2. OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS
“Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais”. (p.19)
“O Estado mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações e serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas ‘políticas públicas sociais’ (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos”. (p. 19-20)
“Elas [as normas programáticas] não representam meras recomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável”. (p.20)
“Vale ressaltar também que os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição brasileira estão longe de formar um “grupo homogêneo” no que diz respeito a seu conteúdo e a forma de sua positivação”. (p.21)
3. NORMAS PROGRAMÁTICAS SOBRE DIREITOS SOCIAIS: MERO “SIMBOLISMO”?
“Na Alemanha, como no Brasil, se reconhece que promessas constitucionais exageradas mediante Direitos Fundamentais Sociais sem a possibilidade real da sua realização são capazes de levar a uma ‘frustração constitucional’ (Verfassungsenttäushung), o que acaba desacreditando a própria instituição da constituição como sistema de normas legais vigentes e pode abalar a confiança dos cidadãos na ordem jurídica como um todo”. (p.26)
“Considera-se como (quase) resolvido tudo que é promulgado como lei, sem grandes considerações a respeito de sua exequibilidade ou eficácia”. (p.26-27)
“Na classificação famosa de Loewenstein, a Carta Brasileira representaria uma constituição nominal, cujas normas ainda não estão sendo acompanhadas por parte do processo político dinâmico. No entanto, a desarmonia entre a pretensão jurídico constitucional e as condições sócio-econômicas existentes podes ser sanada no decorrer do tempo através do processo esperado de maturação e desenvolvimento”. (p.27)
“[…] os Dreitos Fundamentais Sociais da Carta de 1988 exercem um importante papel, cumprindo, ao lado de sua função jurídico-normativa, uma função sugestiva, apelativa, educativa e, acima de tudo, conscientizadora”. (p.28)
“Sua supressão do texto constitucional, sem dúvida, enfraqueceria a posição dos integrantes da sociedade civil organizada na reivindicação desses direitos junto aos governos federal, estaduais e municipais”. (p.28)
4. FALHAS NA PRESTAÇÃO REAL DOS SERVIÇOS PÚBLICOS BÁSICOS
“[…] os direitos sociais são direitos a prestações materiais do Estado, concebidos para atenuar as desigualdades de fato na sociedade”. (p.31)
“A grande maioria das normas para o exercício dos direitos sociais já existe. O problema certamente está na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e dos municípios”. (p.32)
“O autor [Mancuso] deixa claro que, no Estado Social de Direito, a promulgação de uma lei não significa um ‘fim em si’, mas a criação de um ‘mero instrumento de governo, um começo de obrigações a serem adimplidas, de condutas a serem implementadas, a par das correspondentes responsabilidades administrativas e políticas atribuídas ao Estado e aos seus agentes”. (p.32)
“[…] a ineficiência na consecução desse mister sujeita o Poder Público à sindicabilidade dos seus atos e omissões, e consequente responsabilização de seus agentes”. (p.32)
“O direito fundamental social à educação não é norma meramente “programática”, mas foi regulamentado através do estabelecimento expresso de um dever do Estado e da família (art.205) e, correspondentemente, de um dever subjetivo dos indivíduos. O art. 208 especifica que este dever ‘será efetivado mediante a garantia de(…)’, enumerando, em seguida, uma série de metas e objetivos a serem alcançados. O seu §1° diz que o acesso ao ensino obrigatório é gratuito e um direito público subjetivo; segundo o §2° ‘o seu não-oferecimento ou oferta irregular importam responsabilidade da autoridade competente’”. (p.33)
5. EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS – APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS?
“Conforme disposto no §1° do artigo 5° da Constituição Federal, as normas de Direitos Fundamentais são de aplicação imediata”. (p.37)
“Em relação aos direitos sociais, o dispositivo da aplicação imediata ganha uma outra função, visto que devem ser tratados de maneira diferente dos direitos clássicos na defesa contra o poder estatal. Nesse contexto, o artigo 5°, §1°, impõe aos órgãos estatais a tarefa de ‘maximizar a eficácia’ dos Direitos Fundamentais Sociais e criar as condições , materiais para sua realização”. (p.38)
“Por eficácia jurídica entendemos a capacidade (potencial) de uma norma constitucional para produzir efeitos jurídicos. A efetividade, por sua vez, significa o desempenho concreto da função social do Direito, representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”. (p.39)
6. A DOUTRINA ALEMÃ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA RECEPÇÃO NO BRASIL
“Não se pode transportar um instituto jurídico de uma sociedade para outra sem levar-se em conta os condicionamentos sócio-culturais e econômico-políticos a que estão sujeitos todos os modelos jurídicos. Ordens jurídicas concretas não representam apenas variantes distintas da realização dos mesmos direitos e princípios; nelas refletem-se também diferentes paradigmas jurídicos”. (p.42)
“Devemo-nos lembrar sempre que os mesmos textos e procedimentos jurídicos são capazes de causar efeitos completamente diferentes, quando utilizados em sociedades desenvolvidas (centrais) como a alemã, ou uma periférica como a brasileira”. (p.42)
7. A NÃO INCLUSÃO DE DIREITOS SOCIAIS NA LEI FUNDAMENTAL DE BONN: SOLUÇÕES DA DOUTRINA ALEMÃ
“Os modernos artigos da Carta de Weimar sobre direitos sociais foram ‘ridicularizados’ por parte dos integrantes da extrema-direita e esquerda política, como ‘promessas vazias do Estado burguês’ e ‘contos de lenda’. Como consequência, o legislador fundamental de 1949 renunciou deliberadamente à formulação de normas que conferem direitos subjetivos a prestações positivas por parte do Estado. Os direitos sociais, cuja eficácia sempre depende de vários fatores econômicos e políticos, ficaram de fora”. (p.46)
“A maioria dos autores alemães se dirige contra Direitos Fundamentais sociais na constituição, porque estes seriam, na sua maioria, não realizáveis na atualidade por parte do Estado, provocando a impressão do cidadão de que todo o texto constitucional seria nada mais do que uma ‘construção de frases’ ou um ‘catecismo popular, cheio de utopias’ que resultariam na perda da normatividade da Carta e da sua força de estabelecer valores”. (p.46)
“A não-inclusão de direitos sociais na Lei Fundamental alemã, no entanto, não significa uma recusa do seu ideário subjacente. Assim, o conceito do ‘Estado Social’ (art.20, LF) representa uma norma-fim de Estado (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira obrigatória, as tarefas e a direção da atuação estatal presente e futura, sem, no entanto, criar direitos subjetivos para a sua realização. A doutrina alemã se refere a essas normas constitucionais como ‘mandados’ (Aufträge) e não propriamente ‘direitos’”. (p.48)
“É de se ressaltar que os direitos à educação, saúde e assistência ‘não deixaram de ser direitos subjetivos pelo fato de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessárias à sua fruição’”. (p.49)
8. A FALÁCIA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”: FRUTO DE UM DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO EQUIVOCADO
“O português Canotilho vê a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais dentro de uma ‘reserva do possível’ e aponta a sua dependência dos recursos econômicos”. (p.51)
“Essa teoria, na verdade, representa uma adaptação de um topos da jurisprudência constitucional alemã […], que entende que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e dos parlamentos, através da composição dos orçamentos públicos”. (p.52)
“Alguns autores brasileiros acataram a argumentação da ‘reserva do possível’ negando de maneira categórica a competência dos juízes (‘não legitimados pelo voto’) a dispor sobre medidas de políticas sociais que exigem gastos orçamentários”. (p.52)
“Pensando bem, o condicionamento da realização de direitos econômicos, sociais e culturais à existência de ‘caixas cheios’ do Estado significa reduzir a sua eficácia a zero, a subordinação aos ‘condicionantes econômicos’ relativiza sua universalidade, condenando-os a serem considerados ‘direitos de segunda categoria’”. (p.54)
9. O “PADRÃO MÍNIMO SOCIAL” PARA UMA EXISTÊNCIA DIGNA: GARANTIA EFETIVA PARA OS INDIGENTES?
“A Corte Constitucional Alemã extraiu o direito a um ‘mínimo de existência’ do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, I, Lei Fundamental) e do direito à vida e à integridade física, mediante interpretação sistemática junto ao princípio do Estado Social (artigo 20, I, LF). Assim, a Corte determinou um aumento expressivo do valor da ‘ajuda social’ (Sozialhilfe), valor mínimo que o Estado está obrigado a pagar a cidadãos carentes. Nessa linha, a sua jurisprudência aceita a existência de um verdadeiro Direito Fundamental a um ‘mínimo vital’”.
“A teoria do ‘mínimo existencial’, que tem a função de atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público em casos de diminuição da prestação dos serviços sociais básicos que garantem a sua existência digna, até hoje foi pouco discutida na doutrina constitucional brasileira e ainda não foi adotada com as suas consequências na jurisprudência do País”. (p.62)
10. ESTÁ “VIVA” A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE?
“As condições culturais, políticas e sócio-econômicas vigentes no Brasil no incício do século XXI não exigem uma exaltação de teorias liberalistas e internacionalistas, mas um desenvolvimento firme e contínuo em direção ao Estado Social, preconizado pela Carta de 1988, com todas as suas consequências. Nesse processo, o Poder Público tem necessariamente um outro papel do que na Europa unificada, onde o nível de organização e atuação da sociedade civil é incomparavelmente mais alto”. (art. 70)
11. A TRADIÇÃO DO “FORMALISMO” NO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
“Talvez o maior impedimento para uma proteção mais efetiva dos Direitos Fundamentais no Brasil seja a atitude ultrapassada de grande parte dos juristas para com a interpretação constitucional, cuja base até hoje consiste no formalismo jurídico que tem dominado gerações de operadores de Direito, especialmente durante o tempo autoritário”. (p.71)
“O operador jurídico ainda não está acostumado a questionar o conteúdo material de normas legais ou atos administrativos”. (p.72)
“A pouca experiência dos membros do Poder Judiciário no manejo dos princípios constitucionais termina subvertendo a lógica jurídica e colocando a população refém das normas infralegais editadas sem qualquer preocupação com esses princípios superiores, no mais das vezes, com elas conflitantes”. (p.73)
“Enquanto o positivismo jurídico formalista exigia a ‘neutralização política’ do Judiciário, com juízes racionais, imparciais e neutros, que aplicam o direito legislado de maneira lógico-dedutiva e não criativa, fortalecendo deste modo o valor da segurança jurídica, o moderno Estado Social requer uma magistratura preparada para realizar as exigências de um direito material ‘ancorado em normas éticas e políticas, expressão de ideias para além das decorrentes do valor econômico’”. (p.73)
“No entanto, o Judiciário brasileiro (ainda) não quer assumir o papel de arquiteto social e ser responsabilizado por uma possível convulsão financeira nos orçamentos públicos. Ao mesmo tempo já podemos observar um ‘progresso de erosão da rigidez lógico-formal em razão das exigências da justiça distributiva e, por consequência, dos imperativos de racionalidade material’”. (p.74)
12. NECESSIDADE DE UMA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL MATERIAL – A CONSTITUIÇÃO COMO “ORDEM DE VALORES”
“As ideologias dominantes nos processos de formação dos juristas têm conformado alguns instrumentos da interpretação jurídica que restringem seu âmbito de eficácia”. (p.80)
“Entretanto, Plauto Faraco enfatiza com razão que a obra de Kelsen, na América Latina, foi ‘frequentemente mal lida’, com ênfase exagerada nos aspectos formais-metodológicos puristas de sua teoria, que levaram à possibilidade de aceitação científica de regimes ditatoriais como ‘ordens jurídicas legítimas’”. (p.80)
“Quase todos os valores predominantes nas sociedades brasileira e alemã, hoje, estão positivados e congregados nos Direitos Fundamentais e nos princípios constitucionais (explícitos ou implícitos). A principal diferença entre as duas categorias é que valores possuem caráter axiológico (juízos de valor), enquanto princípios situam-se no nível deontológico (do dever-ser). Por isso não é necessário invocar direito suprapositivo, pois a ‘carga ética’ já está nos princípios constitucionais que ‘excedem o conceito positivista do Direito na medida em que elevam obrigação jurídica a realização aproximativa de um ideal moral’”. (p.82)
13. EVOLUÇÃO NA COMPREENSÃO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL
“Há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre (ou cumpre insuficientemente) o dever de concretizar imposições constitucionais concretas. Ele pode não agir (omissão total) ou tomar medidas insuficientes ou incompletas (omissão parcial); no último caso, têm relevo decisivo considerações de caráter material, que dependem do grau de densidade da norma impositiva. Assim, os direitos sociais podem funcionar como verdadeiros direitos subjetivos e ser invocados judicialmente através de ações de inconstitucionalidade por omissão e ação”. (p.86)
“Em geral, encontramos no Brasil uma resistência ao controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, aos quais se reserva um amplo espaço de atuação autônoma, discricionária, onde as decisões do órgão ou do agente público são insindicáveis quanto à sua conveniência e oportunidade”. (87)
“Torna-se cada vez mais evidente que o vetusto princípio da Separação dos Poderes, idealizado por Montesquieu no século XVIII, está produzindo, com sua grande força simbólica, um efeito paralisante às reivindicações de cunho social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servindo ao seu escopo original de garantir Direitos Fundamentais contra o arbítrio e, hoje também, a omissão estatal”. (p.88)
“O Estado Social moderno requer uma reformulação funcional dos poderes no sentido de uma distribuição que garanta um sistema eficaz de pesos e contrapesos, para que a ‘separação dos poderes não se interponha como véu ideológico que dissimule e inverta a natureza eminentemente política do direito’. Na medida que as leis deixam de ser vistas como programas condicionais e assumem a forma de programas finalísticos, o esquema clássico da separação de poderes perde a sua atualidade”. (p.90)
14. NOVA FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ESTADO SOCIAL DE DIREITO – JUÍZES “POLITIZADOS”?
“Em outras palavras, não se atribui ao Poder Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas tão-só de impor a execução daquelas já estabelecidas nas leis constitucional ou ordinárias”. (p.94)
“O controle de constitucionalidade, no entanto, sempre vai envolver também uma atitude política do julgador. Como o sistema alemão concentra esse controle em tribunais especializados (Cortes federal e estaduais), as objeções contra decisões judiciais dotadas de ‘carga política’ somente se referem à jurisdição comum e especializada (tribunais civis e penais, trabalhistas, administrativos, sociais e financeiros). Essa questão ganha outra conotação no Brasil, onde prevalece o controle difuso, podendo qualquer juiz alegar a inconstitucionalidade de um ato ou de uma omissão estatal”. (p.95)
“[…] o Judiciário deve se tornar ‘responsável pela coerência de suas atitudes em conformidade com os projetos de mudança social, deixando o juiz, no atual Estado Constitucional Brasileiro, de ser um funcionário estatal, submetido às hierarquias e ânimos da administração, para tornar-se uma expressão originária do Poder Estatal’”. (p.97)
15. CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E DOS ORÇAMENTOS ESTATAIS
“O Poder Executivo, por sua vez, não somente executa as normas legislativas sobre direitos sociais. Ele cria as próprias políticas (policies) e os programas necessários para a realização dos orçamentos legais”. (p.99)
“Perante essa caracterização, torna-se ainda mais lamentável o fato de que, no Brasil, não há vinculação legal dos governos de executar os orçamentos, isto é, os agentes do Poder Executivo nos três níveis federativos não são obrigados a aplicar os recursos financeiros previstos pela lei orçamentária para determinadas tarefas e serviços sociais. Como consequência, muitos governantes interpretam a aprovação do Legislativo à sua proposta orçamentária não como imposição, mas simples autorização para gastar dinheiro nas respectivas áreas”. (p.100)
“Na mesma, linha, há quem recomende a condenação do Estado omisso a indenizar todo cidadão que se encontra impedido de exercer um direito reconhecido pela constituição, o que obrigaria os governantes a refletir sobre os reais custos de implementação do respectivo serviço público”. (p.100)
“No entanto, as questões ligadas ao cumprimento das tarefas sociais como formulação das respectivas políticas, no Estado Social de Direito não estão relegadas somente ao Governo e à Administração Pública, mas têm o seu fundamento nas próprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observação pode e deve ser controlada pelos tribunais”. (p.100)
“Uma solução para o problema da dedicação insuficiente de verbas públicas para a realização de serviços sociais seria a contestação e o controle das leis orçamentárias do respectivo ente federativo, por ação direta de inconstitucionalidade (através do Ministério Público, art. 102, I, CF), toda vez que contrariarem dispositivos constitucionais”. (p.102)
16. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO MEIO DE CONTROLE DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
“Um dos pontos centrais dessa mudança é a crescente utilização da ação civil pública (Lei n.° 7.347/85) por parte do Ministério Público e da sociedade civil para defesa dos chamados direitos difusos, que são também ligados à implementação dos direitos sociais pelo Estado, direitos básicos estes que compõem o arcabouço da cidadania”. (p.104)
“Nessa função, o Ministério Público deve mediar conflitos surgidos na sociedade que anseia pela efetiva implementação dos direitos sociais; as ações por ele propostas exigem do Judiciário decisões que transcendem à resolução de conflitos individuais, sendo discutido também o fenômeno da ‘politização do órgão’. Nessa visão, a ação civil pública vem se tornando o meio processual mais importante para a juridicização de demandas coletivas pela realização de direitos assegurados pela ordem social constitucional”. (p.104)
“Em todo caso, o administrador está vinculado ao cumprimento das normas da ordem social o que resulta na obrigação à implementação das políticas públicas necessárias ao efetivo exercício dos direitos sociais; não há discricionariedade a respeito da ‘oportunidade ou conveniência’ da sua realização, mas somente no que diz respeito à escolha da melhor forma do cumprimento da finalidade constitucional ou legal”. (p.106)
17. CONCLUSÕES E PERSPECTIVAS
“Há um paradoxo: vários autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional alemã para inviabilizar um maior controle das políticas sociais por parte dos tribunais. Invocando a autoridade dos mestres germânicos, estes autores alegam que os direitos sociais deveriam também no Brasil ser entendidos como ‘mandados’, ‘diretrizes’, ou ‘fins do Estado’, mas não como verdadeiros Direitos Fundamentais”. (p.108)
“Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemão, se fossem inseridos na mesma situação sócio-econômica de exclusão social com a falta das condições mínimas de uma existência digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemência a interferência do Poder Judiciário, visto que este é obrigado de agir onde os outros poderes não cumprem as exigências básicas da constituição (direito à vida, dignidade humana, Estado Social)”. (p.109)
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Fabris, 2002.