verdade à uma porção de terra habitável

§ o ato jurídico dessa aquisição é a ocupação

· princípio de aquisição de todos os demais

o no estado de natureza, a aquisição é intermitente

§ só pode ser permanente no estado jurídico

§ aquisição peremptória à posse inteligível

o originalmente, todos os homens estão de posse de toda a terra

§ no entanto, a vantagem do mais forte privaria da vantagem os outros se não houvesse algum regulamento para esse uso

o fixar a propriedade para Locke: trabalho / para Kant: ocupação

§ no entanto, a lei distributiva só ocorre no estado civil

· estabelece o direito de cada um

o o objeto exterior é a propriedade sobre a qual cada um tem o direito

§ esse direito (sobre as coisas) chama-se direito real (res, em latim = coisa) à só sobre as coisas e os animais

· ex.: escritura de um apartamento

o não podemos ser donos de nós ou dos outros (direito pessoal)

§ ex.: direito de casar

§ regula relações entre as pessoas

· Estado de Natureza

o no estado natural, pode haver sociedade e leis apenas naturais (liberdade e igualdade) à direito social ou privado, mas a sociedade propriamente dita se dá apenas após o contrato e a instituição de um direito

o forma jurídica de vida comum à constituição

§ estabelecida pelo direito

§ conjunto das leis que exige uma promulgação geral chama-se direito público (garantido pelo Estado)

· esse Estado é o Estado Civil

· a reunião de indivíduos = povo

· um povo em relação ao outro = nação

· esse Estado é formado: não tomamos a experiência na qual os homens tenham por máximo a violência

o a nossa natureza é indeterminada

o estado de natureza é uma ideia da razão

o não é necessário viver nesse estado para saber como seria a vida sem leis, etc.

o pode-se conhecer aquilo que não se vê

o se compreendermos a ideia de um estado não jurídico, é possível entender a insegurança antes da nação / do estado

o liberdade ilimitada à liberdade selvagem à passamos por cima dos outros

o o estado de natureza não necessariamente é injusto, mas um estado de justiça negativa à a disputa entre o direito das pessoas (o direito privado) impede a existência de um juiz comum imparcial, tampouco um poder capaz de fazer valer uma sentença justa

§ Locke também diz isso

o para que saiamos dessa condição de insegurança, é necessário contratar (constituir um Estado / uma sociedade civil) onde os membros são cidadãos seus atributos são:

1. liberdade legal à obedecer a mesma lei / não obedecer nenhuma lei para a qual não contribuíram com seu sufrágio

2. igualdade civil à não reconhecer entre o povo nenhum superior, além daquele que tem a faculdade moral de obrigar juridicamente a todos, mas que também pode ser obrigado

3. independência civil à não ser devedor da sua existência a outro povo ou outro soberano, mas apenas a seus direitos e faculdades

· Elaboração de uma República e de uma Constituição

o em uma república, há cidadãos ativos e passivos; independentes e dependentes

o assim, todo empregado que dever a sua existência a outro carece de personalidade civil à não pode participar da elaboração das leis do Estado

o só cidadãos ativos podem à proprietários, profissionais liberais e do estado

o esse impedimento dos cidadãos passivos não compromete os princípios da igualdade ou da liberdade à esses cidadãos ativos fazem a lei para todos (ativos e passivos)

§ não rompe com a liberdade pois nenhuma lei pode impedir que algum cidadão passe de passivo para ativo pelo trabalho

o esse Estado se constitui através de um contrato

§ implica em uma renúncia à a liberdade selvagem; reencontra-se a liberdade legal

§ como Rousseau, diz que não pode haver liberdade sem a lei

o damos origem a esse poder supremo que chamamos de soberano

o a origem desse poder, no entanto, é inexplicável à as disputas sobre essa origens são vãs e perigosas ao Estado

§ se o poder foi instituído pela violência, pode ser destituído pela violência

o é o nosso contrato

o por esse conceito, essas leis são públicas

Estado / Constituição _

- não admite atentado contra o poder soberano da cidade (que não está acima da lei)

· através do exercício público da razão, pode-se chegar a mudança do soberano

- homens não podem ser privados da sua liberdade de expressão

- Kant não era revolucionário, mas sim um reformista

· redistribuição da riqueza

- liberdade de pensamento / expressão é a mais inocente à o pensamento não transforma

- a sublevação contra o poder deve ser sempre considerada contra a lei e como subversiva contra a constituição

- o chefe do Estado é o proprietário do solo e chefe de um povo

· o solo é a condição sob a qual é possível a posse sobre uma coisa exterior

o sua propriedade não uma propriedade de dispor

o cabe apenas ao poder soberano impor aos proprietários particulares o imposto territorial e pedir impostos pessoas de circulação de bens e mercadorias e serviços

§ os impostos ajudarão no crescimento do estado e o governo deve obrigar os proprietários mais ricos para facilitar os meios de subsistência dos miseráveis

· para que todos tenham vida digna

· impostos são proporcionais à riqueza

· ricos proveram sua existência ao Estado

· devem fazer servir seus bens em prol dos cidadãos

§ tudo isso em prol da igualdade, que é igual à liberdade

- o dinheiro do Estado é fruto do trabalho dos cidadãos

Direito Público

- só pode haver ordem se os Estados assinarem pacto de não-agressão

· os Estados formariam uma confederação para a realização de um projeto de paz perpétua

Direito das Gentes

- regula as relações dos Estados entre si, para que um não interfira no outro

- DÚVIDAS acerca dos CONTRATUALISTAS -

consentimento suficiente do homem

· expresso e tácito

o expresso à participação efetiva no contrato

§ só esse torna membro

o tácito à não participa, mas usufrui dos direitos consagrados

- o que acontece com aquele que se recusa a obedecer a vontade geral

· aquele que se negar a ser livre, será obrigado a ser livre

- qual a condição do pacto social? – Rousseau

- o que a moral exige do direito? – Kant

- o soberano é o poder constituído pela vontade geral – Kant

- para Hobbes e Rousseau (não há lei), o direito natural não vigora na sociedade civil

· direito natural é convertido em direito do cidadão

· direito é liberdade; lei é obrigação

- força, para Rousseau, é aquilo que é contrário ao direito

- para Rousseau, a guerra se dá na sociedade civil

- no estado de natureza, para Rousseau, o homem tem direito sobre todas as coisas

· satisfação sem muitos esforços ou dependência dos outros

· a sociedade civil surge de uma necessidade

- em Kant, o contrato social é um dever moral, principalmente para assegurar a propriedade

· o estado de natureza é ideia da razão

- para Hobbes, as leis da natureza são ditames da razão e mandamentos da paz (obrigam in foro interno)

· lei = lei civil = lei da propriedade

- para Kant, todo obstáculo à liberdade é injusto e o direito deve anular essa força (direito = faculdade de obrigar)

- para Locke, lei civil = lei da natureza

- a terceira lei de natureza de Hobbes é a única que perdura após o contrato

- Locke: homens estão em estado de natureza quando os homens vivem sob uma lei comum

- em Kant, há o direito natural, que não tem garantia

- inalienável é a vontade geral = a soberania é inalienável – Rousseau

- com o contrato, o homem conquista sua humanidade

- na transferência, é obrigatória a reciprocidade – Hobbes

- a lei depende da promulgação de todos – Kant

- o direito privado regula relações particulares e não há como garanti-lo para todos (há sociabilidade no estado de natureza, mas não há garantia de direitos)

- Kant – liberdade = igualdade natural; independência do arbítrio = impossibilidade moral de ser obrigado além daquilo que constrange a todos (a lei)

- Kant – a lei da espada do soberano pacifica os homens; mas, a qualquer momento, pode haver invasão estrangeira; o direito das gentes, que regula as relações dos Estados; direito cosmopolítico regula a relação de um cidadão estrangeiro

- o homem não pode ferir o direito dos outros, mesmo que, para isso, tenha que sair da sociedade – Kant

- o estado deve manter os homens em conjunto e em liberdade – Kant

- para atingir a sociedade civil, o homem deve renunciar a execução da lei natural - Locke

- pacto – palavra; contrato – força – Hobbes

- justiça é a obediência à vontade geral – Rousseau – lei obriga que sejamos, além de livres, justos

- primeira aquisição, para Kant, é um pedaço de terra habitável, que é fixado pela ocupação



gregos não conheciam a palavra “direito”

regula aquelas ações chamadas indiferentes / ex.: o senhor tornar um ou outro escravo livre

indispensável para que o mundo continue a girar / ex.: manutenção da escravidão

direito fundamental, sem o qual não se fala em nenhum outro direito

encontro e manutenção de objetos satisfatórios (conceitos de felicidade de Hobbes)

p. 95, cap. XIII, tradução está errada – competência é competição

p. 118 do Leviatã

p.123

p. 126

um grande monstro bíblico; o Leviatã é o Estado do grande Deus

obs.: Estado já é laico; na terra não há poder superior que aquele concedido ao soberano

ambas previstas em contrato

todos aquele que se colocam acima da lei, declaram guerra aos demais

lei, para Locke é a vontade da sociedade expressa pelo legislativo (p. 574)

um governo sem leis é incompatível para a sociedade humana

um governo sem lei é um mistério

não há relação entre os homens

lei comum da espécie

contraponto à moral

único direito natural

definitivo


Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Fundamento Básico de Teoria do Direito. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 30 Ago. 2010. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/168459-fundamento-basico-de-teoria-do-direito. Acesso em: 01 Jun. 2020

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO