Fichamento de "História do Direito no Brasil", de Antônio Carlos Wolkmer | Portal Jurídico Investidura - Direito

Fichamento de "História do Direito no Brasil", de Antônio Carlos Wolkmer

WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 4ª edição Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. 212 p.

O autor inicia a obra dissertando sobre a importância do estudo da História do Direito. Para esse estudo, é necessária “uma nova leitura histórica do fenômeno jurídico enquanto expressão cultural de idéias, práticas normativas e instituições” (WOLKMER, 2007, p. 1).

O autor considera a História como “sucessão temporal dos atos humanos dinamicamente com a natureza e a sociedade” (WOLKMER, 2007 p. 13-14). Ele distingue a História em: História oficial, que apenas descreve o passado; e História subjacente, que problematiza o passado buscando mudar o presente. Ele chama a primeira de “antiga” História e a segunda de “nova” história.  O autor defende a idéia de que a História não deve ser estudada como “objeto morto”, mas sim como um aprendizado para uma crítica do presente.

O estudo da História do Direito é tradicionalmente feito ora de forma formalista e erudita, ora baseado em interpretações exegéticas dos textos legislativos. O autor fala que “a crítica burguesa empregada contra o antigo Direito e as organizações políticas feudais gerou efeitos e foi eficaz num primeiro momento histórico, mas acabou perdendo significado” (WOLKMER, 2007, p. 18). Deste modo, a História se tornou uma ferramenta de afirmação do Capitalismo e os juristas-historiadores passaram a narrá-la de forma conservadora para justificar a ordem social e jurídica vigente.

O surto do historicismo tradicional, ocultando-se no suposto mito da neutralidade do saber e da universalidade dos princípios da ciência positivista, expressão da fase concorrencial do Capitalismo, abnega o “problema crítico do conhecimento histórico e ordena-se por uma perspectiva linear, estática e conservadora. (WOLKMER, 2007, p. 19)

No fim dos anos 60, se iniciou uma renovação crítica da História do Direito. Segundo o autor, houve cinco “eventos epistemológicos” que são considerados marcos de referência aos estudos da História do Direito na América Latina. O primeiro foi a necessidade de uma “corrente progressista de cunho neomarxista, que desencadeou profundas mudanças na teoria social em geral” (WOLKMER, 2007, p. 21). Essa renovação dos estudos marxistas possibilitou uma revaloração dos textos clássicos. O segundo é a proposta da Escola de Frankfurt de uma filosofia histórico-social “que possibilite a mudança da sociedade a partir da constituição de um novo homem” (WOLKMER, 2007, p. 22). O terceiro é a análise posta pela Escola francesa de “Annales” que propunha uma interdisciplinaridade crítica e problematizada. O quarto foi o pensamento emancipador latino-americano que introduziu na pesquisa histórica, os conceitos de “alteridade”, “libertação” e “justiça social”. O quinto é o “exercício crítico-interdisiplinar de uma hermenêutica jurídica alternativa [...] que viabilize a desconstrução do saber ideológico tradicional e do saber jurídico dogmático” (WOLKMER, 2007, p. 27).

Estes cinco fatores permitiram “uma nova compreensão histórica que rompa com o culturalismo elitista e o dogmatismo positivista, permitindo que as múltiplas e diversas disciplinas históricas do Direito (História do Direito, História das Idéias e/ou Pensamento Jurídico, História das Instituições) deixem de ter sentido apologético e ilusório da ordem tradicional dominante, adquirindo sentido desmitificador, social e libertário. (WOLKMER, 2007, p. 28).

Em seguida, o autor fala que é importante ressaltar “a nova visão de mundo que emerge com a chamada Modernidade” (WOLKMER, 2007, p. 29). Fatores como o renascimento e a reforma protestante consolidaram o sistema capitalista e organização social burguesa.

Nesse contexto histórico, se fez necessária uma distinção entre uma velha e uma nova ordem jurídica. O Direito medieval reconhecia as desigualdades sociais e tratava com desigualdade os desiguais. Já o Direito moderno ocultava as desigualdades sociais, pois partia do pressuposto da igualdade entre os homens.

O autor fala que três fatores modelaram o Direito moderno: “a igualdade formal de todos os homens, ao consagrar os direitos subjetivos desconhecidos para o Direito romano” (DE LA TORRE RANGEL apud WOLKMER, 2007, p. 32); “a codificação do Direito em normas gerais, abstratas e impessoais, ditadas pelo Estado legislador que chegará a identificar – como no positivismo do século XIX – o Direito com a Lei, esvaziando o Direito de toda a idéia de justiça” (DE LA TORRE RANGEL apud WOLKMER, 2007, p. 32); “a criação do Direito Público paralelo ao Direito Privado, como forma de garantir os direitos subjetivos e a igualdade formal, proclamados pelo Direito Natural” (DE LA TORRE RANGEL apud WOLKMER, 2007, p. 32).

O autor caracteriza o Direito moderno como “estatal, centralizado, escrito, previsível (segurança e certeza jurídicas) e normativo” (WOLKMER, 2007, p. 32). No Direito moderno, a lei vale para todos, e com ela se objetiva abranger o maior número de acontecimentos possíveis. Dentro do Direito moderno, existe o princípio da coerção, ou seja, a possibilidade do uso da força em caso de transgressão. Dentro do Direito moderno, o autor destaca o direito de propriedade, que contrapõe a idéia de propriedade coletiva do Direito medieval feudal.

Em síntese, uma vez demonstrado teoricamente o cenário histórico do moderno Direito europeu, englobando a constituição de seus pressupostos lógico-formais e epistemológicos (características, instituições e idéias), há de se ver, agora, a transposição e adaptação desse modelo jurídico liberal-individualista à historicidade periférica de antigas colônias sul-americanas, como o Brasil. (WOLKMER, 2007, p. 40).

Antes de se entender a formação e evolução das instituições jurídicas brasileiras, deve-se compreender em que contexto elas foram inseridas. “Nos primeiros séculos após o descobrimento, o Brasil, colonizado sob a inspiração doutrinária do mercantilismo e integrante do Império Português, refletiu os interesses econômicos da Metrópole” (WOLKMER, 2007, p. 46). A população brasileira se formou a partir dos latifundiários, pequenos proprietários, índios e escravos africanos, sendo que entre os três últimos não havia tanta diferença quanto à classificação social.

A aliança do poder aristocrático da Coroa com as elites agrárias locais permitiu construir um modelo de Estado que defenderia sempre, mesmo depois da independência, os intentos de segmentos e dos meios de produção. [...] Tal referencial aproxima-se do modelo de Estado absolutista europeu, ou seja, no Brasil, o Capitalismo se desenvolveria sem o capital, como produto e recriação da acumulação exercida pelo próprio Estado. (WOLKMER, 2007, p. 50).

Nesse contexto histórico emergiu uma mentalidade baseada na ideologia da Contra-reforma. “Tratava-se de uma orientação escolástica, tomista, católica, jesuítica, obscurantista e acrítica.” (WOLKMER, 2007, p. 53).

A partir da compreensão desses aspectos sociais e políticos da época, pode-se analisar o surgimento do sistema jurídico brasileiro. “Dos três grupos étnicos que constituíram nossa nacionalidade, somente a do colonizador luso trouxe influência dominante e definitiva à nossa formação jurídica.” (WOLKMER, 2007, p. 56).

O início da colonização brasileira é marcado pela administração das capitanias hereditárias. A legislação das capitanias era composta pelas Cartas de Doação e pelos Forais.

Após o fracasso das capitanias, surge o governo-geral e a partir dele, surgem uma nova legislação: regimento interno dos governadores, ius Commune e “a mais importante que veio unificar o Direito lusitano, as Ordenações Reais.” (WOLKMER, 2007, p. 59). Essas Ordenações Reais chegavam ao Brasil sem nenhuma alteração em relação ao ordenamento lusitano. Era dividida em cinco livros: I – Cargos e atribuições públicas, civis e militares; II – Legislações referentes ao clero e à nobreza; III – Processo civil; IV – Direito Civil; e V – Direito Penal e Processo Penal.

Entretanto, a insuficiência das Ordenações levou à promulgação das “Leis Extravagantes”, relativas na maioria das vezes ao comércio. Depois, em 1769 foi promulgada a Lei da Boa Razão “que definia regras centralizadoras e uniformes para a interpretação e aplicação das leis, no caso de omissão, imprecisão ou lacuna” (WOLKMER, 2007, p. 60).

A legalidade oficial imposta pelos colonizadores nunca reconheceu devidamente como Direito as práticas tribais espontâneas que organizaram e ainda continuam mantendo vivas algumas dessas sociedades sobreviventes de “povos sem escrita”. (WOLKMER, 2007, p. 65).

A administração da justiça no período das capitanias hereditárias era função do donatário da capitania. Já no governo-geral, no qual foi criada a formação de uma Justiça Colonial. A primeira autoridade dessa Justiça Colonial foi o cargo de ouvidor, que com o governo de Tomé de Souza se tornou ouvidor-geral, aumentando os poderes e independência do cargo.

Com o crescimento das cidades, houve um aumento no quadro de funcionários da justiça.

A organização judiciária, reproduzindo na verdade a estrutura portuguesa, apresentava uma primeira instância, formada por juízes singulares, que eram distribuídos nas categorias de ouvidores, juízes ordinários [...] e juízes especiais.(WOLKMER, 2007, p. 74).

 A segunda instância era composta pelos tribunais colegiados, chamados de Tribunais de Relação. Já a terceira e última instância era o Tribunal de Justiça Superior.

O primeiro Tribunal da Relação a entrar em funcionamento no Brasil foi na Bahia em 1906. Entretanto, devido à invasão holandesa, esse tribunal deixou de funcionar temporariamente. Mais tarde, em 1751, seria inaugurado o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro.

Com a criação e o funcionamento do Tribunal da Relação. No Brasil, consolidou-se uma forma de administração da justiça não mais efetuada pelo ouvidor-geral, mas centrada na burocracia de funcionários civis preparados e treinados na Metrópole. (WOLKMER, 2007, p. 78).

Os primeiros magistrados que vieram para o Tribunal da Relação da Bahia eram de classe média e utilizaram a carreira jurídica como forma de ascensão social. Para ingressar na carreira, era necessário ser formado na Universidade de Coimbra em Direito Civil ou Canônico, ter exercido a profissão por dois anos e ter sido selecionado em um concurso.

O magistrado da relação do Rio de Janeiro, além de funções de natureza judicial, acumulava-se com outras, como o ministério público e as “atividades políticas e administrativas que tornaram de fato um membro do governo colonial”. (WOLKMER, 2007, p. 84).

O autor fala que no Brasil colonial, a justiça atuou como “instrumento de dominação social” (WOLKMER, 2007, p. 84).

Em síntese, o delineamento dos parâmetros constitutivos da legalidade colonial brasileira, que negou e excluiu radicalmente o pluralismo jurídico nativo (justiça comunitária indígena e africana), reproduziria um arcabouço normativo, legitimado pela elite dirigente e por operadores jurisdicionais a serviço dos interesses da Metrópole e moldou toda uma existência institucional em cima de institutos, legislações, idéias e princípios de tradição centralizadora e formalista. (WOLKMER, 2007, p. 89).

Com a independência do Brasil, o liberalismo passou a ser a base ideológica da administração nacional. Ao longo do Império, ocorreu uma conciliação entre formalismo e liberalismo e desta junção, nasceu o perfil ideológico da cultura jurídica nacional: o bacharelismo liberal.

Dois fatores foram responsáveis pela construção da cultura jurídica nacional: a criação das faculdades de Direito e a elaboração do Direito positivo nacional.

A implantação dos dois primeiros cursos de Direito do Brasil, um em São Paulo (Convento de São Francisco) e o outro em Olinda (instalado no Mosteiro de São Bento, depois transferido para Recife) refletiu a exigência de uma elite, sucessora da dominação colonizadora.

O autor fala que a primeira constituição nacional, outorgada em 1824, tinha um “teor liberal-conservador” (WOLKMER, 2007, p. 106). Em 1930 foi outorgado o primeiro Código Criminal e nele as penas mais graves eram previstas aos escravos. “A reforma liberal do sistema judicial no período posterior à Independência se completa com o Código de Processo Criminal.” (WOLKMER, 2007, p. 107). Em seguida, veio o Código Comercial, em 1850.

O autor dá destaque também para outras leis da metade do século XIX: Lei de Terras, Leis Abolicionistas, Consolidação das Leis Civis de 1953 e Código Penal de 1890.

Nas décadas posteriores à Independência, em função do tipo de educação superior, dos valores e das idéias que incorporava, a camada profissional dos juízes se constituiria num dos setores essenciais da unidade e num dos pilares para a construção da organização política nacional. (WOLKMER, 2007, p. 116).

Em síntese, foi neste cenário em processo de formação nacional, mas marcado pela herança acadêmica coimbrã e pelo ideário político individualista e conservador que se projetou a singularidade de uma magistratura incumbida de edificar os quadros político-burocráticos do Império. (WOLKMER, 2007, p. 124).

Em seguida, o autor discorre sobre o perfil ideológico dos operadores jurídicos. “Ninguém melhor do que eles para usar e abusar do uso inconfundível do palavreado pomposo, sofisticado e ritualístico.” (WOLKMER, 2007, p. 126).

O autor volta a frisar que o liberalismo havia sido a principal base ideológica dos bacharéis da época. “O bacharel assimilou e viveu um discurso sócio-político que gravitava em torno de projeções liberais desvinculadas de práticas democráticas e solidárias.” (WOLKMER, 2007, p. 128).

Percebe-se assim, uma tradição advocatícia desvinculada de atitudes mais comprometidas com a vida cotidiana e com a sociedade em constante transformação. [...] Mas se a tradição do bacharelismo juridicista no Brasil foi, predominantemente, um espaço de manutenção e defesa de uma legalidade dissociada da sociedade concreta e das grandes massas populares, nada impede de se redefinir, contemporaneamente, o papel do advogado enquanto profissional e cidadão. (WOLKMER, 2007, p. 131).

Após a Proclamação da República e a descentralização federativa, houve uma reestruturação do sistema jurídico nacional e a criação de novas faculdades de Direito.

O Direito Público brasileiro, formulado após a Independência do Brasil, foi influenciado pelas Revoluções Francesa e Norte-Americana. O Direito Público “expressou a junção notória de algumas diretrizes, como o liberalismo econômico sem a intervenção do Estado, o dogma da livre-iniciativa, a limitação do poder centralizador do governante e a supremacia dos direitos individuais.” (WOLKMER, 2007, p. 134-135).

A Constituição brasileira de 1824 foi o primeiro ordenamento constitucional da América Latina a ser fixado por um regime monárquico. Era baseada na Constituição francesa de 1814 e atribuía o poder moderador ao Imperador.

A desagregação da economia agrária e a perda de poder por parte da elite latifundiária dominante, despojada da propriedade escravista, propiciou o crescimento de concepções antimonarquistas, favorecendo a ruptura com o idealismo coimbrã e com o ecletismo letrado e inclinando-se para a expansão, na sociedade, do ideário político liberal-conservador, que passou a incorporar, em certo momento, diretrizes advindas do positivismo e do republicanismo. (WOLKMER, 2007, p. 136)

De qualquer modo, cabe apontar como central, na caracterização das instituições imperiais, a presença e a preeminência da escravidão (repercutindo principalmente no Direito Privado) e do Poder Moderador (alcançando doutrinariamente, sobretudo, o Direito Público), ambas as questões que marcaram profundamente as esferas da Sociedade, do Estado e do Sistema de Justiça. (WOLKMER, 2007, p. 137)

Enquanto a base da economia nacional era a cana-de-açúcar, o poder político se localizava na região Nordeste. A partir do momento que o café passou a ser a base econômica, o eixo administrativo foi deslocado para o Sudeste.

A constituição de 1891 “expressava valores assentados na filosofia política republicano-positivista” (WOLKMER, 2007, p. 138) e era inspirada no liberalismo clássico.

As duas primeiras constituições, elaboradas no século XIX (a Constituição Monárquica de 1824 e a Constituição da República de 1891), foram, portanto, cada uma em seu tempo, e com especificidades próprias, imbuídas profundamente pela particularidade de um individualismo liberal-conservador, expressando formas de governabilidade e de representação sem nenhum vínculo com a vontade e com a participação popular, descartando-se, assim, das regras do jogo, as massas rurais e urbanas. (WOLKMER, 2007, p. 139).

A Constituição de 1934, elaborada após a Revolução de 1930, tinha como principal característica não ter uma ideologia definida. Nela, “instituíram-se direitos econômicos e sociais, em que a Justiça do Trabalho surgia para dirimir, paternalisticamente, conflitos coletivos e para manipular quase toda a atividade sindical.” (WOLKMER, 2007, p. 143).

A Constituição de 1937, elaborada a partir do Estado Novo, era inspirada no fascismo. Ela permitia a instituição de decretos-leis e reduzia o poder do Congresso. Durante o Estado Novo foram instituídos o Código Penal em 1940 e o Código de Processo Penal em 1941. Em 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho.

A Constituição de 1946 deu autonomia às unidades federativas e garantiu os direitos civis fundamentais. As Constituições de 1967 e 1969 são chamadas pelo autor de “centralizadoras, arbitrárias, ilegítimas e antidemocráticas” (WOLKMER, 2007, p. 144). A Constituição de 1988 enterrou de vez o autoritarismo do Regime Militar.

A conclusão que se pode extrair da evolução do Direito Público, caracterizado, nessa incursão, basicamente pela produção jurídica engendrada pelas principais constituições do Brasil, é que ele foi marcado ideologicamente por uma perspectiva de nítido perfil liberal-conservador, calcada numa lógica de ação atravessada por temas muito relevantes para as elites hegemônicas, tais como a conciliação e o reformismo. (WOLKMER, 2007, p. 147).

Em suma, a falta de tradição verdadeiramente democrática nos liames do que se convencionou chamar de “liberalismo burguês” fez com que inexistisse – na evolução das instituições jurídicas do país – popular-burguesa, pois, tanto o político quanto o social foram sempre construções momentâneas e inacabadas de facções societárias expressas nas oligarquias agrárias. (WOLKMER, 2007, p. 148).

Quanto ao Direito Privado, só teve o seu primeiro esboço de Código Civil em 1860. Entretanto, o primeiro Código Civil brasileiro só foi promulgado em 1916, influenciado pelo Código Civil alemão.

“Certamente, o Direito Civil brasileiro, tendo suas raízes no velho Direito metropolitano, que o Império transformou e, em parte, materializou, seria pouco eficaz e fracassaria em inúmeras questões essenciais.” (WOLKMER, 2007, p. 156).

Somente depois de 25 anos sendo discutido, foi elaborado um novo Código Civil. Sendo instituído em 2002, tentou-se adequá-lo à Constituição de 1988.

A nova legislação privatista, ao longo de seus 2.046 artigos, redefiniu institutos como casamento, filhos, herança, uso do sobrenome, emancipação, maioridade civil e perda da virgindade feminina, bem como instituiu novos temas acerca dos direitos da personalidade, associação e fundações, propriedade fiduciária, posse-trabalho, direito de empresa, etc. (WOLKMER, 2007, p. 157).

Outras leis civis especiais foram instituídas, entre elas: Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, Código de Defesa do Consumidor de 1990, Lei sobre Doação de Órgãos de 1997, Lei sobre Propriedade Intelectual de Programas de Computador de 1998, Estatuto da Cidade de 2001, Estatuto do Idoso de 2003, etc.

Enfim, em que pesem as profundas e céleres mudanças vivenciadas pela sociedade brasileira contemporânea, basta o exame atento das fontes históricas, da evolução e da aplicação dos dispositivos do Código Civil em vigor, engendrado no ideário doutrinário do final do século XX, para se ter com muita clareza um perfil ideológico e o grau de comprometimento do Direito Privado como um todo. (WOLKMER, 2007, p. 161).

Em seguida, o autor fala sobre o pensamento jusfilosófico nacional. O primeiro trabalho jusfilosófico no Brasil foi feito por Tomás Antonio Gonzaga. Seu pensamento era identificado com o jusnaturalismo.

Durante muito tempo, o jusnaturalismo de Tomás Antonio Gonzaga, foi o pensamento que vigorou no país. Apenas no fim do século XIX, começaram a surgir idéias novas que viriam a romper com o jusnaturalismo.

Se, num primeiro momento, para combater o jusnaturalismo, a metafísica e o ecletismo espiritualista, incorpora e assimila posturas materialistas, evolucionistas e positivistas, numa etapa posterior, em nome do monismo, do sociologismo e do cientificismo, abandona e contesta o positivismo ortodoxo, principalmente aquele de matriz filosófica francesa. (WOLKMER, 2007, p. 167-168).

Após a Segunda Guerra Mundial, houve um impulso do Culturalismo Jusfilosófico no Brasil, inspirado em Kant. “A integração culturalista dos fatores “fático-axiológico-normativo” não descaracteriza, na totalidade de sua essência, o fenômeno jurídico com uma certa espécie atenuada e idealista de formalismo legal.” (WOLKMER, 2007, p. 177).

Em suma, repensar seriamente a trajetória da cultura jusfilosófica tradicional no Brasil, desperta para a construção de um pensamento crítico-interdisciplinar, marcado por uma racionalidade jurídica emancipadora e por uma ética da alteridade, expressão de novas práticas sociais participativas. (WOLKMER, 2007, p. 181).

A conclusão que se pode extrair desta obra é a necessidade de um projeto crítico de reconstrução democrática do Direito nacional. Para isso, deve-se fazer uma problematização da historicidade jurídica, capaz de formar novos operadores e juristas comprometidos com a superação dos velhos paradigmas e com as transformações das instituições arcaicas, elitistas e não-democráticas.


 

Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Fichamento de "História do Direito no Brasil", de Antônio Carlos Wolkmer. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Mai. 2013. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/historia-do-direito/289395-fichamento-de-historia-do-direito-no-brasil-de-antonio-carlos-wolkmer. Acesso em: 13 Out. 2019

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