As Teorias Antiformalistas – História da Filosofia do Direito | Portal Jurídico Investidura - Direito

As Teorias Antiformalistas – História da Filosofia do Direito

As Teorias Antiformalistas – História da Filosofia do Direito

 

Thiago André Marques Vieira *

 

 

Billie, Jean et Mariyoci, Aglaé – História da Filosofia do Direito – Capítulo 7 – As Teorias Antiformalistas.

 

 

I –  O Decisionismo de Carl Schimitt

 

Segundo o texto Carl Schimitt critica o normativismo em sua raiz, ou seja, Schimitt questiona os motivos de existência de uma norma, e como tal norma possui validade. Assim, segundo Schimitt, o normativismo kelseniano não existe apenas pelo fato da norma existir. Para Schimitt a teoria de Kelsen funciona a partir do binômio norma-decisão, desta forma, observa-se que a filosofia de Kelsen para ser efetiva depende diretamente da interpretação da norma. Sendo assim, uma norma para ser valida necessita de um agente exterior que lhe confira tal validade, traduzindo a norma em Kelsen só existe após uma decisão soberana, hoje na pessoa de um juiz, que lhe confira efetividade e validade independente se tal norma é aplicável ou não a sociedade a qual é destinada.

 

Nesta ótica Carl Schimitt possui a razão, pois a sociedade acaba por viver a ditadura da norma, olvidando as necessidades de existência para uma norma. Chega Schimitt a criticar a soberania por qual surge uma norma. Pois, se faz necessário a desordem do sistema para a implantação, seja pelo direito natural ou pela força, de uma nova ordem, a qual dará segurança ao povo e será soberana para emanar novas normas. Destarte, novamente estarão os homens vivendo sob a ditadura normativa deixando a mercê todas às necessidades da sociedade, criando normas sem contexto, pois esqueceu-se analisar os anseios do povo. Ou seja, a ditadura da lei nada mais é do que a ganância antiga pelo poder, assim como já ratificou Rousseau que o direito é força, e através da força do direito é que criou-se déspotas e normas sem interesse coletivo.

 

 

II – O Realismo Americano

 

A corrente antiformalista americana sustentou-se a partir de quatro teses: a primeira de concepção instrumentalista ou funcionalista do direito, a segunda a partir da ótica do carater indeterminado das regras jurídicas, a terceira tese é a do behavviorismo, e por fim a quarta e última tese do antiformalismo americano é a do anticonceitualismo.

 

A tese que trata sobre a concepção instrumentalista do direito baseia-se no conceito de que o direito tem que ser utilizado para satisfazer as diferentes políticas. Ou seja, segundo esta teoria o direito não é apenas reduzido ao que está positivado, segundo tal teoria o direito tem que atender as diversas demandas sociais. Sendo assim, a responsabilidade dos operadores do direito não reduz a mera aplicação da norma, e sim em pensar como o direito pode auxiliar para que haja um desenvolvimento maior em todos os estamentos da sociedade. O direito, segundo tal ótica, deve ser utilizado como meio de transformação da sociedade e não como meio de coação positivista.

 

A segunda teoria tem como núcleo de certo modo a norma, no entanto, não é a uma norma específica a que se refere tal tese, e sim a norma ampla, aos princípios gerais que possam gerar diversas interpretações, diversos entedimentos com o intuito de transformar a sociedade. A norma aqui é o meio do direito e não fim como na teoria formalista.

 

A terceira e quarta tese possuem alguns pontos de tangência no que diz respeito a levar em consideração o entendimento dos tribunais na composição do direito, ou seja, essas teses são as mais semelhantes com a atual forma de direito adotada pelos Estados Unidos, pois são nestas duas teses que se encontram fundamentadas os principais motivos da cultura jurídica americana levar em consideração para a formação do direito os casos julgados. Vale lembrar, ainda, que a há uma discrepância entre as duas teses em relação à consideração dos julgados para a formação do direito. Pois a tese do behaviorismo aduz que a decisão judiciária leva em consideração apenas as instituições pessoais do julgador, deixando a revelia todos os elementos sociais que pudessem influenciar em tal decisão. Já a tese do anticonceitualismo apresenta como o núcleo a decisão judicial que tem por fim criar repercussões sociais, ou seja, o entendimento dos tribunais segundo tal tese tem por grande finalidade oxigenar a forma de pensar o direito.

Diante do exposto, ficou evidente que o atual direito americano leva em consideração diversos pontos de cada tese, até por que o direito americano possui normas positivadas, sendo elas em sua maioria de sentido amplo para que o a decisão judiciária possa realmente influenciar e transformar a sociedade. Sendo assim, o direito atual americano é baseado nas decisões judiciais, no entanto, também possui suas normas positivadas, e tais normas geram uma grande margem de interpretação e criação do direito.

 

 

III – O Realismo Escandinavo

 

O realismo escandinavo baseia-se no pressuposto de que o direito é um fenômeno psíquico, ou seja, o direito é uma forma de coação e conteção dos anseios dos homens.

 

O direito é uma composição de diversos imperativos independentes, que por ter como seu mantenedor o Estado, possui força suficiente para que os cidadãos cumpram o que acordaram em seus atos, assim os atos da sociedade são guiados pelo direito, a fim de que a palavra empenhada seja mantida.

 

Nesta ótica se percebe que o direito nada mais é do que uma ferramenta de manipulação do povo é uma forma de manter a ordem no Estado. Assim, pode-se evidenciar que talvez das teorias antiformalistas esta tenha um cunho mais formalista do que as demais. Pois ela aduz que o direito deve manter a ordem social, a paz e o progresso da sociedade, fazendo com que os homens cumpram os seus atos.

 

Vale lembrar, ainda, que mesmo que tal teoria tenha um liame formalista ela baseia-se no jusnaturalismo para a manutenção da ordem, no entanto, é muito claro que o jusnaturalismo nada mais é do que um direito a ser positivado. Sendo assim, se faz mais uma vez justificada a afirmação de que tal tese tenha um âmago formalista.

 

 

IV – François Gény e a Escola do Direito Livre

 

A teoria de François Gény tem como alicerce fundamental a construção do direito de uma forma mais livre e plural, criticando fortemente a teoria formalista do direito. Segundo esse pensador o direito não deve ser preso a norma, os cidadãos não devem estar submetidos à ditadura do legislador.

 

Desta forma, esta tese afirma que a lei não é a única fonte de direito, aduz, portanto, que o direito deve ser construído de uma forma plural, que o direito não deve ser estagnado e sim livre para se desenvolver pelas mais diversas formas.

 

Gény afirma que a lei não tem como ser fonte única e plena de direito, pois o legislador não consegue manter um ordenamento juridico coerente e completo. Sendo assim, nota-se que o grande ponto criticado pelo pensador é que apenas a lei é utilizada como fonte de direito, e a verdade é que realmente a lei positivada não esgota todas as possibilidades jurídicas. Sendo assim, pugna ele em sua tese que outras fontes de direito sejam utilizadas.

 

Destarte, se faz importante salientar que Gény classifica as fontes de direito em quatro tipos: dados reais – ou seja, realidades sociais, econômicas, físicas e morais, traduzindo as realidades que forma a sociedade propriamente dita; dados históricos – tradição e história de um país que possam influenciar em sua cultura jurídica; dados racionais – que segundo o pensador é na verdade o jusnaturalismo; e os dados ideais – que na verdade são os dados que inspiram o homem a criar leis, e fazer com que a norma positivada chegue mais próxima do ideal.

 

Vale lembra, ainda, que Gény não nega que a lei escrita seja uma fonte de direito e seja uma importante fonte, ele apenas preleciona que existem outras fontes e que estas devem ser utilizadas para a construção e formação de um direito mais próximo do ideal.

 

Por fim, é importante salientar que tal tese é bastante coerente, pois como elucidado acima o pensador não nega a importância da lei escrita, mas pugna para uma utilização de outras fontes para pensar e fazer o direito. Pois com a utilização das mais plurais fontes de direito, o pensamento jurídico, certamente, torna-se cada vez mais oxigenado e novo. Fazendo, assim, com que o direito não seja algo amarrado, pois com a utilização das mais variadas fontes, a fomentação e discussão do direito será mais concreta e coerente, devido a serem utilizados princípios morais, éticos, sociais, econômicos, tradicionais, históricos e etc na fabricação do direito.

 

Assim, sem dúvida alguma, o direito será mais compatível com a sociedade a qual é destinado, pois os valores que tal sociedade preza serão levados em consideração na produção do direito. E, desta forma, o respeito ao direito formado será maior, evitando, por sua vez, com que o direito tenha uma alma coatora e mantenedora da ordem estatal por base da força. Fazendo, assim, com que o direito, realmente, seja a expressão do pensamento da sociedade a qual ele representa e é destinado.

 

 

V – A Sociologia do Direito

 

A sociologia do direito possui diversas vertentes e pensamentos diferentes, no entanto, em sua grande maioria esses pensamentos pregam que o direito não pode e não deve possuir como sua única fonte a lei.

 

Primeiramente, vale citar Rudolf von Ihering que em sua tese afirma que o direito necessita da lei, mas que a grande importância do pluralismo jurídico encontra-se na decisão judicial, pois é no momento em que o juiz ao proferir sua decisão está construindo o direito propriamente. Segundo Ihering o juiz ao emanar uma decisão deve fazer o direito e não apenas o executar, pois é na decisão judicial em que se são mensurados os valores de uma sociedade.

 

É numa decisão que pode haver um novo entendimento a respeito de uma norma, pois muitas vezes a norma permanece durante muito tempo, e, sendo assim, no momento em que a lei foi emanada o legislador ao faze-la levou em consideração diversos aspectos da sociedade a qual vivia. No entanto, a lei se consolidou no tempo, mas os valores em sua grande maioria mudaram ou possuem outra interpretação, destarte, é que o julgador constrói o direito ao proferir sua decisão, deixando apenas de executa-lo. Assim, o juiz utiliza a norma como uma fonte subsidiária para a criação de uma nova fonte – a jurisprudência – capaz de transformar o universo jurídico atendendo as expectativas e anseios da presente sociedade e não mais daquela a qual a norma foi editada.

 

É na decisão judicial que são levados em consideração direitos imprescritíveis, mas que às vezes tiveram sua valoração mudada, é na decisão que o direito é posto na sociedade e informada a própria sociedade o modo o qual ela pensa.

 

Já para Max Weber a lei é o alicerce fundamental para o direito, embora Weber não negue a importância da decisão judicial, pois considera que a decisão nada mais é do que a conclusão do que a norma pretendia dizer.

 

No entanto, seria um absurdo afirmar que Weber considera a decisão judicial uma mera conclusão da norma, pois Weber possui muitas concepções de Kelsen. Sendo assim, caso Weber considerasse a decisão como uma resposta imediata da lei, estaria contrariando um princípio básico da teoria kelseniana, a qual afirma que no direito para determinado fato pode surgir determinada resposta, ou seja, “se A é, B deve ser”. Desta maneira, a decisão judicial na visão de Weber é uma conclusão da norma, mas não uma mera conclusão, e sim uma resposta racional levando em consideração todos os fatores externos que possam influenciar em uma decisão, mas jamais esquecendo do tema principal que é a norma.

 

Assim, nota-se que Weber é de certa forma um grande formalista, muito embora o seu formalismo para existir dependa de razões antiformalistas. Ou seja, para que a lei possa existir ela depende da decisão do juiz que pensará e fundamentará o motivo de sua decisão. Desta maneira, pode-se observar que a forma de pensar de Weber é muito semelhante ao que acontece atualmente no direito brasileiro, o qual a norma é o foco, mas que para ser efetivamente aplicada depende dos fatores externos – sejam eles, sociais, econômicos, éticos ou morais – para que haja realmente uma decisão coerente com o caso apresentado e atenda as expectativas da sociedade.

 

No mesmo liame da tese weberiana pode-se observar a tese da socialização do direito, que tem por fundamento a materialização do direito positivo de um forma pensada e racional, e não apenas uma aplicação robotizada, comparando o direito a uma ciência exata. Ou seja, tal tese preocupa-se com o pluralismo jurídico, pois encontra em seu âmago ser contrária as decisões uniformes. Sendo assim, nota-se que tal tese mostra ser contrária ao pensamento do direito de uma forma extremamente conservadora, pois os operadores do direito possuem pensamentos, valores e princípios diversos. Desta maneira, sendo quase impossível uma fabricação de direito em série.

 

Por fim, é de grande valia apresentar a tese de Santi Romano que afirma que as instituições não são fontes de direito e sim ordens jurídicas. Ou seja, não há uma única ordem jurídica criada por diversas fontes, ou melhor, criada por uma única fonte influenciada por outras fontes. Para Romano não são diversas fontes que forma uma única ordem estatal, e sim há diversas ordens concorrentes com a estatal.

 

No entanto, na atual sociedade a aplicação do direito é de única e exclusiva atribuição estatal. Sendo assim, as diversas ordens aduzidas por Romano influenciam a ordem estatal. Desta forma, pode-se notar que as diversas ordens jurídicas de Romano acabam por se transformar em fontes de direito, contrariando assim seu pensamento. Isto pelo fato, de como já supra mencionado, a aplicação do direito seja monopólio do Estado.

 

 

VI – Os Tópicos Jurídicos

 

Os tópicos jurídicos nada mais são do que as válvulas de escape da aplicação e interpretação do direito. Pois são eles que possuem a forma mais prática, sensata e razoável de resolução de alguns conflitos que podem surgir na ordem jurídica.

 

Ou seja, diante de uma ordem posta surgirão conflitos e situações complicadas para que se haja uma decisão coerente, desta forma, utiliza-se os tópicos jurídicos como saída para a concretização do direito.

 

Sendo assim, observa-se que o direito não é algo único, estável e completo e que para conseguir superar eventuais obstáculos emergidos por tais fatos é que os tópicos jurídicos são extremamente necessários, são princípios básicos que permitem uma atualização do mundo jurídico, seja nos entendimentos dos tribunais ou na formação das leis. É fato, ainda, que a eventual utilização de tais tópicos podem fazer surgir uma situação ainda mais inesperada na ordem jurídica, sendo necessário então uma nova interpretação dos valores sociais e uma nova fabricação do direito. Ou seja, uma oxigenação e atualização jurídica positiva diante dos novos valores sociais.

 

 

* Acadêmico de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.

 

 

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Como referenciar este conteúdo

, Thiago André Marques Vieira. As Teorias Antiformalistas – História da Filosofia do Direito. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 21 Jul. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/filosofia-do-direito/466-teorias-antiformalistas. Acesso em: 06 Dez. 2019

 

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