Fundamentos do Direito – Duguit

Fundamentos do Direito – Duguit, León

 

Thiago André Marques Vieira *

 

 

Logo de início o autor segue idéias de que o direito é anterior à formação do Estado. Não se limitam desta forma, as positivações feitas pelo legislativo e não precisando do mesmo para ter existência firmando um ponto de vista antiformalista.

 

Duguit entra nesse grupo ao afirmar que “O problema não é novo e pôs-se ao espírito do homem desde o dia em que começou a refletir sobre os problemas sociais” (p. 10). Supõe-se, desta forma, que o homem tinha desde muito tempo antes da instituição do Estado uma organização formada através dos costumes. Sendo, portanto, uma sociedade sem normas, mas que possuía sua organização e dogmas que eram alicerçados pelos costumes. Elucidando que os costumes são a fonte natural de direito, pois as primeiras normas nada mais foram do que positivações do direito já existente. Ou seja, as normas surgiram dos costumes. E quando, por ventura, uma norma colidir com algum costume esta será ineficaz.

 

O autor coloca em seguida as teorias que tratam das origens do direito em dois grandes grupos tendo por base duas essências: o indivíduo – direito individual – e a sociedade – direito social. O direito individual parte do sujeito em si e seus direitos inerentes e essenciais hão de ser respeitados pelo próximo sendo a recíproca também verdadeira. A grande contribuição foi, com o desenvolvimento da organização social, afirmar a necessidade desse respeito inclusive pelo instituto responsável pelo povo barrando os abusos do mesmo. Evita-se, desta forma, o endeusamento de uma figura como um rei, um imperador ou até mesmo um ditador que tudo pode sendo sua vontade a ordem máxima. Com o surgimento do Estado como forma de organizar e manter a ordem social foram impostos a ele a responsabilidade e a necessidade de limitar suas ações com relação a tais direitos. Ou seja, o direito individual teve grande contribuição para a formação dos atuais Estados, pois com ele o endeusamento de um soberano acabou por ruir. Trazendo a tona a concepção da necessidade da implantação de direitos fundamentais aos cidadãos no ordenamento jurídico. Fato que pode ser comprovado pela atual Constituição brasileira.

 

Duguit enumera as criticas a tal linha de raciocínio individualista, pois a visão é muito idealizada visto que existem regiões do globo que nascem com concepções diferentes desses direitos básicos e inerentes ao homem. Não são poucas as civilizações históricas as quais ser o escolhido para um sacrifício ou até mesmo dar total controle de seus passos a alguém a quem deveria se proteger não seria uma agressão ao direito fundamental do tipo, ao revés, era motivo de honra, reconhecimento e orgulho para aquela dada civilização naquele dado momento. Outro ponto seria que em algumas sociedades em que o grau de complexidade é maior nem todos os indivíduos possuem os mesmos direitos, ou seja, alguns terão mais direitos que outros. Até mesmo os contratualistas parte nas suas reflexões do indivíduo como, a guisa de exemplo, o homem totalmente livre em Hobbes e o “bom selvagem” de Rousseau, mas, em seguida, inserem esse mesmo homem em contato com os demais, pois fazem parte de um coletivo. Tanto essa coletividade como a preservação dessa igualdade é visada nos textos atuais como o princípio da isonomia em que se devem tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais. O intuito de tal posição nada mais é que os mais excluídos da sociedade também tenham meios de fazer valer tanto seus direitos fundamentais como os demais direitos com um efetivo acesso à justiça. Portanto, o individualismo implantado com o direito individual é amparado, no entanto, evitou-se que o direito individual fosse intransponível ao extremo, para que não se pudesse fazer do homem completo soberano de si, e que ele tivesse que respeitar as ordens estabelecidas no contrato social.

 

A outra teoria prima justamente pelo foco acima citado do homem ser naturalmente social, contudo o mesmo possui total consciência de sua individualidade frente aos demais. O que prevalece é a idéia de interdependência entre os membros da sociedade devido a natural diferença de aptidões e habilidades dos homens. Ela existe em todas as sociedades, todavia de acordo com o tempo e o local de onde se analisa percebesse que a intensidade dessa consciência varia. A abrangência dessa solidariedade também oscila aumentando seu âmbito com o passar das épocas e com o acordar dos povos envolvidos. Pode-se dizer que as iniciais era a solidariedade por semelhança ou por trabalho.

 

Apesar de se ter noção de coletivo, as regras criadas são de cunho individual, pois cada um deve fazer algo para manter esse equilíbrio. Outra forte característica é que uma regra de direito torna-se permanente, porém mutável. Parece-me, nesse momento do texto, que o direito possuía maior mobilidade e mutabilidade ao compará-lo com o direito de agora, já que passa a idéia de ter uma maleabilidade maior para acompanhar as mudanças da sociedade que o vive. Não parecem ter a rigidez atual que custa a modificar-se e responder de forma mais efetiva aos anseios da sociedade civil que é por ela regida, ou seja, não torna o direito alienígena à população.

 

Os direitos do homem, para essa teoria, não são inerentes ao mesmo, mas sim conseqüências das regras de direito que se devem desenvolver na sociedade para realizar a visada solidariedade social. Visão que vai de encontro ao o que estamos habituados a ouvir, que a sociedade e o Estado surgiram justamente para garantir os direitos fundamentais inerentes ao homem desde o seu nascimento e não que eles derivam e só são existentes dentro de uma atividade social sendo dependentes dela.

 

Após analisar as doutrinas da existência do direito, passa a ser analisado um elemento fortemente presente na sociedade que é o Estado. León Duguit apesar de tratar mais a frente sobre as teorias da origem do Estado, relembra que o foco não deve estar em questionar a origem do mesmo, mas sim o que legitima seu poder ou sua posição perante a sociedade. Citemos as doutrinas teocráticas e democráticas. A primeira se subdivide e, sobrenatural e providencial sendo a diferença o indivíduo que coroa o homem escolhido por Deus. A sobrenatural é quando a designação das pessoas ou pessoa para comandar a nação e, também, o meio de entregar tal poder é divino, ou seja, tudo vem “dos céus”. A providencial por sua vez acaba por ter como fonte de legitimação Deus que escolhe o indivíduo, contudo é coroado pelos homens guiados por um ente sobrenatural, um “fantasma” que determina e providencia tais acontecimentos. Creio que podemos chamar isso de predeterminação.

 

A segunda doutrina chamada democrática da a origem do poder pela vontade coletiva da sociedade. Aqui se podem encontrar os contratualistas além de, se observarmos a época em que os autores viveram, essas teorias que visam justificar a origem do poder é na verdade tentativas de aprovar um fato ocorrido por meios aceitáveis às mais leigas e numerosas parcelas da sociedade, pois desconcentra o poder do rei soberano e o transfere a um parlamento sob o comando “do povo”. A democracia não tem como ser demonstrada como um “eu comum” ou algo homogêneo sem que nenhum indivíduo pense noutro tipo de governo mesmo assim os contratos sociais foram uma maneira de tentar legitimá-la. Duguit questiona um dos pilares do atual Direito Internacional ao questionar a soberania do Estado como algo inútil, pois não representa a real vontade nacional. Critica severamente Rosseau visto que sua doutrina legitima qualquer ato oriundo da vontade geral. Ora como afirma o autor “Uma coisa injusta permanece injusta, mesmo quando seja ordenada pelo povo ou pelos seus representantes, tão injusta como quando tivesse sido ordenado pelo príncipe” (p. 46).

 

Além dessas doutrinas é mostrado uma visão da formação da origem dos Estados e seu poder de uma forma mais natural. Nos grupos sociais sempre houve indivíduos que impõem seu poder pela força tendo que justificá-la com o passar do tempo sendo utilizada, em cada momento histórico, uma doutrina já acima citada.

 

Ao deixar de lado a preocupação de explicar as origens do Estado, foquemos agora no que legitima as ações do mesmo. O único caminho que os governantes poderiam fazê-lo é por intermédio do direito, ou seja, só podem tomar decisões, determinar leis, tomar medidas usar a força se tiverem em conformidade com o direito.

 

Termina por transformar o Estado em um sujeito do próprio direito, submetendo-o à ordem jurídica. Essa personalidade jurídica é uma forma do Estado de se fazer “presente”, real, como um indivíduo com intenções, caracterizando, dessa maneira, um ponto de legitimidade para realizar seus atos. Defende, também, a libertação da construção jurídica do Estado do que chama de “absurdos metafísicos” (p. 58) voltando à idéia básica encontrada nos outros fichamentos de que o direito não é algo que dependa do mesmo e que seja algo imposto. Na realidade faz parte do cotidiano de todos e ocorreu sendo uma construção jurídica de valor que resume os fatos reais. Duguit põem no mesmo patamar a população e o Estado em si sendo o emprego da força pelo último válida somente se for para assegurar as regras já existentes, sendo um ato legítimo. Uma conseqüência é que não poderá fazer obrigatoriamente leis que atentem contra as já estabelecidas, pelo contrário, deve proteger esses direitos através de seus representantes. É exemplo dessa defesa do já estabelecido a vedação de um projeto de lei que atente contra os princípios fundamentais. Podemos dizer que as palavras chaves para entender a relação do Estado com a sociedade e o direito seriam legalidade e legitimidade.

 

Desta maneira temos o direito público como resultado dos pontos trabalhados. A primeira forma exteriorizada desse direito é o costume. O homem adota os costumes, institucionaliza funções, cria leis com o intuito de facilitar os fatos cotidianos e assim tornar seus “rituais” mais dinâmicos e eficientes. A regra de direito se manifesta através do costume e atualmente todas as regras de direito que valem no nosso sistema sofrem o processo de positivação para tornarem-se legítimas. Isso gera o problema do engessamento do direito frente às transformações sociais e de conceitos inevitáveis que acompanham a humanidade desde o início da sua vida em sociedade. Por isso Duguit não considera as leis escritas como a totalidade do direito, mas uma parte mais precisa do que se acostumava fazer. Essas regras consuetudinárias são, praticamente, uma fonte de renovação do direito com novos procedimentos e conceitos.

 

Ao final do livro Duguit faz suas divisões do direito começando com direito público e privado. O primeiro toma as duas dimensões de direito internacional público e privado sendo que o autor não considera as diferenças entre os dois; e direito constitucional como direito público interno o qual ocupasse da relação de seus governantes com a população. Assim por possuir um objeto muito grande se dividiria em funções denominadas de administrativas e jurídicas.

 

Diferencia, ainda, o direito público e o direito privado sendo este diferenciado por tratar com atores distintos, ou seja, trata de casos entre particulares. Em realidade o autor desenvolve suas idéias questionando os pontos que são usados para diferenciar os direitos entre si não conseguindo achar uma sólida justificação para tais conceitos. Para ele só há um único fundamento: ”cooperar na solidariedade social” (p. 83). A única parte que assume podendo distinguir um do outro é relacionado à sanção. No direito público que denomina de constitucional não há praticamente sanções e nem de igual porte se comparada com o direito privado. Uma tentativa de se justificar tal fato é que o Estado é considerado sempre como honesto e que não poderia depender de um particular para poder realizar suas funções. Essa seria a única e a principal diferença para o renomado autor.

 

Em suas últimas linhas o autor tentar retomar a visão simples do direito. Como já nos foi dito ao longo dessas leituras o direito é muito anterior e não dependente, em sua forma original, do Estado e de seus órgãos. É uma forma natural de organizar o cotidiano. Com a sofisticação cada vez mais crescente o homem acaba por repartir e delimitar o direito em categorias para melhor organizá-lo, contudo acaba por fazer distinções nem sempre necessárias.

 

Um ponto forte em Duguit é o questionamento à soberania dos Estados tanto na esfera internacional quanto nacional colocando em relação ao último que “É-se forçado então a admitir que o direito privado se baseia na ordem dada pelo Estado aos seus súditos, enquanto o direito público tem por única fundamentação os limites que o Estado estabelece por única fundamentação os limites que o Estado estabelece por sua própria vontade ao próprio poder.” (p. 83). Para ele é um fantasma que tenta separar algo que não se pode distinguir, pois a natureza e a forma de analisar os fatos são as mesmas, salvo o ponto sobre a sanção já citado como diferencial.

 

Um dos pontos que se pode retirar dessa visão de León Duguit de direito unido é cobrar dos operadores do direito um maior comprometimento com a interdependência entre as esferas do direito principalmente entre as privadas com a pública – entenda-se constitucional. Claro que deve haver divisões para que se trabalhe com melhor profundidade assuntos específicos como a esfera do trabalho, penal, civil, mas não se pode, entretanto, esquecer dessa interdependência com a constituição por ser a carta magna e visar, em tese, a essência do direito. Há uma hierarquia que deve ser obedecida por motivos ordem e objetivos não baseados em uma posição privilegiada em que se encontra o Estado. Para o autor essa posição não existe sendo todo sujeito de direito com responsabilidades e deveres.

 

 

* Acadêmico de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.

 

 

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Como referenciar este conteúdo

, Thiago André Marques Vieira. Fundamentos do Direito – Duguit. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 21 Jul. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/filosofia-do-direito/465. Acesso em: 25 Jul. 2014

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