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Informativo nº 4/2011 do TRF5

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O A D M I N I S T R A T I V O

ADMINISTRATIVO AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO DO CARGO QUE OCUPA PARA CURSAR DOUTORADO-SANDUÍCHE-IMPOSSIBI- LIDADE-ÓBICES DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AFAS- TAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO DO CARGO QUE OCUPA PARA CURSAR DOUTORADO-SANDUÍCHE. ÓBICES DE DIREI- TO MATERIAL E PROCESSUAL.

- Agravo de instrumento manejado contra decisão que, em sede de ação ordinária promovida contra a Universidade Federal do Ceará - UFC, indeferiu pedido de antecipação de tutela para autorizar o afas- tamento da autora do cargo de Professora Assistente do Curso de Licenciatura em Música do Instituto de Cultura e Arte da UFC, duran- te o período de 01.02.2011 a 31.01.2012, sem perda de vencimen- tos. A pretensão da autora, ora agravante, se fiara no fato de que lhe fora concedida bolsa de estudo para cursar doutorado-sanduíche junto à Universidade de Nova Lisboa, Portugal, e daí pleitear a liminar e a suspensão de seu estágio probatório.

- Não são relevantes os fundamentos do agravo. Há dois óbices insuperáveis, um de direito material e outro de direito processual.

- O primeiro, concerne à existência de norma contrária à pretensão da agravante. Com efeito, consoante destacado pelo juízo de ori- gem, resta ausente a verossimilhança de suas alegações, porquan- to a autora conta apenas 1 ano e 11 meses incompletos de tempo de serviço, não tendo, pois, o mínimo de 4 anos de tempo de serviço efetivo, consoante exige o art. 96-A, § 3º, da Lei nº 8.112/90 e, mais, o afastamento requerido não se insere dentre as exceções do art. 20, § 4º, da mesma lei.

- Demais disso, a antecipação dos efeitos do provimento final tam- bém descabe, porquanto são irreversíveis os seus efeitos, posto que se deferida resultaria na imediata feitura do curso.

- Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 112.556-CE

(Processo nº 0020119-54.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO-DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DE- FERIU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PARA DETERMINAR AOS RÉUS, UNIÃO, ESTADO DO CEARÁ E MUNICÍPIO DE FORTA- LEZA, QUE ADOTEM PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS VISANDO À SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO LIFALTACROLIMUS, PRODUZIDO PELO LABORATÓRIO AGRA- VANTE, DEVENDO SER SUBSTITUÍDO PELO MEDICAMENTO PROGRAF, QUE ANTES VINHA SENDO APLICADO NO TRATA- MENTO DE PACIENTES TRANSPLANTADOS

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AGRA- VO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO NAQUE- LE ESTADO, DEFERIU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PARA DETER- MINAR AOS RÉUS, UNIÃO, ESTADO DO CEARÁ E MUNICÍPIO DE FORTALEZA, QUE ADOTEM PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS VI- SANDO À SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMEN- TO LIFALTACROLIMUS, PRODUZIDO PELO LABORATÓRIO AGRAVANTE, DEVENDO SER SUBSTITUÍDO PELO MEDICAMEN- TO PROGRAF, QUE ANTES VINHA SENDO APLICADO NO TRA- TAMENTO DE PACIENTES TRANSPLANTADOS.

- Citado para integrar a lide, o Laboratório Industrial Farmacêutico de Alagoas recorre com esteio no fato de que o princípio ativo do medi- camento Lifaltacrolimus, produzido pelo agravante, é o mesmo do Prograf, ou seja, o Tracrolimus, e, nos termos da Lei 9.787/99, o medicamento similar só difere do de referência pelas característi- cas relativas ao tamanho e forma do produto, prazo de validade, embalagem, rotulagem etc.

- O ato deste relator acolheu a pretensão liminar recursal, até novo exame deste agravo, diante da ausência, na ocasião, de elementos suficientes sobre o fato de que o medicamento Lifaltacrolimus, ado- tado pelo SUS, seria ineficaz no tratamento dos pacientes trans-

plantados, e, também, em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, prolatado no REsp 1022258, Min. Castro Meira, julgado em 13 de maio de 2009.

- Entretanto, quando proferida a decisão acima, era desconhecida deste juízo a Resolução 463, de 13 de fevereiro de 2009, do Diretor da ANVISA, publicada no Diário Oficial da União do dia 16 do mesmo mês e ano, que indeferiu o registro de Medicamento Similar e a Re- novação de Registro de Medicamento, conforme relação anexa, den- tre os quais o Lifaltacrolimus 25351.010590/2003-81 01/2009, fl. 729.

- Com a negativa da renovação do registro do medicamento Lifaltacrolimus, perante a ANVISA, perde o sentido a discussão so- bre a eficácia terapêutica daquele fármaco no tratamento de pacien- tes transplantados.

- Revogação do efeito suspensivo antes deferido e improvimento do agravo, mantendo o ato a quo, na parte que atingiu o interesse jurídi- co do laboratório agravante, relativamente à suspensão do forneci- mento do medicamento Lifaltacrolimus.

Agravo de Instrumento nº 100.321-CE

(Processo nº 2009.05.00.077541-6)

Relator: Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

(Julgado em 3 de março de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO E CIVIL SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO-FUNAI- DOENÇA ADQUIRIDA DURANTE ESTADA EM TERRAS INDÍGE- NAS-TRANSFERÊNCIA PARA OUTRA CIDADE POR MEIO DE UTI AÉREA-RESSARCIMENTO DAS DESPESAS-RESPONSABI- LIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CIVIL. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. FUNAI. DOENÇA ADQUIRIDA DURANTE ESTA- DA EM TERRAS INDÍGENAS. TRANSFERÊNCIA PARA OUTRA CI- DADE POR MEIO DE UTI AÉREA. RESSARCIMENTO DAS DES- PESAS. RESPONSABILIDADE CIVIL.

- Trata-se de ação ordinária ajuizada em face da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), buscando o ressarcimento da quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), referente às despesas médicas supor- tadas pelo autor, quando trabalhou na reserva indígena Yanomani, em cargo comissionado daquela fundação, e teve que ser transferi- do de Boa Vista - RR para Fortaleza - CE, por meio de UTI aérea, para tratamento de doença adquirida quando em serviço.

- O fato de o autor ter exercido um cargo comissionado, não exime a FUNAI de sua responsabilidade de prestar assistência à saúde do servidor, conforme o art. 183, § 1º, da Lei nº 8.112/1990, não sendo restrita aos servidores ocupantes de cargo efetivo a assistência à saúde.

- Provada a relação de causa e efeito entre o trabalho exercido pelo postulante junto à FUNAI e as doenças por ele contraídas, que resul- taram na necessidade de transferência da cidade de Boa Vista - RR para Fortaleza - CE, para tratamento de saúde, patente é a respon- sabilidade civil da Administração em ressarcir as despensas com esse transporte.

- Apelação e remessa obrigatória improvidas.

Apelação/Reexame Necessário nº 472-CE

(Processo nº 2005.81.00.016219-4)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 7 de abril de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO E CIVIL PENSÃO-SERVIDORA PÚBLICA-UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETI- VA-CONVIVÊNCIA DURADOURA, PÚBLICA E CONTÍNUA, COM FINALIDADE DE CONSTITUIR FAMÍLIA-INSUFICIÊNCIA DE PRO- VAS MATERIAIS-FRAGILIDADE DE PROVAS TESTEMUNHAIS- IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CIVIL. PENSÃO. SERVIDOR. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. CONVIVÊNCIA DURADOURA, PÚBLICA E CONTíNUA, COM FINALIDADE DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INSU- FICIÊNCIA DE PROVAS MATERIAIS. FRAGILIDADE DE PROVAS TESTEMUNHAIS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCA- TÍCIOS. ISENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA.

- Cuida-se de ação que visa a assegurar o direito da parte autora ao recebimento de pensão por morte de servidora, com fundamento na existência de união estável homoafetiva.

- É possível o reconhecimento do direito à concessão de pensão por morte a companheiro homossexual de ex-servidor, aplicando-se, por analogia, a regra consubstanciada no âmbito do Regime Geral da Previdência Social, por meio da Instrução Normativa nº 25, de 7 de junho de 2000, em obediência ao princípio da isonomia e da dignida- de humana. (Precedentes: TRF5, Terceira Turma, APELREEX 4775, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, 16/06/2009; TRF5, Ter- ceira Turma AMS 98630, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 16/11/2007).

- Sendo assim, o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo fica adstrito ao preenchimento dos mesmos requi- sitos exigidos para a comprovação de união heterossexual, quais sejam, os de convivência duradoura, pública e contínua, com o obje- tivo de constituir entidade familiar.

- O conjunto probatório carreado aos autos – a exemplo de uma foto datada de 1978 e a cópia da sentença reconhecendo a sociedade de fato, que veio a ser reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba antes do ajuizamento da presente ação – é insuficiente para firmar o convencimento sobre a presença de estabilidade, ostensividade, convivência e afetividade no suposto relacionamento havido entre a demandante e a falecida, não restando configurada, portanto, a composição de uma entidade familiar.

- A prova testemunhal mostra-se extremamente frágil diante das contradições e inconsistências dos depoimentos, sendo inviável a concessão de pensão à autora, na condição de companheira da ex- servidora.

- Inaplicabilidade do disposto no art. 12 da Lei nº 1060/50, eis que o sobrestamento dos autos para pagamento de custas e honorários advocatícios, enquanto perdurar o estado de carência econômica do condenado, é incompatível com os fins sociais do processo, pre- vistos no art. 5º da LICC, além de contrariar o comando da Carta Magna que estabelece a isenção do pagamento dessas verbas aos litigantes beneficiados pela justiça gratuita, como é o caso da auto- ra. Reforma da sentença neste ponto.

- Apelação parcialmente provida.

Apelação Cível nº 456.118-PB

(Processo nº 2006.82.00.002056-4)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 24 de março de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS-PERÍMETRO IRRIGADO DE ICÓ-LIMA CAMPOS-ESCASSEZ DE ÁGUA-PERE- CIMENTO DA LAVOURA-PRESCRIÇÃO-NÃO OCORRÊNCIA- LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA-OMISSÃO DA ADMINISTRA- ÇÃO-RESPONSABILIDADE CIVIL

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATE- RIAIS E MORAIS. PERÍMETRO IRRIGADO DE ICÓ-LIMA CAMPOS. ESCASSEZ DE ÁGUA. PERECIMENTO DA LAVOURA. PRESCRI- ÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. OMISSÃO DA ADMINISTRA- ÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL.

- Apelações de sentença que julgou parcialmente procedentes pedi- dos formulados em ação ordinária promovida por pequeno produtor do perímetro irrigado Icó-Lima Campos e condenou os réus ao pa- gamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pro rata, e indenização por danos materiais, pro rata, equivalente a 2/3 do prejuízo suportado pelo autor com a perda de sua produção, entre os anos de 2000 e 2003 (data do ajuizamento da ação), a ser apurado em liquidação de sentença, por artigos ou arbitramento.

- A prova colhida neste processo é a que foi utilizada como prova emprestada para outras demandas que tratam da mesma matéria e tiveram curso perante a 15ª Vara Federal/CE. Inexistência de agravo retido. Não conhecimento da apelação, na parte que pede o exame do agravo retido.

- Em se tratando de pretensão indenizatória em desfavor da União, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Na espécie, o referido prazo prescricional foi suspenso desde a lavratura até a conclusão do auto de infração, que ocorreu em abril de 2006, razão pela qual em 07/02/2008, data do ajuizamento da presente demanda, ainda não havia transcorrido

o quinquênio legal constante no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Pre- liminar de prescrição rejeitada.

- O fato de o autor não ter provado de pronto o prejuízo alegado não afasta sua legitimidade e interesse na propositura da demanda, uma vez que tal questão está afeta ao mérito da lide, estando atendidos os requisitos previstos no art. 3º do CPC. Da mesma forma, o con- junto probatório trazido aos autos milita no sentido de que os réus têm legitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, principalmente porque ficou demonstrado que tais entes públicos são efetivamente os responsáveis pela gestão dos recursos hídricos direcionados àquele perímetro irrigado, onde ocorreram os fatos imputados na exordial.

- A pretensão exordial decorre da ocorrência do perecimento de sa- fra agrícola da parte autora, provocada por escassez de água no Perímetro Irrigado de Icó-Lima Campos, fato este que, segundo ale- ga, é consequência de suposto desvio indevido do manancial de água que deveria ser direcionado para abastecer a referida área irrigada, assim como a omissão frente às providências necessárias à garantia de higidez do projeto de irrigação no Perímetro.

- Os pareceres técnicos colacionados e os depoimentos firmados na prova emprestada levam à conclusão de que faltou um dimen- sionamento adequado dos canais e das comportas que controlam o fluxo hídrico, bem como a conservação das vias de distribuição de água, o que concorreu para agravar o problema da distribuição de água na região do Perímetro Icó-Lima Campos. Aliada a isto, a falta de ações que visem a adequar o Perímetro às necessidades verifi- cadas no decorrer do tempo deve ser considerada causa que con- corre de forma determinante para as perdas de produção infligidas aos colonos do Perímetro Icó-Lima Campos, por escassez de água para manter a irrigação de seus plantios.

- Provada a responsabilidade dos réus na falha no sistema de forne- cimento de água e o dano causado ao plantio do autor, é de ser provido o pleito de indenização por danos materiais, a ser apurado em liquidação de sentença.

- No que se refere ao quantum indenizatório do dano moral, a quan- tia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) se encontra em patamar razoável dentro das especificidades do caso concreto.

- Precedente da egrégia 2ª Turma: APELREEX 14564 CE, j. 1º.02.2011, DJ-e 11.02.2011, Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias..

- Apelações e remessa oficial improvidas. Decisão por maioria.

Apelação/Reexame Necessário nº 14.726-CE

(Processo nº2005.81.01.000435-4)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 5 de abril de 2011, por maioria)

ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA-EXPIRAÇÃO DO PRAZO-NÃO RENOVAÇÃO DO CONTRATO-INEXISTÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL POR DESEMPENHO MÍNIMO-INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AM- PLA DEFESA-INOBSERVÂNCIA DO PRAZO ESTABELECIDO NO CONTRATO PARA NOTIFICAÇÃO À AUTORA DA EXPIRAÇÃO DA SUA PRORROGAÇÃO-DIREITO AO PAGAMENTO DA REMUNE- RAÇÃO PELOS DIAS QUE RESTARAM PARA COMPLETAR O PRAZO DE 30 DIAS-INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL-CABI- MENTO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPIRAÇÃO DO PRAZO. NÃO RENOVAÇÃO DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL POR DESEMPENHO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CON- TRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO PRA- ZO ESTABELECIDO NO CONTRATO PARA NOTIFICAÇÃO À AU- TORA DA EXPIRAÇÃO DA SUA PRORROGAÇÃO. DIREITO AO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO PELOS DIAS QUE RESTARAM PARA COMPLETAR O PRAZO DE 30 DIAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 20 DO CPC. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDU- ZIDOS.

- Hipótese de ação ordinária ajuizada que visou à declaração de nu- lidade dos atos que ensejaram a rescisão de seu contrato de pres- tação de serviço, além da condenação da ANS no pagamento da remuneração a que faria jus pelo período em que ficou ilegalmente afastada e em indenização por danos morais.

- A prova documental acostada aos autos comprova que a autora não teve seu contrato rescindido unilateralmente por insuficiência de desempenho, como afirma na inicial, a despeito do equívoco co- metido na redação do documento acostado à fl. 140. Contratada inicialmente em 12 de março de 2001 pelo prazo inicial de 6 meses, conforme cláusula 10.1, teve seu contrato prorrogado uma única

vez, pelo prazo de 6 meses, a partir de 23 de setembro de 2001 até 23 de março de 2002 , após obter avaliação satisfatória. Em 23 de março de 2002, simplesmente não teve seu contrato prorrogado, tanto que nunca foi convocada para assinar um segundo termo aditivo.

- O contrato já estava extinto por força da cláusula 11.1, inciso I – decurso do prazo contratual e seu aditamento. Se já estava extinto pelo término do prazo, já não seria possível sua rescisão unilateral por insuficiência de desempenho, como previsto na cláusula 11.1, inciso III (v. fl. 117), e, por mero lapso, expresso no oficio dirigido e recebido pela autora (v. fls. 20 e 140).

- Se o contrato já estava extinto por decurso do prazo da 1ª prorro- gação, a autora não tinha, como não tem, direito subjetivo à sua recondução do contrato por novo prazo de seis (6) meses. A recon- dução, sendo considerada ato discricionário, sujeita-se ao juízo de conveniência e oportunidade do administrador.

- Como bem destacado pelo MM. Juiz a quo, “a falha de fundamen- tação – desde que ali estando expresso que o caso é de não renova- ção contratual e não de rescisão unilateral – não é de molde a nulifi- car o ato administrativo aqui inquinado de viciado”.

- Não há que se falar, ademais, em violação aos princípios do con- traditório e da ampla defesa, por se tratar de hipótese de rescisão de contrato por término de prazo. Assim, expirado o prazo do contrato, a Administração pode deixar de renovar o contrato, a partir de juízo de conveniência e oportunidade, sem que necessite instaurar pro- cesso administrativo para assegurar direito a contraditório e ampla defesa ao contratado.

- Deve-se registrar, ainda, que a parte autora tomou conhecimento do resultado da avaliação, tanto que endereçou requerimento à Gerente de Operações Descentralizadas da ANS, insistindo na recon- dução de seu contrato. Como observou o ilustre Julgador mono- crático, não se pretende nesta ação a nulidade daquela avaliação de desempenho. Ao contrário, se utiliza dessa avaliação de desempe- nho satisfatório mínimo para alegar que a ANS teria rescindido ile- galmente seu contrato, por considerá-la portadora de desempenho insatisfatório.

- É importante destacar, contudo, que a autora foi notificada somen- te em 13 de março de 2002 acerca da não recondução de seu con- trato, ou seja, apenas 10 (dez) dias antes do seu afastamento, quan- do deveria sê-lo com antecedência de trinta (30) dias, em descum- primento ao contrato de prestação de serviço por ela celebrado com a ANS.

- Tal ilegalidade gera reparação material, como ficou assentado aci- ma, bem como enseja indenização por dano moral.

- A título de indenização por danos materiais se entende ser devido o valor correspondente às diferenças salariais do período, ou seja, entre os dias 24/03/2002 (data do desligamento) e 12/04/2002, conside- rando que o vinculo contratual entre as partes deveria vigorar duran- te os trinta dias seguintes – a despeito de se tratar de contrato com prazo determinado –, extinguindo-se apenas no dia 12 de abril de 2002.

- Quanto à alegação de que foram pagas todas as verbas a que teria direito a autora, não prospera, porquanto a ficha financeira trazida aos autos demonstra que a mesma não recebeu integralmente o valor de sua remuneração do mês de março de 2002, mês em que foi desligada do serviço, quando confrontada com os valores perce- bidos nos meses anteriores.

- É de se destacar que a indenização por dano moral decorreu dos prejuízos sofridos pela autora quando do seu desligamento do servi- ço, sem que fosse notificada no prazo de 30 (dias), conforme reza a clausula 10.1 do contrato celebrado com a ANS, e ainda em face dos transtornos psicológicos sofridos com a perda do trabalho que agravou sua situação financeira e a saúde do marido, que se encon- trava com câncer, o qual se agravou segundo o relato das testemu- nhas ouvidas em Juízo.

- Conquanto a autora não tenha quantificado o valor da indenização, é assente o entendimento da jurisprudência deste egrégio Tribunal Regional Federal que a indenização deve recompor o dano moral suportado pela vítima com a perda do trabalho e suas consequências na sua auto-estima e na vida socioeconômica. Por outro lado, não pode acarretar o enriquecimento sem causa da vítima. Neste caso, considera-se razoável o valor de R$ 4.150,00, fixado pelo MM. Juiz a quo.

- Precedente deste Tribunal: Primeira Turma, AC 411831, Relator: Des. Federal JOSÉ MARIA LUCENA, julg. 16/12/2010, publ. 13/01/ 2011, pág. 195, decisão unânime.

- Quanto aos honorários advocatícios, entendo que se trata de hipó- tese de aplicação do art. 20 do CPC, como tem defendido a ANS em sua apelação, por se tratar de sucumbência parcial, na medida em que fora reconhecido, em favor da autora alguns dos pedidos, quais sejam, o pagamento da diferença de remuneração no período que restou para completar os 30 (trinta) dias para notificação da não renovação do contrato, ou seja, do período de 24/03/2002 a 12/04/ 2002, com correção monetária e juros de mora, bem assim o paga- mento de indenização por dano moral, no valor de R$ 4.150,00.

- Entretanto, se entende que o percentual da verba honorária deve ser arbitrado não em 20% sobre o valor da condenação, conforme

fixado pelo MM. Juiz a quo, mas sim em 10% sobre o valor da con- denação.

- Quanto aos juros moratórios e à correção monetária que deverão incidir sobre a condenação, deve-se destacar que, a partir da vigên- cia da Lei 11.960/09, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, hão de ser aplicados os critérios nele definidos.

- A hipótese é de se negar provimento à apelação da parte autora e de se dar parcial provimento à apelação da parte ré para reduzir a verba honorária sobre o percentual de 10% sobre o valor da conde- nação, bem como para determinar que, quanto aos juros de mora e à correção monetária, sejam observados os critérios definidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09, a partir da vigência desta.

- Apelação da parte autora improvida e apelação da ré parcialmente provida.

Apelação Cível nº 506.789-CE

(Processo nº 2003.81.00.009727-2)

Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias

(Julgado em 1º de março de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO TRANSPORTE MARÍTIMO-DESUNITIZAÇÃO DE CARGA E DE- VOLUÇÃO DE CONTAINERS-IMPOSSIBILIDADE-INEXISTÊNCIA DE ABANDONO DE CARGA-MERCADORIAS EM PROCEDIMEN- TO DE IMPORTAÇÃO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSPORTE MARÍTIMO. DESUNITIZAÇÃO DE CARGA E DEVO- LUÇÃO DE CONTAINERS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ABANDONO DE CARGA. MERCADORIAS EM PROCEDIMENTO DE IMPORTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

- As mercadorias armazenadas nos contêineres estão submetidas a procedimento administrativo de importação, não foram abandona- das, nem tampouco estão sendo objeto de processo de perdimento em favor da União. Tendo havido o despacho aduaneiro e o registro efetuado pelo importador, não é caso de se aplicar à espécie o regramento estabelecido no art. 23, inciso II, a, do Decreto-Lei nº 1.455/76, que trata do abandono, estando, pois, as mercadorias su- jeitas, em verdade, a um procedimento de importação e não objeto de perdimento, apreensão ou abandono, consoante assentado na decisão combatida.

- Inexiste qualquer ilegalidade no que toca à manutenção das mer- cadorias que estão contidas nos contêineres da agravada, sendo válido ressaltar que a Instrução Normativa SRF nº 241, de 16/11/ 2002, em seus artigos 25 e 27, prevê a possibilidade de a mercado- ria permanecer no regime de entreposto aduaneiro na importação pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data do desembaraço adua- neiro, respeitado o limite de 3 (três) anos.

- Situação de periculum in mora inverso, sendo pertinente a revoga- ção do decisum de 1º grau, sob pena de irreversibilidade da medida ora impugnada.

- Agravo de instrumento provido.

Agravo de Instrumento nº 113.083-PE

(Processo nº 0001737-76.2011.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 5 de abril de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO PRODUÇÃO DE LEITE-MÉTODOS DE AFERIÇÃO DE PUREZA- IN NºS 68/2006, 69/2006 E 07/2010-REVOGAÇÃO-PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PRODUÇÃO DE LEITE. MÉTODOS DE AFERIÇÃO DE PUREZA. IN Nº 68/2006. IN Nº 6 9/2006. IN Nº 07/ 2010. REVOGAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

- Apelação interposta pela União de sentença que julgou parcialmen- te procedente ação ordinária, para declarar nulos os autos de infra- ção nºs 002/2734/2010, 03/2734/2010 e 04/2734/2010 expedidos pelo Departamento de Inspeção de Produtos de Origem Animal - DIPOA, que reprovaram a qualidade de leite produzido pela autora, em ra- zão da presença de índices de CMP (caseinomacropeptídio) acima dos índices legais, e proibir a divulgação do fato em programas de combate à fraude nos meios eletrônicos, jornais, revistas e sites, e condenar a União a restituir as custas antecipadas pela autora e outras que vierem a ser recolhidas e ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00.

- Mostra-se clara a revogação das IN nº 68/2006 e 69/2006, que de- terminam a aplicação do método denominado Cromatografia Líqui- da de Alta Eficiência (CLAE) com Separação em Coluna de Filtra- ção em Gel e Detecção em Ultravioleta (UV), pela IN nº 07/2010, a qual adota nova metodologia denominada de HPCL - Eletroforese Capilar e Espectrometria de Massas, porquanto foi reconhecida pela administração como método mais eficaz e moderno, por motivos científicos que não cabe ao Judiciário tecer comentários.

- Inadequação da utilização de método antigo, ante a adoção de nova metodologia de análise do leite, não só porque foi reconhecido pela Administração como a melhor forma científica de aferição de dados, como também para se evitar a sobreposição desnecessária de métodos, evitando a contradição de seus resultados, em observân- cia ao princípio da segurança jurídica.

- Honorários advocatícios fixados em conformidade com os princípi- os da proporcionalidade e da razoabilidade.

- Improvimento da apelação e da remessa oficial.

Apelação/Reexame Necessário nº 15.833-SE

(Processo nº 0003701-52.2010.4.05.8500)

Relatora: Desembargadora Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi

(Convocada)

(Julgado em 22 de março de 2011, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO ACUPUNTURA-PRÁTICA MÉDICA-EXERCÍCIO EXCLUSIVO POR MÉDICOS DEVIDAMENTE REGISTRADOS

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUPUNTURA. PRÁTICA MÉDICA. EXERCÍCIO EXCLUSIVO POR MÉDICOS DEVIDAMENTE REGISTRADOS.

- O fato de não haver lei em sentido estrito definindo o conceito de ato médico no Brasil e enquadrando a prática de acupuntura como tal, não é suficiente para que seja alcançada a conclusão de que essa prática não é atividade médica exclusiva e, portanto, estaria ao livre alcance de outros profissionais da área de saúde.

- A prática da acupuntura, que é ramo da Medicina Tradicional Chine- sa, o qual, na própria China, conforme demonstra o documento de fls. 129/130 é atividade médica privativa, engloba o diagnóstico nosológico (avaliação explicativa das queixas do paciente sob o as- pecto patológico) e a indicação do tratamento adequado do ponto de vista da terapêutica alternativa vinculada aos conhecimentos desse ramo médico tradicional chinês.

- Não há, portanto, em face desse quadro estrutural da prática em questão, como deixar de entender a prática da acupuntura como prática médica e, portanto, sujeita à tutela dos órgãos de fiscaliza- ção profissional médicos e ao exercício exclusivo por médicos reco- nhecidos por estes.

- Não provimento ao agravo de instrumento.

Agravo de Instrumento nº 113.431-SE

(Processo nº 0002072-95.2011.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Con- vocado)

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O A M B I E N T A L

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO MATADOURO PÚBLICO MUNICIPAL-AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL-EMBARGO PELO IBAMA-DESCUMPRIMENTO DO EMBARGO-MULTA-LEGALIDADE DAS SANÇÕES ADMINISTRA- TIVAS IMPOSTAS AO MUNICÍPIO

EMENTA: AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRU- MENTO. MATADOURO PÚBLICO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE LI- CENÇA AMBIENTAL. EMBARGO PELO IBAMA. DESCUMPRIMEN- TO DO EMBARGO. MULTA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO EMBARGO. NÃO PROVIMENTO.

- Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Currais Novos/RN contra decisão interlocutória que indeferiu medi- da liminar requerida para reabertura de abatedouro público munici- pal, que se encontra interditado por ato administrativo do IBAMA.

- O matadouro em questão foi alvo de uma primeira fiscalização pelo IBAMA, em junho de 2010, decorrendo de tal ato as sanções administrativas contra o Município de multa e embargo, por fazer funcionar atividade sem a devida licença ambiental. Posteriormente, em setembro de 2010, o Município foi novamente multado, desta vez por descumprimento do embargo do abatedouro.

- O Município não poderia ter posto em funcionamento o abatedouro antes das indispensáveis licenças ambientais, motivo pelo qual es- tão corretas as sanções administrativas de multa e embargo aplica- das pelo IBAMA (art. 10, Lei 6.938/81; art. 70 e art. 72, Lei 9.605/98; art. 66 e art. 79, Decreto 6.514/08; art. 2º, § 1º, Resolução do CONOMA 237/97).

- O IBAMA apresentou a este juízo, junto com suas contrarrazões, fotos que mostram as péssimas condições de higiene em que se encontra o matadouro objeto deste recurso, a exemplo de vísceras e ossos dispostos no chão, carnes cortadas em estrutura rudimentar de madeira porosa, equipamentos em péssimas condições de conservação e higiene, contaminação da área externa com descar- te irregular de resíduos orgânicos sólidos e líquidos.

- É sabido que as atividades de matadouros ou abatedouros devem ser realizadas com rigorosos cuidados sanitários, vez que o abate de animais sem as condições higiênicas e ambientais adequadas coloca em risco a saúde dos cidadãos, consumidores das carnes, e do meio ambiente, devido aos resíduos sólidos (vísceras, por exem- plo) e líquidos (sangue) que são frequentemente lançados em cur- sos de água.

- Não é razoável a alegação do Município agravante de que necessi- ta manter em funcionamento o antigo abatedouro até que o novo esteja em perfeitas condições, pois não se pode preterir a preserva- ção ambiental e da saúde dos munícipes em detrimento do abaste- cimento de carne à cidade, o qual poderá ser realizado através da aquisição deste alimento em cidades vizinhas que disponham de matadouros regulares.

- Precedente do TRF 1ª Região (TRF 1ª Região. 6ª Turma. Rel. Des. Souza Prudente. AG 200501000640200. 28/05/07).

- Agravo de instrumento não provido.

Agravo de Instrumento nº 112.290-RN

(Processo nº 0019461-30.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 12 de abril de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O C I V I L

CIVIL E ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA CONTRA COBRANÇA DE TAXAS DE OCU- PAÇÃO, DE FORO ANUAL, DE MULTAS, DE LAUDÊMIOS ETC- TERRENO OUTRORA TIDO COMO “NÃO-DE-MARINHA” SUB- METIDO A POSTERIOR RECLASSIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE A UNIÃO EMPREENDEU-PROCEDIMENTO QUE FOI VA- LIDADO PELO TRF (NA APRECIAÇÃO DE UMA PRIMEIRA APE- LAÇÃO), EMBORA TENHA RECONHECIDO O DIREITO DE O PARTICULAR FAZER PROVA PERICIAL CAPAZ DE RECHAÇAR O NOVEL ENQUADRAMENTO-DEVOLVIDOS OS AUTOS À PRI- MEIRA INSTÂNCIA, FOI REALIZADA PERÍCIA, A QUAL FINDOU DESFAVORÁVEL AO PARTICULAR (O TERRENO É DE MARI- NHA)-IMPROCEDÊNCIA TOTAL DOS PEDIDOS AUTORAIS

EMENTA: CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA CONTRA COBRANÇA DE TAXAS DE OCUPAÇÃO, DE FORO ANUAL, DE MULTAS, DE LAUDÊMIOS ETC. TERRENO OUTRORA TIDO COMO “NÃO-DE-MARINHA” SUBMETIDO A POSTERIOR RECLAS- SIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE A UNIÃO EMPREENDEU. PRO- POSTA ESTA AÇÃO JUDICIAL, O PROCEDIMENTO FOI VALIDA- DO PELO TRF (NA APRECIAÇÃO DE UMA PRIMEIRA APELAÇÃO), EMBORA TENHA RECONHECIDO O DIREITO DE O PARTICULAR FAZER PROVA PERICIAL CAPAZ DE RECHAÇAR O NOVEL ENQUADRAMENTO. DEVOLVIDOS OS AUTOS À PRIMEIRA INS- TÂNCIA, FOI REALIZADA PERÍCIA, A QUAL FINDOU DESFAVORÁ- VEL AO PARTICULAR (O TERRENO É DE MARINHA). NECESSI- DADE DE IMPROCEDÊNCIA TOTAL DOS PEDIDOS AUTORAIS. PROVIMENTO DO APELO DO FISCO E DA REMESSA OFICIAL, COM PREJUÍZO DO APELO AUTORAL.

- Cuida-se de ação proposta com o fito de anular a cobrança prati- cada contra o autor alusiva a taxas de ocupação, foro anual, multas, laudêmios etc.; deu-se que certo imóvel de sua titularidade, outrora tido como “não-de-marinha”, passou a ostentar esta condição de- pois de ultimado certo reenquadramento perpetrado pela União.

- Uma causa petendi diz respeito à suposta nulidade dos expedien- tes administrativos realizados, vez que não teria havido intimação pessoal dos interessados, mas apenas comunicação editalícia, o que findaria por magoar o direito ao contraditório e à ampla defesa; a outra, concerne à própria condição do imóvel (efetivamente não ser de marinha).

- Julgando uma primeira apelação, este TRF validou o PA combati- do, mas garantiu o direito de o particular, em juízo, contraditar as conclusões administrativas que lhe foram desfavoráveis, máxime através de prova pericial; a produção de dita prova findou sonegada, porém, num primeiro momento, em face do julgamento antecipado perpetrado; daí, enfim, a anulação da sentença primitiva, com devo- lução dos autos à instância inaugural.

- Feita a prova pericial reclamada, restou demonstrada a localiza- ção do imóvel cuja natureza ora se discute, enfim localizado em linha acrescida de terreno de marinha, por estar em aterro onde fluía um braço do Rio Paratibe (PE) – como alegado pela União desde a revisão empreendida.

- Para a sentença agora impugnada, “somente com o ajuizamento da ação, em 05/07/2007, o procedimento de demarcação tornou-se regular com relação ao autor” (fl. 688), razão por que somente se entendeu devido o lançamento de taxas de ocupação a partir dessa data, e não anteriormente.

- Tal conclusão, porém, não dá a melhor resposta ao caso; lembre- se que este TRF já validou (em decisão que, à época, findou irrecorrida, tendo transitado em julgado) o processo administrativo levado a efeito pela União, apenas garantindo o direito de o particular obter, em juízo e por meio de prova pericial, a sua desconstituição, o que acabou não acontecendo; jamais se disse que o PA seria con- cluído judicialmente, providência a qual, ademais, não parece ser

razoável, seja do ponto de vista lógico (pela confusão de agentes que opera), seja do ponto de vista jurídico (à vista da independência das instâncias, evidentemente aplicável ao caso).

- Em síntese, tem-se que o procedimento administrativo foi válido e que o particular não logrou desconstituí-lo regularmente, razão por que as imposições glosadas devem ser mantidas inteiramente.

- Apelação e remessa oficial providas, posto que improcedentes to- dos os pedidos formulados, prejudicado o apelo do particular, que ainda desejava (agora tardiamente) discutir não ser válido o proces- so administrativo que impugnou, assim pretendendo rechaçar as cobranças inteiramente.

Apelação / Reexame Necessário nº 2.594-PE

(Processo nº 2007.83.00.012877-1)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL OBRIGAÇÃO DE FAZER-PRELIMINAR DE FALTA DE INTERES- SE PROCESSUAL REJEITADA-CONSELHO FISCAL DE ASSO- CIAÇÃO DE MORADORES-LEGITIMIDADE PARA MOVIMENTAR OS VALORES DEPOSITADOS EM CONTA BANCÁRIA PERTEN- CENTE À REFERIDA ENTIDADE, EM DECORRÊNCIA DOS PO- DERES QUE LHE FORAM CONFERIDOS PELA ASSEMBLEIA GERAL DOS ASSOCIADOS, AO DESCONSTITUIR A ANTIGA DI- RETORIA

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITA- DA. LEGITIMIDADE DO CONSELHO FISCAL DE ASSOCIAÇÃO DE MORADORES PARA MOVIMENTAR OS VALORES DEPOSITADOS EM CONTA BANCÁRIA PERTENCENTE À REFERIDA ENTIDADE, EM DECORRÊNCIA DOS PODERES QUE LHE FORAM CONFE- RIDOS PELA ASSEMBLEIA GERAL DOS ASSOCIADOS, AO DESCONSTITUIR A ANTIGA DIRETORIA.

- É tida como desarrazoada a formalidade extremada da ré, que, se utilizando de burocracia prescindível, condicionou a liberação de valores da referida conta bancária à eleição de nova diretoria.

- Inocorrência de sucumbência recíproca, mantendo-se a condena- ção da apelante no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, que, in casu, correspondem a R$ 100,00 (cem reais).

- Apelação desprovida.

Apelação Cível nº 466.471-AL

(Processo nº 2007.80.00.002282-2)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 22 de março de 2011, por unanimidade)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS INFRINGENTES-SFH-NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL-SALDO RESIDUAL E QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR-IMPOSSIBILIDADE

EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGEN- TES. SFH. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SALDO RE- SIDUAL E QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE.

- Embargos Infringentes manejados pela CEF, em face do v. acórdão proferido pela egrégia Segunda Turma deste Tribunal, que, por maio- ria, deu provimento ao recurso de apelação desafiado pelos mutuá- rios, declarando a nulidade da cláusula contratual que estatuiu a cobrança do saldo residual, ao final do prazo de amortização do financiamento habitacional vinculado ao SFH.

- Hipótese em que o contrato foi pactuado sem a cobertura do FCVS, consoante se observa da planilha de evolução do financiamento.

- Inexistindo previsão contratual para cobrança da contribuição para o FCVS e na existência de resíduo após o pagamento de todas as prestações, deverá o devedor/mutuário ser responsável pelo refinanciamento da dívida, conforme estipulado na letra “C” do con- trato, e consoante o disposto no parágrafo primeiro da Cláusula Décima Oitava da avença. Precedentes deste Tribunal e do egrégio Superior.

- “Não cabe ao Judiciário determinar a alteração unilateral do contra- to, sob pena de ofensa ao princípio do Pacta Sunt Servanda. Inexiste qualquer irregularidade na cláusula que, ante a ausência de previ- são de cobertura do saldo devedor pelo FCVS, estabelece a prorro- gação do financiamento no caso de existência de saldo devedor re- sidual”. (TRF 5ª Região, Terceira Turma, AC nº 479.843/CE, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Julg. em 1º-10-2009).

- Embargos Infringentes providos. Prevalência do voto minoritário.

Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 470.296-AL

(Processo nº 2008.80.00.005740-3/01)

Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano

(Julgado em 6 de abril de 2011, por maioria)

CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL-CAIXA ECONÔMICA FEDERAL- CONTA-CORRENTE-FALECIMENTO DO TITULAR-DANOS MO- RAIS E MATERIAIS PLEITEADOS POR COTITULAR EM FACE DO BLOQUEIO DA CONTA E DO CANCELAMENTO DOS CAR- TÕES MAGNÉTICOS-NÃO CABIMENTO-INEXISTÊNCIA DE CONTA CONJUNTA-COMPROVAÇÃO DE QUE O CLIENTE FA- LECIDO ERA O ÚNICO TITULAR DA CONTA

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CAIXA ECONÔMICA FEDE- RAL. CONTA-CORRENTE. FALECIMENTO DO TITULAR. DANOS MORAIS E MATERIAIS PLEITEADOS POR COTITULAR EM FACE DO BLOQUEIO DA CONTA E DO CANCELAMENTO DOS CAR- TÕES MAGNÉTICOS. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CON- TA CONJUNTA. COMPROVAÇÃO DE QUE O CLIENTE FALECIDO ERA O ÚNICO TITULAR DA CONTA.

- Ação ordinária onde se busca a condenação da Caixa Econômica Federal por danos morais e materiais advindos do bloqueio de con- ta-corrente e cancelamento de cartões magnéticos, efetuados pela instituição bancária após o falecimento do titular da conta, a qual alega a autora ter sido aberta conjuntamente por ela e por seu ir- mão.

- Hipótese em que os documentos colacionados aos autos, sobre- tudo a “ficha de abertura de conta e autógrafos”, demonstram que a conta-corrente em questão tinha como único titular o falecido irmão da apelante, não havendo qualquer menção de que tal conta fosse conjunta. Vê-se, ainda, que todos os extratos bancários concernentes à movimentação da conta, bem como as fichas e telas do sistema de cadastro trazidas pela recorrida, atestam que a conta possuía um único titular, não havendo qualquer menção ao nome da apelan- te nos referidos documentos.

- O fato de a autora possuir um cartão magnético para movimentar a conta não comprova, por si só, que ela era, de fato, conjunta, uma vez que este poderia ter-lhe sido cedido por mera liberalidade do titular.

- Eventual discussão acerca da titularidade dos valores em debate deverá ser promovida no juízo do inventário aberto pelos sucesso- res do de cujus, no qual a autora poderá pleitear o seu ingresso na condição de interessada, haja vista que a instituição financeira não estava obrigada a ter conhecimento da origem dos numerários de- positados na conta, ou seja, se eram provenientes exclusivamente dos contratos de aluguéis firmados pela demandante e por seu ir- mão ou de outras fontes.

- Apelação improvida.

Apelação Cível nº 499.056-PB

(Processo nº 2008.82.00.007288-3)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 22 de março de 2011, por unanimidade)

CIVIL INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS-DESVIO DE VALORES APLICADOS EM PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR-CONDUTA REALIZADA POR FUNCIONÁRIO DA CEF-FALHA NA GUARDA/ SEGURANÇA DOS VALORES APLICADOS-CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA-DEVER DE INDENIZAR

EMENTA: CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APELAÇÃO DA CAIXA VIDA E PREVIDÊNCIA S/A E APELAÇÃO ADESIVA DAS AUTORAS. DESVIO DE VALORES APLICADOS EM PREVIDÊN- CIA COMPLEMENTAR. CONDUTA REALIZADA POR FUNCIONÁ- RIO DA CEF. FALHA NA GUARDA/SEGURANÇA DOS VALORES APLICADOS. CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INDENIZAÇÃO POR DA- NOS MORAIS. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

- O instituto da Responsabilidade Civil traduz-se na idéia de repara- ção do dano, consubstanciada no dever de assumir ações ou omis- sões que tenham lesado a esfera jurídica de um terceiro, causando- lhe dano, no campo moral ou material.

- O responsável por fato próprio ou de outrem é obrigado a resta- belecer o equilíbrio rompido, e a obrigação de reparar o dano, seja ele de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, tem assento tanto na Carta Magna (art. 5º, inc. X) quanto na legislação infraconstitucional (CC, art. 927; CDC, art. 12), traduzindo, assim, uma garantia funda- mental do indivíduo.

- A responsabilidade da recorrente, nos termos do art. 14 da Lei nº 8.078/90, é objetiva, pois sua definição enquadra-se no conceito do art. 3º do CDC, donde segue que deverá responder, independente- mente de culpa pela prática do ato, devendo ser observado apenas verificar a ocorrência do nexo causal entre a sua conduta e o dano.

- A atuação da CAIXA VIDA E PREVIDÊNCIA S/A, ao falhar na guar- da/segurança dos valores investidos em previdência complemen- tar, permitindo saques indevidos por funcionário da CEF não autori- zado, que se fez valer de seu cargo e utilizou valores depositados pelas autoras para obter vantagens pecuniárias para si, perfaz o requisito do ato ilícito, necessário para a configuração do dever de indenizar.

- A finalidade da indenização por dano moral, consistente também em desestimular o infrator da ordem jurídica na continuidade de suas práticas ilícitas, estaria frustrada se imposto a entidade financeira de grande porte o pagamento de quantia irrisória, pelo que exsurge razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo juízo a quo.

- Apelação e recurso adesivo não providos.

Apelação Cível nº 505.773-PE

(Processo nº 2008.83.08.001281-3)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 29 de março de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA- EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO-DIREITO REAL-CONSTITUIÇÃO DO ÔNUS REAL QUE TEM QUE SER FEITA COM A PARTICIPAÇÃO DO DETENTOR DO DOMÍNIO E NÃO APENAS DO POSSEIRO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO ATA- CANDO SENTENÇA QUE, EM AÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE SER- VIDÃO ADMINISTRATIVA, EXTINGUIU O FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO, COM BASE NO ART. 267, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, POR CONSIDERAR QUE, EM SE TRATANDO DA ESPÉCIE DE DIREITO REAL, IMPERIOSO QUE SUA CONSTI- TUIÇÃO SEJA FEITA COM A PARTICIPAÇÃO DO DETENTOR DO DOMÍNIO E NÃO APENAS DO POSSEIRO.

- A inexistência, nos livros de escrituras do cartório do distrito, de registro de propriedade do imóvel serviente, não significa ausência de proprietário, porquanto, considerando o conjunto de bens sob a soberania nacional (art. 98 do Código Civil), ou o bem é público ou é particular. Assim sendo, uma terra sem título de propriedade particu- lar, cuja propriedade não integra o patrimônio de um particular, por exclusão, pertence ao patrimônio público.

- Sendo a servidão administrativa ônus real, devendo ser suportada pelo proprietário do imóvel serviente, necessária a presença deste na demanda.

- A necessidade da presença do titular de propriedade do imóvel serviente na demanda, para a constituição da servidão administrati- va, não significa negar proteção ao direito de posse, nem recusar legitimidade ao possuidor já figurante do polo passivo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp 953910-BA, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2009.

- Apelação parcialmente provida, julgando nula a sentença apelada e determinando o retorno dos autos à origem, devendo ser aberta a possibilidade de emenda à inicial, para inclusão do proprietário do imóvel serviente na lide.

Apelação Cível nº 477.828-SE

(Processo nº 2002.85.00.000599-0)

Relator: Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

(Julgado em 3 de março de 2011, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-PRETENSÃO DE SE TRANCAR AÇÃO PE- NAL POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA-DESCAMI- NHO-DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS PRODUTOS-AVALIAÇÃO INICIAL DAS MERCADORIAS QUE ULTRAPASSA O PISO PARA O AJUIZAMENTO DE EXECUÇÕES FISCAIS-VALOR TOTAL DOS TRIBUTOS DEVIDOS NÃO AFERIDO-AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO MONTANTE DO DÉBITO-IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR RESTAR DÚVIDA QUANTO À FALTA DE JUSTA CAUSA-PROPOSTA DE SUSPEN- SÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUE SE TRADUZ EM SAN- ÇÃO PENAL-INFRINGÊNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECI- DOS NA LEI Nº 9.099/95-CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE SE TRANCAR AÇÃO PENAL POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DESCAMINHO. DES- TINAÇÃO COMERCIAL DOS PRODUTOS. AVALIAÇÃO INICIAL DAS MERCADORIAS QUE ULTRAPASSA O PISO PARA O AJUIZAMENTO DE EXECUÇÕES FISCAIS. VALOR TOTAL DOS TRIBUTOS DEVI- DOS NÃO AFERIDO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO MONTANTE DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR RESTAR DÚVIDA QUANTO À FALTA DE JUSTA CAUSA. PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUE SE TRADUZ EM SANÇÃO PENAL. INFRIN- GÊNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NA LEI Nº 9.099/ 95. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

- Restando confessada a destinação comercial das mercadorias e a sua importação sem o pagamento dos tributos devidos, tem-se caracterizada a conduta típica, devendo, a princípio, seguir normal- mente a instrução penal.

- A alegação de que o valor dos tributos devidos é inferior ao piso para a promoção de execução pela Fazenda carece de demonstra- ção, não se podendo promover dilação probatória em sede de habeas corpus.

- Se a proposta de suspensão condicional do processo foge ao es- tabelecido na Lei nº 9.099/95 e adentra o campo de antecipação de pena, caracterizado está o constrangimento ilegal, devendo o Minis- tério Público Federal adequar a sua proposta à lei.

- Ordem parcialmente concedida.

Habeas Corpus nº 4.235-PE

(Processo nº 0003928-94.2011.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 15 de março de 2011, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL EROSÃO PROVENIENTE DE ÁGUAS CAPTADAS EM DECOR- RÊNCIA DE CONSTRUÇÃO DE RODOVIA FEDERAL-TÍTULO JUDICIAL, TRANSITADO EM JULGADO, DETERMINANDO A REALIZAÇÃO DE OBRAS PARA SOLUCIONAR A REFERIDA ERO- SÃO NA PROPRIEDADE DA PARTE AUTORA-OBRIGAÇÃO DO DNIT

EMENTA: CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ERO- SÃO PROVENIENTE DE ÁGUAS CAPITALIZADAS EM DECORRÊN- CIA DE CONSTRUÇÃO DE RODOVIA FEDERAL. TÍTULO JUDI- CIAL, TRANSITADO EM JULGADO, DETERMINANDO A REALIZA- ÇÃO DE OBRAS PARA SOLUCIONAR A REFERIDA EROSÃO NA PROPRIEDADE DA PARTE AUTORA, CONFORME LAUDOS PE- RICIAIS DESENVOLVIDOS POR PROFISSIONAIS TÉCNICOS HA- BILITADOS. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO PROJETO, PRO- POSTA PELO DNIT, NÃO ACATADA PELA PARTE AUTORA, SOB O ARGUMENTO DE QUE A REFERIDA ALTERAÇÃO PARA DRE- NAGEM DAS ÁGUAS, PASSANDO PELA PROPRIEDADE DA PAR- TE AUTORA COM EMISSÃO FINAL DAS ÁGUAS NA NASCENTE DO RIACHO EXISTENTE NA REFERIDA PROPRIEDADE, CAUSA- RIA DANOS IRREPARÁVEIS AO RIACHO, TENDO EM VISTA QUE PARTE DAS ÁGUAS CANALIZADAS É PROVENIENTE DE DEJETOS DO DISTRITO DE MATA REDONDA, CONFORME LAU- DO DO EXAME EXISTENTE NOS AUTOS. RETOMADA E CON- CLUSÃO DAS OBRAS DE ENGENHARIA EM CONFORMIDADE COM O TÍTULO JUDICIAL E COM OS LAUDOS PERICIAIS EXIS- TENTES. DEVER DO DNIT.

- Trata-se de apelação interposta pela parte autora, ora exequente, contra sentença que declarou a inexigibilidade do título judicial que havia assegurado à parte exequente: - a “construção de barragem sucessiva no sulco com maior profundidade, a ser executada de pedras calcárias arrumadas umas sobre as outras e envolvidas com argamassa de cimento e areia, numa altura mínima correspondente à das ombreiras (margens) do sulco, no local de cada barragem, sendo indispensável, para garantir a estabilidade, a ancoragem delas (das barragens de pedra) nas ombreiras laterais do sulco, de- vendo proceder-se, em seguida, ao ATERRAMENTO das mesmas com colo de piçarra em camadas de 20 cm, ficando este 10 cm abaixo do nível superior de cada barragem”, bem como – o “ATERRAMENTO do sulco de menor profundidade e maior em ex- tensão, consoante esclarecimentos da perita, à fl. 374, adotando-se como procedimento técnico a colocação de pedras calcárias, alea- toriamente, sem necessidade de estarem envolvidas em argamas- sa, para melhor estabilidade do solo”. E, ainda, – ao “revestimento da VALETA EM CONCRETO, aberta pelo DNER, tanto do leito quan- to das laterais, obedecendo-se às normas técnicas pertinentes”.

- Considerando que, tanto na perícia judicial, realizada em 02.09.2002, (fls. 314/320), que alicerçou a sentença de fls. 383/397, quanto na inspeção judicial, realizada em 25.09.2009 (fls. 570/571), houve a constatação de que nem todos os serviços a cargo do DNIT, para contenção da erosão, foram realizados, o que impede o efetivo conhecimento da plenitude da obra.

- O exequente não pode ser obrigado a encontrar solução alternati- va, a despeito da opção oferecida pelo DNIT, para escoar a vazão das canaletas por sua propriedade com despejo final no riacho que corre por trás da mesma, tendo em vista que referida opção causa- ria danos ambientais irreparáveis ao riacho, uma vez que parte das águas que vazam pela referida canaleta é proveniente de dejetos do distrito de Mata Redonda.

- Os eventuais danos que possam ser causados a outros proprietá- rios devem ser solucionados pelo próprio DNIT, tendo em vista que a erosão foi decorrente de obra realizada pelo mesmo, não sendo o caso de declaração de inexigibilidade do título judicial, até mesmo porque o referido título foi alicerçado em perícia judicial realizada com a finalidade de solucionar a demanda. A despeito do despejo final da canaleta, apenas a título de exemplificação, pode ser contido com a construção de uma bacia de contenção, ficando a cargo do DNIT encontrar as soluções necessárias para amparar todos os prejudicados com a sua obra.

- Apelação provida, para anular a sentença que declarou a inexi- gibilidade do título judicial, e determinar que o DNIT conclua as obras determinadas no referido título, tomando todas as cautelas neces- sárias para resguardar a propriedade do autor, severamente agredida pela erosão proveniente de águas capitalizadas em decorrência de construção de rodovia federal.

Apelação Cível nº 132.372-PB

(Processo nº 98.05.06780-7)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 12 de abril de 2011, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL FISCALIZAÇÃO DO IBAMA-APREENSÃO DE AVES SILVESTRES- CONVÍVIO EM AMBIENTE DOMÉSTICO POR LONGO PERÍO- DO-AUSÊNCIA DE SINAIS DE MAUS TRATOS-REINTEGRAÇÃO AO HABITAT NATURAL QUE PODERÁ OCASIONAR MAIS PRE- JUÍZOS DO QUE BENEFÍCIOS ÀS AVES

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FISCALIZAÇÃO DO IBAMA. APRE- ENSÃO DE AVES SILVESTRES. CONVÍVIO EM AMBIENTE DOMÉS- TICO POR LONGO PERÍODO. AUSÊNCIA DE SINAIS DE MAUS TRATOS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. IMPROVIMENTO.

- Agravo contra decisão que deferiu o pedido de antecipação de tute- la, determinando ao IBAMA, ora agravante, a reintegração à residên- cia do autor, no prazo de 48 horas, das aves Arara Canindé e Arara Vermelha que foram lá apreendidas, sob pena de multa diária a ser estipulada em caso de descumprimento.

- É consabido que a proteção à fauna tem guarida constitucional (art. 225, caput e §1º, VII, CF/88) e que deve o Poder Público adotar medidas para impedir que esta seja lesada, mormente coibindo o tráfico de animais silvestres.

- Todavia, como as decisões judiciais devem ser pautadas no princí- pio da razoabilidade, no caso dos autos, embora existam sérios in- dícios de que a posse das aves silvestres, de fato, era irregular, ver- dade é que as aves já estavam em convívio com a família por longo período e com claros sinais de adaptação ao ambiente doméstico, podendo a reintegração ao habitat natural, nessas condições, oca- sionar-lhes mais prejuízos do que benefícios.

- Há informações nos autos que atestam que as aves viviam soltas no q uintal – inclusive assim se encontravam no momento da fiscaliza- ção –, não sofriam maus tratos e recebiam alimentação adequada.

- O perigo da demora se evidencia em razão dos riscos que podem ser causados à saúde dos animais, por se encontrarem estes em condições bastante diversas das em que viveram por quase 20 anos, e estarem afastados do convívio doméstico.

- Precedentes desta Corte Regional.

- Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 110.109-RN

(Processo nº 0014866-85.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 22 de março de 2011, por unanimidade)

CONSTITUICIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO-ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PRO- FESSOR-CARGA HORÁRIA SUPERIOR A 60 HORAS-LIMITA- ÇÃO-IMPOSSIBILIDADE-AUSÊNCIA DE NORMA REGULADORA

EMENTA: CONSTITUICIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFESSOR. CAR- GA HORÁRIA SUPERIOR A 60 HORAS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILI- DADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULADORA.

- A disposição constitucional contida no art. 37, XVI, só exige a com- patibilidade de horários para acumulação de cargos públicos.

- A inexistência de legislação infraconstitucional que regulamente a referida norma e a ausência de regime de dedicação exclusiva im- pede a Administração de estabelecer limite de carga horária para servidor que ocupe dois cargos de professor. Inaplicabilidade do Parecer nº GQ-145 da Advocacia-Geral da União.

- A compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente e, caso seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas, no exercício do poder disciplinar.

- Honorários fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais).

- Apelação provida.

Apelação Cível nº 518.387-AL

(Processo nº 0000873-31.2010.4.05.8000)

Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro

(Julgado em 14 de abril de 2011, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL IMPUGNAÇÃO-NOMEAÇÃO DE PERITOS A DESTEMPO-PRIN- CÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ-JULGAMENTO EXTRA PETITA-PRELIMINARES REJEITADAS-BEM TOMBADO-PATRI- MÔNIO HISTÓRICO DA CIDADE DE OLINDA-MODIFICAÇÃO DE IMÓVEL-AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO IPHAN-MANUTEN- ÇÃO DA REFORMA EXTERNA DO IMÓVEL-ALTERAÇÃO INTER- NA-APLICAÇÃO DE MULTA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO. NOMEAÇÃO DE PERITOS A DESTEMPO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JULGAMENTO EX- TRA PETITA. PRELIMINARES REJEITADAS. BEM TOMBADO. PATRIMÔNIO HISTÓRICO DA CIDADE DE OLINDA. MODIFICAÇÃO DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO IPHAN. MANUTEN- ÇÃO DA REFORMA EXTERNA DO IMÓVEL. ALTERAÇÃO INTER- NA. APLICAÇÃO DE MULTA. REGISTRO DAS REFORMAS INTER- NAS NO IPHAN E NA PREFEITURA MUNICIPAL.

- O cerne da questão posta a julgamento refere-se à análise da re- gularidade ou não da reforma perpetrada pelos apelantes em imóvel tombado pelo patrimônio histórico e cultural, localizado no bairro do Carmo, Olinda/PE, sem prévia autorização do IPHAN.

- O momento adequado para impugnar a nomeação dos peritos, por suposta falta de qualificação técnica, é o momento de sua nomea- ção e não após a conclusão do laudo pericial, circunstância que se revela como verdadeiro inconformismo com a opinião dos experts. (STJ - AGREsp 517425 - CE - 1ª T. - Rel. Min. Francisco Falcão - DJU 22.03.2004 - p. 00222)

- A jurisprudência tem atestado qualificação técnica dos engenhei- ros civis para análise de obras em imóveis tombados (TRF-2ª R. - AMS 2004.51.01.024312-7 - RJ - Rel. Juiz Sergio Schwaitzer - DJU 22.03.2006 - p. 216)

- “A jurisprudência pátria, capitaneada pelo colendo STJ, vem se posicionando pela relativização do princípio da identidade física do juiz em alguns casos, tais como em decorrência do regime de mutirão, que tem por escopo a agilização da tramitação dos proces- sos, bem como nas situações em que o efetivo prejuízo sofrido pelo interessado não é devidamente provado. Precedente: REsp 200101645933, Ministro: BENEDITO GONÇALVES, STJ. PRIMEIRA TURMA, 22/10/2009”. (TRF-5ª R. - AC 2004.81.00.000956-9 - (420451/CE) - 1ª T. - Rel. Des. Fed. José Maria de Oliveira Lucena - DJe 18.08.2010 - p. 220)

- Ausência de julgamento extra petita. Extrai-se da petição inicial que o Ministério Público Federal, ao formular o pedido de indenização pela reforma perpetrada no interior do imóvel, o fez com base em parecer prévio do IPHAN, no sentido de que as intervenções naquele ambiente seriam irreversíveis. Por isso essa matéria deve ser ver- sada na análise do mérito do presente feito, em razão de não se tratar de vício que leve à nulidade do julgado.

- O instituto do tombamento, nos termos do art. 216 da Constituição Federal, visa a tutelar o patrimônio histórico e artístico nacional, através da intervenção do Estado na propriedade privada de interesse públi- co, quer seja por sua vinculação a fatos da história do Brasil, quer pelo seu valor arqueológico, etnológico, bibliográfico ou artístico (art. 1º, Decreto-Lei nº 25/37). O proprietário de bem tombado não pode repará-lo ou restaurá-lo sem prévia autorização do IPHAN. Neste sentido, os arts. 17 e 18 do Decreto-Lei nº 25/37.

- Pelo que consta dos laudos, é perfeitamente possível se afirmar que as alterações internas são possíveis de permanecer sem qual- quer prejuízo ao sítio histórico e com isso deixar definido que o que resta a fazer é apenas determinar os registros das alterações nes- ses órgãos, para ali ficar definido o atual estágio dos bens imóveis. Assim, quanto às reformas internas dos imóveis, devem as mes- mas permanecer, determinando-se o seu registro nos dois órgãos competentes e fixando-se multa nesse ponto, por se tratar de reforma que não recebeu o beneplácito antecipado do IPHAN e da Prefei- tura de Olinda.

- Multa no valor de cinquenta por cento da quantia despendida com as obras internas, a qual deve ser apurada em liquidação.

- Quanto à reforma externa, deve-se verificar que a ausência de ques- tões técnicas não implica em afirmar que a obra realizada ofendeu a arquitetura do Patrimônio Histórico de Olinda. Deve-se preservar a memória arquitetônica de Pernambuco e isso significa preservar a homenagem que os apelantes fizeram ao Estado, pela sua cultura, pelos seus valores patrimoniais, pelo acervo de patrimônio afetivo que deixaram em Pernambuco. Vencido o Relator, neste ponto, o qual determinava o desfazimento da reforma externa.

- Multa no valor de cinquenta por cento sobre o valor das obras ex- ternas realizadas, a ser apurada em sede de liquidação de sentença.

- Preliminares rejeitadas. Dar parcial provimento às apelações para preservar as obras realizadas, fixando multa de cinquenta por cento sobre o valor das referidas obras, apurável em sede de liquidação de sentença. Agravo retido não provido.

Apelação Cível nº 507.532-PE

(Processo nº 2004.83.00.017389-1)

Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias

(Julgado em 15 de fevereiro de 2011, por maioria no que se refere a dar parcial provimento às apelações para preservar as obras reali- zadas, aplicando multa de cinquenta por cento sobre o valor das obras, apurável em sede de liquidação de sentença)

CONSTITUCIONAL E CIVIL NEGATIVA DE REGISTRO DE IMÓVEL-TERRENO COM ÁREA ESCRITURADA DIFERENTE DA ANTERIORMENTE REGISTRA- DA-INVASÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA FEDERAL- BEM PÚBLICO-PARTE DA ÁREA DO IMÓVEL ADQUIRIDO QUE NÃO É PASSIVA DE REGISTRO-FAIXA NON EDIFICANDI-PEDI- DO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS PRE- JUDICADO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. NEGATIVA DE REGISTRO DE IMÓVEL. TERRENO COM ÁREA ESCRITURADA DIFERENTE DA ANTERIORMENTE REGISTRADA. INVASÃO DA FAIXA DE DOMÍ- NIO DE RODOVIA FEDERAL. BEM PÚBLICO. PARTE DA ÁREA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NÃO É PASSIVA DE REGISTRO. FAIXA NON EDIFICANDI. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MA- TERIAIS E MORAIS PREJUDICADO. ARTIGO 9º, INCISO II, DA LEI Nº 9.636/98, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 11.481/07.

- Apesar de constar na Escritura de Compra e Venda apresentada pelo autor/apelante para fins de registro a indicação de uma área de 415,63m² para o imóvel objeto da transação, uma vez que no Regis- tro de Imóveis encontra-se registrado sob o número R-1-5.798, com área de apenas 310,05m², bem como havendo sido expedida Certi- dão de Área pela Secretaria de Finanças e Tributação da Prefeitura do Município de Santa Cruz/RN, onde há uma observação de que o referido imóvel (terreno) está localizado dentro da faixa de domínio da BR 226 (Lei nº 6.766/79), não resta dúvida de que parte do bem objeto da presente ação trata-se de área de propriedade da União, à margem da rodovia federal, sob os cuidados do DNIT.

- A Lei nº 8.935/94 (Lei dos Cartórios), que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de regis- tro, em seu artigo 31, inciso I, preceitua que são infrações disciplina- res que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei, dentre outras, a inobservância das prescrições legais ou normativas.

- É vedada a inscrição de ocupações que estejam concorrendo ou tenham concorrido para comprometer a integridade das áreas de uso comum do povo, bem como as necessárias à preservação das vias federais de comunicação.

- Não merece reproche a negativa da oficiala registradora de proce- der ao registro da Escritura de Compra e Venda apresentada pelo autor/apelante, onde consta como área do imóvel 415,63m², em dis- crepância com a área registrada para o referido terreno, qual seja de 310,05m², posto que evidenciado o acréscimo decorrente do englobamento da faixa de domínio da rodovia federal (BR 226), área esta pertencente à União (artigo 20, II, da CF/88), bem público e, portanto, insuscetível de ocupação, muito menos de ser objeto de registro de propriedade de particular. Prejudicado o pedido de inde- nização por danos materiais e morais.

- Deve a parte autora/apelante que teve seu pedido julgado impro- cedente arcar com o ônus da sucumbência, pagando honorários advocatícios, consideradas as peculiaridades da causa e o disposto no § 4º e alíneas a, b e c do § 3º, ambos do artigo 20 do CPC.

- Apelação parcialmente provida, apenas para reduzir o valor dos honorários advocatícios para um mil reais.

Apelação Cível nº 514.008-RN

(Processo nº 2009.84.00.001776-5)

Relatora: Desembargadora Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi

(Convocada)

(Julgado em 22 de março de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O P E N A L

PENAL E PROCESSUAL PENAL SENTENÇA DE PRONÚNCIA-RECURSO EM SENTIDO ESTRI- TO-COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL-LICITUDE DA PRO- VA REALIZADA-DESNECESSIDADE DE OUTRA PERÍCIA QUAN- DO AS DUAS ANTERIORES JÁ SE MOSTRARAM SUFICIENTES E EXAUSTIVAS-INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DI- REITO DE DEFESA-VEROSSIMILHANÇA DA ACUSAÇÃO

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA DE PRO- NÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LICITUDE DA PROVA REALIZADA. DESNE- CESSIDADE DE OUTRA PERÍCIA QUANDO AS DUAS ANTERIO- RES JÁ SE MOSTRARAM SUFICIENTES E EXAUSTIVAS. INO- CORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. VEROSSIMILHANÇA DA ACUSAÇÃO. IMPROVIMENTO DAS IRRESIGNAÇÕES.

- A exceção de suspeição manejada sem qualquer fundamento crí- vel, mas apenas pelo desejo ostensivamente esposado de suspen- der o curso da ação penal, postergando uma tramitação que se ini- ciou ainda em 1998, pode e deve ser rejeitada liminarmente pelo suposto excepto, mais ainda quando a sua intempestividade é ab- solutamente flagrante.

- O crime de homicídio cometido (segundo a narrativa posta na de- núncia) contra Deputado Federal reeleito, justamente pelo cargo e em prol do cargo que se pretendeu exercer, então, mercê da vacân- cia obtida a partir do referido ato de violência, agride direta e absolu- tamente os mais primários interesses da União, de modo a atrair a incidência infalível da norma contida na CF, art. 109, IV, donde a com- petência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda pe- nal respectiva; inteligência da Súmula nº 147 do Superior Tribunal de Justiça.

- Não configura interceptação telefônica proscrita, e nem mesmo se pode reputar ilícita, a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento de outro, máxime quando o tema versado é o assédio negocial para o cometimento do homicí- dio de terceira pessoa; beira o absurdo considerar-se contrária a direito uma providência adotada para prevenir a vítima em potencial sobre o acontecimento macabro debatido, permitindo-lhe a adoção de providências materiais tendentes a evitá-lo, bem assim documen- tando a recusa de um dos dialogantes quanto ao propósito de reali- zar o crime, daí afastando uma possível acusação de autoria; se nada na existência humana é absoluto, idem no Direito, muito me- nos será a intimidade quando contrastada com valores maiores e mais importantes que ela, como a vida de uma e a liberdade de outra pessoa; precedentes das Cortes Superiores.

- Ampla defesa é direito de todos os acusados (CF, art. 5º, LV), mas não pode ser utilizada com o propósito, mesmo que velado, de pos- tergar indefinidamente a tramitação do processo judicial; tal o que ocorre quando se alega dissenso inexistente entre os resultados de duas perícias, tudo a fim de que uma terceira tivesse que ocorrer: o primeiro exame cuidou dos caracteres formais de uma fita cassete (entendendo-a não adulterada neste particular), enquanto o segun- do versou o conteúdo em si da gravação (os seus aspectos físico- fonéticos), concluindo não ser, determinada voz, da pessoa a quem se atribuíra a fala; só este último dado, aliás, é o quanto basta para se concluir, sobre a pretendida terceira análise científica, ser de ób- via desinfluência para o desenlace da controvérsia judicial.

- Para a pronúncia, nos termos do CPP, art. 413, § 1º, basta que o juiz se convença “da materialidade do fato e da existência de indí- cios suficientes de autoria ou de participação”; mais que isso seria antecipar apreciação que é própria do Tribunal do Júri, segundo co- mando inserto no Magno Texto, em seu art. 5º, XXXVIII; a verossimi- lhança da acusação (considerado o vastíssimo material probatório realizado, o qual contém a confissão e delação de um dos acusados, documentos comprometedores [conversa telefônica gravada], testemunhos dos sobreviventes da chacina, perícias técnicas etc.) e os contrastes dialético-retóricos expendidos pela defesa (inclusi- ve aduzindo álibi que aproveitaria a um dos corréus, pretensamente em outro local no momento em que os crimes ocorreram) mais ain- da reforçam a necessidade da pronúncia, de que não se cogita, ape- nas e tão somente, quando, provada a materialidade, for definitiva a ausência de indícios de autoria, caso que nem de longe é o dos autos.

- É irretorquível a sentença de pronúncia quando aponta, com preci- são, as normas as quais os réus podem ter violado (um crime foi capitulado no CP, art. 121, § 2º, I e V; três crimes, no CP, art. 121, § 2º, I, IV e V).

- Descabe, igualmente, pretender afastar a pronúncia do suposto mandante pelo cometimento de crimes que não teria ordenado/co- metido (três, dos quatro praticados): o tema, sobre merecer análise dos jurados, como já se mencionou, pode vir a ser elucidado, quan- to à autoria mediata (diz-se in abstracto), pela teoria do domínio do fato aliada a um possível dolo eventual.

- Agravo inominado e recursos em sentido estrito improvidos.

Recurso em Sentido Estrito nº 1.062-AL

(Processo nº 2005.80.00.002776-8)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 23 de março de 2011, por unanimidade)

PENAL FUNCIONÁRIO PÚBLICO QUE RECEBE INDEVIDAMENTE VA- LORES DE CONTRIBUINTE E NÃO OS REPASSA PARA OS CO- FRES PÚBLICOS-PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM- IRRELEVANTE SE O ERRO FOI PROVOCADO OU ESPONTÂ- NEO-MANUTENÇÃO DA SENTENÇA-PRESCRIÇÃO DA PRE- TENSÃO PUNITIVA-EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

EMENTA: PENAL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO QUE RECEBE INDEVIDAMENTE VALORES DE CONTRIBUINTE E NÃO OS RE- PASSA PARA OS COFRES PÚBLICOS. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM. IRRELEVÂNCIA SE O ERRO FOI PROVO- CADO OU ESPONTÂNEO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPRO- VIMENTO DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRI- ÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO RÉU.

- Se não era atribuição do cargo receber valores, a sua entrega por terceiro configura erro, condição que afasta a incidência do artigo 312 e atrai a figura do artigo 313, ambos do Código Penal.

- Havendo provas materiais e testemunhais do ilícito, não há que se falar em reforma da sentença condenatória.

- Condenado o réu a uma pena que não excede a dois anos, ocorre a prescrição da pretensão punitiva em quatro.

- Apelação do Ministério Público improvida.

- Apelação do réu parcialmente provida.

Apelação Criminal nº 7.602-CE

(Processo nº 0012027-90.1994.4.05.8102)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 5 de abril de 2011, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA-AUTORIA E MATE- RIALIDADE COMPROVADAS-DIVERGÊNCIAS NAS INFORMA- ÇÕES PRESTADAS AO FISCO ESTADUAL, EM CONTRASTE COM A DECLARAÇÃO FEITA AO FISCO FEDERAL-INFORMA- ÇÕES FALSAS PRESTADAS PELO GESTOR/APELANTE QUE RESULTARAM EM SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS- EMPRESA CADASTRADA NO REGIME DO SIMPLES

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A OR- DEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990. AU- TORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DIVERGÊNCIAS NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS AO FISCO ESTADUAL, EM CON- TRASTE COM A DECLARAÇÃO AO FISCO FEDERAL. INFORMA- ÇÕES FALSAS PRESTADAS PELO GESTOR/APELANTE QUE RESULTARAM EM SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. EM- PRESA CADASTRADA NO REGIME DO SIMPLES.

- O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, às penas privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 17 (dezessete) dias- multa, à razão de 3 (três) salários-mínimos, substituída a pena cor- poral por duas penas restritivas de direito, uma de prestação de ser- viços à comunidade e outra de prestação pecuniária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigida monetariamente, segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a data do efetivo pagamento.

- A autoria transparece nos depoimentos dos coacusados (fls. 188/ 192), das testemunhas do processo (fls. 218, 235/237) e, principal- mente, da copiosa documentação acostada às fls. 10/160, que mos- tra a atuação efetiva do apelante na gestão da empresa, bem como o contraste das informações sobre movimentação de mercadorias ao Fisco Estadual, em relação à declaração prestada ao Fisco Fe- deral.

- A materialidade está sobejamente demonstrada nos autos na Re- presentação Fiscal para Fins Penais nº 13401.000640/2005-61 instaurada contra o recorrente (fls. 10/160), em que foi apurado, em decorrência da prática delituosa, um prejuízo aos cofres públicos de R$ 240.699,80 (duzentos e quarenta mil, seiscentos e noventa e nove reais e oitenta centavos), conduta que se amolda à prevista no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990.

- Não há insurgência do apelante quanto às acusações que lhe fo- ram formuladas pelo órgão acusador, limitando-se este, apenas, a apresentar defesa fundada apenas na hipótese incomprovada da ausência de conhecimento do acusado sobre os regimes de tributa- ção adotados pela empresa. Ademais, insiste na tese da compen- sação dos tributos não recolhidos com os efetivamente pagos sob a rubrica indevida do regime de lucro presumido, sem, entretanto, se- quer demonstrar quais os valores, considerando, também, que esse recolhimento teria que ser efetuado pelo total apurado, o que, diante das conclusões do processo administrativo fiscal, não ocorreu.

- As teses da defesa deveriam ter sido provocadas por ocasião da fiscalização, e o que se verificou, no entanto, foi uma completa inér- cia. Posteriormente, após a regular constituição do crédito tributário procedida com todas as oportunidades de defesa e a formação de- monstrada do convencimento sobre o crime tributário, tenta, desenganadamente, revolver a discussão sobre a higidez do lança- mento tributário.

- Apelação criminal improvida.

Apelação Criminal nº 7.061-PE

(Processo nº 2007.83.00.000023-7)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 7 de abril de 2011, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA-AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS-DOLO ESPECÍFICO CA- RACTERIZADO-INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA-DI- FICULDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA-DOSIMETRIA DA PENA-CONTINUIDADE DELITIVA-AUMENTO DE PENA APLICA- DO COM CORREÇÃO

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉ- BITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. AUTORIA E MATE- RIALIDADE DEMONSTRADAS. DOLO ESPECÍFICO CARACTERI- ZADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. CON- TINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE PENA APLICADO COM COR- REÇÃO. MULTA. MANUTENÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MO- TIVAÇÃO PRESENTE. REDUÇÃO DO VALOR. APELAÇÃO PRO- VIDA EM PARTE.

- Apelação criminal contra a sentença que condenou PATRÍCIA MAR- QUES DO REGO, dando-a como incursa nas sanções do art. 168-A, § 1º, I, c/c art. 65, III, d, e 71, caput, do Código Penal, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão e multa de 10 dias-multa, ao valor de 3 salários-mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, e devidamente corrigidos, substituindo a primeira por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de sessenta salários-mínimos.

- No crime de apropriação indébita previdenciária exige-se do agen- te que deixe de repassar ao INSS, na data e forma aprazadas, os valores descontados dos salários dos empregados e que a sua con- duta revele a intenção (animus) de apropriar-se (sibi habendi) des- ses mesmos valores (rem). Torna-se indispensável, para a configu- ração do ilícito, a ocorrência do elemento volitivo do tipo, o dolo es- pecífico, que consiste na vontade consciente de apropriar-se inten- cionalmente.

- A ora apelante foi denunciada por não recolher mensalmente ao Erário as contribuições previdenciárias, durante o período de janei- ro/2000 a outubro/2005. A autoria e materialidade encontram-se de- monstradas pelo procedimento administrativo fiscal, mormente quan- do a própria apelante, em seu depoimento, além de não ter negado a existência do crime, afirmou ser a responsável pela direção admi- nistrativa da empresa a ela vinculada.

- A invocação de inexigibilidade de conduta diversa, caracterizada à conta das dificuldades financeiras passadas pela empresa, a indi- car situação bastante a inviabilizar-lhe o adimplemento das obriga- ções previdenciárias, deve ser municiada de prova robusta, cabal, a cargo da ré. Com as provas constantes dos autos, não se tem como reconhecer a presença da excludente de culpabilidade, pois a ora recorrente não fez juntar aos autos prova apta a demonstrar a difícil situação econômica da empresa por ela administrada.

- Não merece guarida o argumento de que foi utilizado critério subje- tivo no estabelecimento do aumento de pena, com base no art. 71, caput, do CP, uma vez que restou configurada a continuidade delitiva da conduta, tendo sido utilizada a razão máxima de 2/3 para aumen- to da pena, não em razão de apreciação subjetiva do magistrado a quo, mas em função da constatação de que houve reiterada prática da conduta criminosa apontada, protraindo-se por diversas compe- tências e por mais de 5 anos.

- No que se refere à alegação de que a situação financeira da recor- rente não é compatível com a fixação de multa de 3 salários, deve- se frisar que a sentença levou em conta a situação econômica da apelante, cabendo a essa comprovar a incompatibilidade de sua condição financeira com o quantum fixado, o que não se vê, no caso presente.

- Quanto à alegação de nulidade da escolha da pena pecuniária em virtude de ausência de motivação, esta foi sucintamente delineada, quando o magistrado entendeu estarem presentes os elementos objetivos e subjetivos para a aplicação da pena restritiva de direitos, no que se compreende a escolha da pena de prestação pecuniária.

- Deve o julgador fixar o quantum da prestação pecuniária conside- rando certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão baixa a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de ma- neira a inviabilizar o seu cumprimento. Tal valor deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do delito praticado, atentando-se para a situação econômica do réu, a fim de que possa viabilizar seu cum- primento.

- In casu, o valor da prestação pecuniária, imposta em 60 salários- mínimos, mostra-se demasiadamente gravosa, devendo ser redu- zida para 30 salários-mínimos, sobretudo em face do valor objeto da apropriação, que justifica tal abrandamento. Precedente: ACR 200639000075510, Rel. Des. TOURINHO NETO (TRF1).

- Apelação provida em parte.

Apelação Criminal nº 7.270-PE

(Processo nº 2008.83.00.005925-0)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 15 de março de 2011, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-PRISÃO TEMPORÁRIA-CABIMENTO DE- MONSTRADO NO BOJO DE REPRESENTAÇÃO CRIMINAL- AUSÊNCIA DE PROVA INCONTESTE DE MALFERIMENTOS ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA-RA- ZOABILIDADE DO PERÍODO DE SEGREGAÇÃO FIXADO EM IMPRORROGÁVEIS CINCO DIAS-IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA EXTREMA AMPLAMENTE DEMONSTRADA-ESTE- LIONATO CONTRA A CEF, CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA E QUADRILHA-MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS- COLETA DE PROVAS CUJA FRAGILIDADE FACILITA DESTRUI- ÇÃO-PROFISSÃO, ANTECEDENTES E RESIDÊNCIA FIXA NÃO COMPROVADOS-ORDEM DENEGADA

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. LEI Nº 7.960/89. CABIMENTO DEMONS- TRADO NO BOJO DE REPRESENTAÇÃO CRIMINAL. REGULAR OBSERVÂNCIA DO ITER. AUSÊNCIA DE PROVA INCONTESTE DE MALFERIMENTOS ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA. RAZOABILIDADE DO PERÍODO DE SEGREGAÇÃO FI- XADO EM IMPRORROGÁVEIS CINCO DIAS. IMPRESCINDIBI- LIDADE DA MEDIDA EXTREMA AMPLAMENTE DEMONSTRADA. ESTELIONATO CONTRA A CEF (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL), CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA E QUADRILHA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. BUSCA E APREENSÃO. COLETA DE PROVAS CUJA FRAGILIDADE FACILITA DESTRUIÇÃO. PRO- FISSÃO, ANTECEDENTES E RESIDÊNCIA FIXA SEQUER COM- PROVADOS.

- Necessidade da decretação, incontinenti, da medida extrema, a partir de investigação policial conduzida sob o aval de comandos judiciais autorizadores de interceptações telefônicas, levando a au- toridade policial à conclusão de ser o paciente o principal elemento de quadrilha voltada à prática de fraudes contra a Previdência So- cial, precisamente quanto à obtenção irregular de seguro-desem- prego e saque de valores de contas fundiárias (FGTS).

- Coleta de documentos, materializados em papel ou em meio mag- nético, que se encontravam espalhados pelos escritórios e residências de várias pessoas físicas e jurídicas, os quais poderiam ser, de forma repentina e extremamente fácil, destruídos, ocultados ou adul- terados pelos investigados e/ou pessoas que lhes fossem próximas, daí a necessidade de que a complexa busca e apreensão fosse acom- panhada da prisão temporária dos envolvidos.

- Impetração que nem de longe se coaduna com as exigências pre- vistas, principalmente, nos arts. 647 e 648 do Código de Processo Penal, justificadoras do ajuizamento de habeas corpus.

- Início de persecutio sem flagrantes atecnias ou desconformidades jurídicas, à luz das informações prestadas pelo juízo a quo.

- O impetrante não se desincumbiu do seu exclusivo ônus de com- provar malferimentos a direitos constitucionais do paciente, a partir de eventual pronunciamento judicial inaceitável na ordem jurídica ou de retardo/negativa de jurisdição concernentes à hipótese fático-ju- rídica correlata à representação criminal sub judice.

- Ausência de prova cabal de coação ilegal ou de qualquer abusividade na condução da medida segregacional, notadamente em face de haver sido exaurido o período cautelar.

- Impõe-se a denegação da ordem de habeas corpus, no rastro, inclusive, de posicionamento ministerial erigido em parecer ofereci- do nesta instância revisora.

Habeas Corpus nº 4.252-PB

(Processo nº 0004965-59.2011.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro

(Julgado em 14 de abril de 2011, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA-AU- SÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS-INOCOR- RÊNCIA-INDICAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL-NÃO VERIFICAÇÃO-ORDEM DENEGADA

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. INDICA- ÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. OR- DEM DENEGADA.

- A jurisprudência dos Tribunais tem entendido, majoritariamente, que, em se tratando de crime de autoria coletiva ou crime societário, bas- ta que a denúncia demonstre a relação do delito com as atribuições do acusado, deixando-se para a instrução criminal a verificação da verdade real dos fatos (forma pela qual cada um dos acusado prati- cou a conduta delituosa).

- Não há como concluir, de logo, sem exame mais aprofundado do material probatório, que, de fato, houve a compensação tributária com os recursos que seriam repassados à instituição à conta do Financiamento Estudantil - FIES.

- Denúncias como a que aqui se analisa dependem da conclusão do procedimento administrativo fiscal, como inclusive entende o STF, tendo em vista que é este procedimento que define o lançamento e, portanto, a ocorrência de supressão ou redução de tributos ou con- tribuições, como também define os valores devidos, não ficando à mercê de discussões judiciais.

- Mesmo reconhecendo que os autos de infração DEBCAD 37.220.183-0, 37.220.184-9, 37.220.185-7 e 37.220.186-50 seriam referentes a irregularidades contábeis (administrativas), como sus- tentam os impetrantes, rejeito a alegação de que, por tal razão, ausente estaria a justa causa para ação, persistindo esta quanto aos créditos sonegados, em tese, devendo a questão ser examinada pelo Juízo de Primeiro Grau, quando do julgamento da lide.

- Ordem denegada.

Habeas Corpus nº 4.248-PE

(Processo nº 0004896-27.2011.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt

(Julgado em 7 de abril de 2011, por unanimidade)

PENAL EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO-ASSALTO A AGÊNCIA DA CEF-GRUPO FORTEMENTE ARMADO-SEQUESTRO DE FAMI- LIARES DE FUNCIONÁRIOS ATÉ A FINALIZAÇÃO DO CRIME- MENORES DE IDADE MANTIDOS EM CATIVEIRO-AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS-CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL-INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FE- CHADO

EMENTA: PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ART. 159, § 1°, DO CÓDIGO PENAL. ASSALTO A AGÊNCIA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRUPO FORTEMENTE ARMADO. SE- QUESTRO DE FAMILIARES DE FUNCIONÁRIOS ATÉ A FINALI- ZAÇÃO DO CRIME. MENORES DE IDADE MANTIDOS EM CATI- VEIRO. GERENTE QUE TEVE UM ARTEFATO SEMELHANTE A UMA BOMBA ATADO AO CORPO. VIGILÂNCIA FEITA PELOS CRIMINO- SOS ATRAVÉS DE CÂMERA. AUTORIA E MATERIALIDADE PRO- VADA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. INÍCIO DO CUM- PRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO.

- Apelantes que, juntamente com outros indivíduos, sequestraram o gerente e funcionários da Agência Rosa da Fonseca da Caixa Eco- nômica Federal de Maceió/AL e seus familiares, mantendo em cati- veiro seus filhos menores e roubando R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) em espécie e R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em jóias do penhor da referida instituição financeira, obrigando, ainda, o ge- rente a abrir o cofre mediante o acoplamento ao seu corpo de uma suposta bomba, sob constante ameaça de detonação, e utilizando- se de uma câmara de vídeo a fim de vigiarem os movimentos da vítima no interior da agência bancária.

- Autoria e materialidade do ilícito devidamente positivadas, ante os elementos de prova constantes dos autos.

- Apelante Gilmar que no inquérito policial confessou o delito em minúcias, confirmando-o em juízo. Confissão roborada por outros elementos de prova existentes nos autos, como os depoimentos das vítimas e das testemunhas, respeitado o contraditório.

- As declarações das vítimas e das testemunhas são harmônicas no tocante às características dos delinquentes, ao reconhecimento dos apelantes como autores do delito e à participação de mais de três pessoas no assalto.

- Manutenção, em cativeiro, de crianças em idade escolar, em local externo às suas residências, acompanhadas das vítimas (as duas mulheres) para tranquilizar os menores.

- Conduta dos apelantes que se subsume perfeitamente à descri- ção típica do art. 159, § 1º, do Código Penal (extorsão mediante se- questro em sua forma qualificada). Impossibilidade de desclassifi- cação do crime para a modalidade simples (art. 159, caput, do CP).

- Manutenção da pena dos apelantes em 13 (treze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclu- são. “Regime fechado” como o inicial de cumprimento da reprimenda, que superou os 9 (nove) anos de reclusão.

- Apelações dos réus improvidas.

Apelação Criminal nº 5.408-AL

(Processo nº 2005.80.00.002262-0)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convo- cado)

(Julgado em 24 de março de 2011, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA-CONVÊNIO-PRE- FEITURA MUNICIPAL E MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE, DOS RECURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL-IRREGULARI- DADES DA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO-DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS-OBRAS EXECUTADAS PARCIALMENTE-TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO-DECURSO DE 10 ANOS EN- TRE O FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO-PENA INFERIOR A 4 ANOS- PRESCRIÇÃO RETROATIVA-OCORRÊNCIA-EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE-PENA DE INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO E FUNÇÃO PÚBLICA-PENA DE REPARAÇÃO CIVIL DE DANO CAUSADO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E PARTICULAR- NATUREZA AUTÔNOMA E INDEPENDENTE-LAPSO PRES- CRICIONAL DISTINTO-PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS- INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONVÊNIO. PREFEITURA MUNICIPAL E MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE, DOS RECURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. IRREGULARIDADES DA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. OBRAS EXECUTADAS PARCIALMENTE. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. DECURSO DE 10 (DEZ) ANOS ENTRE O FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. ART. 109, IV, C/C ART. 110, § 2º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PENA DE INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO E FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE REPA- RAÇÃO CIVIL DE DANO CAUSADO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E PARTICULAR. NATUREZA AUTÔNOMA E INDEPENDENTE. LAP- SO PRESCRICIONAL DISTINTO. PRECEDENTES JURISPRU- DENCIAIS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE DAS PENAS DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 A PARTICULARES. PARTÍCIPE DA CONDUTA DELITIVA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ATENDIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CERCEAMENTO DE

DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERI- CIAL. DECISÃO MOTIVADA E JUSTIFICADA. DOLO. DESVIO DE RECURSOS CARACTERIZADO. PRESENÇA. ATOS DE IMPRO- BIDADE. FATOS DENUNCIADOS BASEADOS EM PRESUNÇÕES NÃO COMPROVADAS. ACÓRDÃO DO TCU. EXTINÇÃO DA PRE- TENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO À PENA PRIVATIVA DE LI- BERDADE. APELAÇÕES PREJUDICADAS NESTE PONTO. RE- JEITADAS PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO DAS DEMAIS PE- NAS AUTÔNOMAS. APELAÇÕES IMPROVIDAS.

- Fixadas, ao final, as penas privativas de liberdade, para cada um dos réus, em quantum não superior a 4 (quatro) anos, consuma-se a prescrição em 8 (oito) anos, à luz do art. 109, IV, c/c art. 110, § 2º, ambos do Código Penal.

- Decorrido prazo superior ao prescricional, no caso, mais de 10 (dez) anos, antes de causa interruptiva (recebimento da denúncia), é de se reconhecer a prescrição retroativa da pretensão punitiva, ao teor do art. 109, IV, c/c art. 110, § 2º, todos do Código Penal, decla- rando-se extinta a punibilidade.

- Apelação prejudicada. Extinta a punibilidade pela prescrição retroa- tiva.

- A pena de inabilitação para exercício de cargo e função pública é autônoma em relação à privativa de liberdade, cada qual prescre- vendo a seu tempo. Precedentes jurisprudenciais: STF - AI-QO-392/ SP (1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 16.08.2002) e HC-87375/SC (2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 25.09.2008); STJ - RESP-784680/ SC (5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 02.05.2006), RESP-791354/ PR (5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJU 16.10.2006), RESP-819738/ SC (5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 12.02.2007), RESP-778664/ PR (6ª T., Rel. Min,. Paulo Gallotti, DJU 12.11.2007), RESP-885452/ PR (5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJU 14.04.2008) e HC-43275/PI, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 16.06.2008).

- Não havendo decorrido o prazo prescricional, no caso concreto, de 12 (doze) anos, a teor do art. 109, III, do Código Penal, é de perma- necer a imposição da pena prevista no § 2º do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967, em decorrência da condenação pelo cometimento do ilícito previsto no art. 1º, I, do mesmo diploma legal, em vista dos elementos colacionados aos autos que comprovam as irregularida- des na execução do convênio.

- Ainda que dirigidas a gestores públicos, as ações classificadas no Decreto-Lei nº 201/1967 são igualmente praticadas por particulares, quando partícipes na conduta delitiva de corréu gestor municipal, consoante dispõe o art. 29 do Código Penal, fazendo-os incidir nas mesmas penas a esse cominadas.

- Não há que se falar em inépcia da denúncia, quando ali se encon- tram descritas as condutas, circunstâncias, qualificação dos acu- sados e a classificação do crime, sem qualquer prejuízo ao exercí- cio do contraditório e da ampla defesa, pela fácil compreensão do ali narrado.

- Ausente cerceamento de defesa, pelo indeferimento de produção de prova pericial, quando a decisão se encontra perfeitamente moti- vada e justificada.

- Já tendo sido realizada vistoria pelo Tribunal de Contas do Estado, por força de convênio com o Tribunal de Contas da União, e trans- corridos quase doze anos desde os fatos, a perícia pretendida não serve para comprovar a execução, à época, ou com os recursos do convênio, da obra.

- “O direito à prova não é absoluta nem irrestrito, devendo as partes trazer elementos mínimos que permitam ao Juízo concluir no senti- do da utilidade e necessidade da prova pretendida”.

- Materialidade e autoria demonstradas, para o caso do empresário executor da obra, em vista das obras não terem sido realizadas em sintonia com o convênio, de forma parcial, o que demonstra a apro- priação de verbas públicas por este.

- O fato de o acórdão do Tribunal de Contas da União não fazer referência expressa à suposta apropriação ou desvio de verba públi- ca não firma entendimento de se tratar de meras suposições e pre- sunções o narrado na denúncia, eis que tais fatos são pertinentes a análise na seara penal, pelo que foi remetida cópia da documenta- ção ao Ministério Público, a quem cabe promover a ação penal, para apreciar se presentes indícios de ilícito penal e, assim, dar início à persecução criminal.

- Extinção da punibilidade pela prescrição quanto às penas do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, com o prejuízo dos apelos neste ponto, subsistindo as demais condenações impostas na sentença.

- Apelações improvidas.

Apelação Criminal nº 7.695-PB

(Processo nº 2008.82.01.000911-2)

Relatora: Desembargadora Federal Danielle Cavalcanti (Convo- cada)

(Julgado em 5 de abril de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O P R E V I D E N C I Á R I O

PREVIDENCIÁRIO APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO-DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO AFASTADA-REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 7.787/89-SALÁRIO-DE-CONTRI- BUIÇÃO-TETO-LIMITE 20 (VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS)-LEI Nº 6.950/81-RMI CALCULADA DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUI- SITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO-RETROAÇÃO DA DIB

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE RE- VISÃO AFASTADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 7.787/89. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. TETO. LIMITE 20 (VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS). LEI Nº. 6.950/81. RMI CALCULADA DE ACOR- DO COM OS CRITÉRIOS DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO PREEN- CHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENE- FÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB. JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS. CRITÉRIOS.

- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de só aplicar a decadência do artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 1.523-9/97, aos benefícios concedidos após a sua vigência.

- O benefício foi concedido em 1992, antes da vigência da inovação mencionada, não havendo que se falar em decadência do direito de revisão, mas, tão somente, em prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação.

- O autor obteve a sua aposentadoria por tempo de serviço no dia 18 de fevereiro de 1992, portanto, sob a égide da Lei nº 8.213/91, cor- respondente a 100% do salário-de-benefício, com tempo de serviço equivalente a 35 anos e 18 dias de atividade.

- Pretende a aplicação de legislação pretérita (Lei nº 6.950/81), para utilizar no cálculo de sua renda mensal inicial o teto de 20 salários- mínimos, ainda vigente no momento em que implementou todos os requisitos necessários para a aposentação proporcional.

- O suplicante, antes da vigência da Lei nº 7.787/89, que reduziu o teto do salário-de-contribuição de 20 (vinte) – Lei nº 6.950/81 – para o equivalente a 10 (dez) salários- mínimos, já havia completado 30 anos de tempo de serviço, emergindo, pois, à época, direito adquiri- do à aplicação da lei mais benéfica.

- O entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, acompanhado por este egrégio Tribunal, é no sentido de que, uma vez preenchidos os requisitos para a aposentadoria antes do adven- to da Lei nº 7.789/89, que minorou o teto do salário-de-contribuição para 10 (dez) salários-mínimos, deve prevalecer no seu cálculo o teto de 20 (vinte) salários-mínimos, consoante disposição da Lei nº 6.950/81, ainda que concedido o benefício após a vigência da Lei nº 7.789/89.

- Reconhecendo-se o direito à aposentação ao tempo em que implementou todos os requisitos necessários à obtenção do benefí- cio e deferindo-lhe o direito à aplicação da legislação vigente à épo- ca, é de se retroagir a DIB da aposentadoria do autor para jun/1989, devendo-se utilizar no período básico de cálculo, portanto, os 36 salários-de-contribuição anteriores àquela data, a ser apurada em fase de execução, ante a inexistência de elementos conclusivos nos autos.

- Deve ser feito o pagamento das diferenças financeiras a serem apuradas entre o que foi recebido e o que é devido, com exclusão daquelas que antecedem os cinco anos da data do ajuizamento da ação.

- Os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

- Os juros moratórios serão devidos no percentual de 1% (um por cento) ao mês até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09 que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, sendo, a partir de sua vigência, conforme os seus termos.

- Apelação do particular provida para majorar os honorários advo- catícios, apelação do INSS improvida e remessa oficial parcialmen- te provida apenas para adequar os juros de mora.

Apelação Cível nº 446.572-RN

(Processo nº 2007.84.00.007152-0)

Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

(Julgado em 24 de março de 2011, por unanimidade)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL-REQUISITOS PREENCHIDOS-MÉDICO-SUJEIÇÃO A FATORES DE RISCO COMPROVADA-POSSIBILIDADE-PAGAMENTO DE DIFEREN- ÇAS-RECURSO NÃO CONHECIDO-RAZÕES DE APELAÇÃO DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DA SENTENÇA

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO NÃO CONHECIDO. RAZÕES DE APELAÇÃO DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DA SENTENÇA. CONCESSÃO DE APOSENTADO- RIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. DECRETOS NºS 53.831/64 E 83.080/79. MÉDICO. SUJEIÇÃO A FATORES DE RIS- CO COMPROVADA. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DE DIFEREN- ÇAS. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

- Trata-se de remessa obrigatória e de apelação interposta pelo Ins- tituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença da lavra do MM. Juiz Federal da 15ª Vara da Seção Judiciária do Ceará que re- conheceu o direito do autor à aposentadoria especial na condição de médico.

- Não se conhece do recurso cuja argumentação encontra-se dis- sociada do fundamento da sentença contra a qual é interposto. Na hipótese dos autos, o INSS refuta a condenação como se se tratas- se de uma aposentadoria por tempo de contribuição proporcional com o cômputo do tempo de serviço especial em decorrência do exercício da função de motorista.

- A qualificação do tempo de serviço como especial para efeito de sua conversão em tempo comum ou para concessão de aposenta- doria especial se dá de acordo com a legislação em vigor à época da prestação do serviço.

- Para o reconhecimento das condições especiais em que foi pres- tado o serviço pelo segurado, para fins de aposentadoria especial,

até a vigência da Lei nº 9032/95, não se fazia necessária a apresen- tação de laudos periciais para comprovar a sua exposição aos agen- tes nocivos à saúde e à integridade física, à exceção do ruído, bas- tando para tanto a previsão dos referidos agentes nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

- Somente após a edição da Lei nº 9032, de 28.04.95, o legislador ordinário passou a condicionar o reconhecimento do tempo de ser- viço em condições especiais à comprovação da exposição efetiva aos agentes nocivos à saúde e à integridade física do segurado, para fins de aposentadoria especial, que se dava através dos formu- lários SB-40 e DSS-8030.

- Após a edição da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, posteri- ormente convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes noci- vos, através de formulário emitido pela empresa, com base em lau- do técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médi- co do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

- Na hipótese dos autos, restou comprovada, através de laudo peri- cial e de perfil profissiográfico, a prestação do serviço em condições especiais, por mais de 25 anos, com exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos (vírus, fungos, bactérias, etc.), nocivos à saúde e à integridade física do segurado e que são pró- prios da atividade de médico, desempenhada durante os períodos postulados, antes e depois do advento da Lei nº 9.032/95.

- Direito reconhecido ao autor à aposentadoria especial com o paga- mento das parcelas vencidas a contar do pleito administrativo, com juros e correção monetária, compensando-se os valores já recebi- dos em decorrência da aposentadoria por tempo de serviço que lhe fora concedida no curso do processo.

- Correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09.

- Juros moratórios a partir da citação, conforme o teor da Súmula nº 204 do STJ. A norma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, segundo enten- deu o STF no AG. Reg. No RE nº 559.445/PR, deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso. Assim, os juros moratórios devem ser fixados no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, inclusive em se tratando de débitos de natureza previdenciária, des- de a edição da MP nº 2.180/2001, até a vigência da Lei nº 11.960/09, quando passarão a ser calculados conforme os ditames desta novel legislação.

- Apelação do INSS não conhecida e remessa obrigatória parcial- mente provida, no tocante aos juros e à correção monetária.

Apelação Cível nº 454.145-CE

(Processo nº 2008.05.00.079105-3)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 24 de março de 2011, por unanimidade)

PREVIDENCIÁRIO EMBARGOS INFRINGENTES-SALÁRIO-MATERNIDADE-TRA- BALHADORA RURAL-PROVAS DO LABOR RURAL INSUFICIEN- TES-INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO BENEFÍCIO

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. SA- LÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL. PROVAS INSU- FICIENTES.

- Embargos infringentes interpostos pelo INSS, em face do v. acórdão proferido pela egrégia Primeira Turma deste Tribunal, que, por maio- ria, deu provimento à apelação da autora, reconhecendo-lhe o direi- to ao benefício de salário-maternidade, porque teria sido comprova- da a condição de trabalhadora rural.

- Tratando-se de trabalhadora rural, cumpre que seja demonstrado o exercício da atividade no campo, por um período de 12 (dez) me- ses, anteriormente ao nascimento do filho(a).

- Autora/embargada que não logrou comprovar a sua condição de segurada especial, requisito indispensável ao deferimento do bene- fício vindicado, haja vista não haver colacionado aos autos início ra- zoável de prova material.

- Hipótese em que todos os documentos que instruíram a petição inicial foram emitidos em datas posteriores à do nascimento da res- pectiva filha (ocorrido em 16-7-2007), após, por conseguinte, ao pe- ríodo de carência, fato que concorre em desfavor da embargada, uma vez que favorece a que se presuma que a prova tenha sido produzida, tão somente, para a obtenção do benefício postulado.

- Embora conste na ficha de filiação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Conceição/PB (firmada em 7-1-2008) a informação de que a embargada teria trabalhado no sítio “Espinheiro”, no período de 2 de janeiro de 1999 a 7 de janeiro de 2008, na “entrevista rural”, a mesma informou que morava no Município de Fronteira/MG em 2007, e que somente voltou para Conceição/PB quando já estava no quarto mês de gestação.

- Autora-embargada que, na “entrevista rural”, não soube informar a quem pertencia(m) e nem onde se localizavam as terras em que exercia a atividade rural; tampouco soube responder o que era pro- duzido/extraído ao longo do período em que, supostamente, exer- ceu a atividade no campo.

- Prova testemunhal que, considerada isoladamente, não basta para a comprovação do exercício efetivo da atividade rural para efeito de obtenção do benefício previdenciário vinculado, devendo estar am- parada por início de prova material, consoante o enunciado da Súmula 149 do egrégio STJ.

- Embargos Infringentes providos. Prevalência do voto minoritário.

Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 493.167-PB

(Processo nº 0000096-63.2010.4.05.9999/01)

Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano

(Julgado em 6 de abril de 2011, por maioria)

PREVIDENCIÁRIO APOSENTADORIA POR IDADE-RURÍCOLA-AUSÊNCIA DE INÍ- CIO DE PROVA MATERIAL IDÔNEA DO ALEGADO LABOR RU- RAL PELO PERÍODO DA CARÊNCIA-AUTORA QUE FOI FUNCI- ONÁRIA DA PREFEITURA POR MAIS DE 13 ANOS-ESPOSO QUE É APOSENTADO COMO FUNCIONÁRIO DA CAGEPA-DESCA- RACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA ESPECIAL DA PROMOVENTE-NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RURÍCOLA. APOSENTADORIA POR IDADE. LEI Nº 8.213/91. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTE- LA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊN- CIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL IDÔNEA DO ALEGADO LA- BOR RURAL PELO PERÍODO DA CARÊNCIA. AUTORA FOI FUN- CIONÁRIA DA PREFEITURA POR MAIS DE 13 ANOS. ESPOSO É APOSENTADO COMO FUNCIONÁRIO DA CAGEPA. DESCARAC- TERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA ESPECIAL DA PRO- MOVENTE. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

- Quanto ao pedido de efeito suspensivo ao recurso, tem-se que, havendo risco de irreversibilidade da execução definitiva, pode o apelante se valer de uma peculiar medida antecipatória (art. 558 do CPC).

- A aposentadoria rural por idade, prevista na Carta Magna, é asse- gurada ao trabalhador rural que tenha 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher, e comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período anterior ao requerimento do be- nefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefí- cio, sendo pacífico o entendimento de que, diante das dificuldades do rurícola em obter documentos que comprovem sua atividade, deve o juiz valorar o início de prova documental, desde que idôneo, a fim de formar o seu convencimento.

- Contudo, não logrou a promovente comprovar, através de início de prova material idônea, o alegado labor rural pelo período exigido, pois, não obstante as certidões de casamento e nascimento do filho, res- pectivamente em 22/08/1977 e 02/03/1978, qualifiquem o marido como agricultor e que seja admitido presumir idêntica atividade para a esposa, está cabalmente comprovado nos autos que ambos se afastaram da atividade campesina, porquanto na certidão de nasci- mento do filho, dado à luz em 15/07/1982, os pais são identificados como funcionários. De fato, a demandante contribuiu como empre- gada da Prefeitura de Igaracy durante o período de 01/01/1978 a 05/ 04/1991, ao passo que o marido manteve vínculo empregatício com a Companhia de Água e Esgotos da Paraíba - CAGEPA, no interstício de 01/01/1981 16/07/2007, logrando aposentar-se em 13/06/2007, pelo que resta descaracterizada a condição de segurada especial da postulante.

- Ora, ainda que o inc. VII do art. 11 da Lei nº 8.213/91 permita que o trabalho rural possa ser desenvolvido individualmente, é imprescin- dível que tal labor seja indispensável à própria subsistência e ao de- senvolvimento socioeconômico do núcleo familiar, o que não é o caso dos autos, porquanto o marido da requerente é aposentado como trabalhador urbano e recebe três salários-mínimos, consoan- te noticiou ela na entrevista realizada pelo INSS, não refutada pela parte autora, de modo que não faz jus à concessão de aposentado- ria rural por idade. Precedente desta Quarta Turma.

- Apelação e remessa oficial providas. Cassação dos efeitos da tu- tela antecipada.

Apelação / Reexame Necessário nº 10.307-PB

(Processo nº 0000870-93.2010.4.05.9999)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 29 de março de 2011, por maioria)

PREVIDENCIÁRIO PENSÃO POR MORTE-COMPANHEIRA E FILHOS-PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO-FALECIDO QUE RECOLHEU CON- TRIBUIÇÕES, COMO AUTÔNOMO, ATÉ 04/2001 E FALECEU EM 01/08/2006-ULTRAPASSADOS OS LIMITES DOS PERÍODOS DE GRAÇA-SEGURADO QUE NÃO PREENCHEU REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE QUALQUER APOSENTADORIA-IM- POSSIBILIDADE DA REGULARIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES APÓS O ÓBITO-CONFIGURADA A PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO-NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPA- NHEIRA E FILHOS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ARTS. 15 E 102 DA LEI 8.213/91. O FALECIDO RECOLHEU CONTRIBUI- ÇÕES, COMO AUTÔNOMO, ATÉ 04/2001. FALECEU EM 01/08/ 2006. ULTRAPASSADOS OS LIMITES DOS PERÍODOS DE GRA- ÇA. TAMPOUCO PREENCHEU O EXTINTO OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE QUALQUER APOSENTADORIA. IMPOS- SIBILIDADE DA REGULARIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES APÓS O ÓBITO. CONFIGURADA A PERDA DA QUALIDADE DE SEGU- RADO. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

- A Lei nº 9.278/96 arrola entre os direitos dos conviventes em enti- dade familiar a recíproca assistência moral e material (art. 2º, II), de sorte que o direito à percepção de pensão por morte não deve ficar à mercê de burocrática prova da dependência econômica da recor- rente, que, in casu, é presumida (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91), de modo a frustrar a justa expectativa do outro, que sói ser o mais ne- cessitado.

- Comprovado o vínculo familiar dos postulantes com o seu desdito- so genitor/companheiro.

- Contudo, não lograram os promoventes comprovar a manutenção da qualidade de segurado do de cujus, porquanto, não obstante te- nha este recolhido contribuições para a Previdência Social como autônomo, em períodos compreendidos entre 01/1985 e 04/2001, veio a falecer em 01/08/2006, após haver deixado de contribuir por período superior a cinco anos, ultrapassando os limites dos perío- dos de graça, consoante os termos dos §§ 1º, 2º e 4º do art. 15 da Lei 8.213/91. Tampouco preencheu o extinto os requisitos necessá- rios à obtenção de qualquer aposentadoria, pois não contava com tempo de serviço suficiente para tal. Destarte, não há respaldo legal para o reconhecimento da manutenção da qualidade de segurado do instituidor.

- Registre-se, por oportuno, que “não é possível a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado faleci- do, contribuinte individual, que não efetuou o recolhimento das con- tribuições respectivas à época, não havendo amparo legal para a dita inscrição post mortem ou para que sejam descontadas as con- tribuições pretéritas, não recolhidas pelo de cujus, do benefício da pensão por morte percebido pelos herdeiros” (TNU. PROCESSO Nº 2005.72.95.01.3310-7. RELATOR: JUIZ FEDERAL MARCOS ROBERTO ARAÚJO DOS SANTOS. DJU 21.05.2007. DECISÃO UNÂNIME).

- Logo, consoante o disposto nos artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/ 91, há que se reconhecer a perda da qualidade de segurado do fale- cido, de modo que os autores não fazem jus à concessão da pen- são por morte pleiteada.

- Apelação improvida.

Apelação Cível nº 484.337-PB

(Processo nº 2009.05.99.003405-1)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 12 de abril de 2011, por unanimidade)

PREVIDENCIÁRIO PENSÃO POR MORTE-COMPANHEIRA-CONDIÇÃO DE DEPEN- DENTE-CONCUBINATO IMPURO-AUSÊNCIA DE DIREITO AO BENEFÍCIO

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPA- NHEIRA. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. CONCUBINATO IMPU- RO. PRECEDENTE DO STF. APELAÇÃO IMPROVIDA.

- Dispõe o artigo 74 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdên- cia Social), com a redação dada pela Lei 9.528/97, que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer e que se iniciará na data do óbito, se requerida até trinta dias depois dele, ou na data do requerimento, se requerida depois desse prazo.

- No caso dos autos, está comprovada a condição de segurado do instituidor.

- Há prova de que a autora convivia com o instituidor, havendo inclu- sive início de prova material nesse sentido, consistente nos docu- mentos juntados, o que foi corroborado pela prova testemunhal. Entretanto, ficou configurado que o de cujus jamais deixou sua es- posa, mantendo os dois relacionamentos concomitantemente. Há documentação comprobatória nesse sentido, bem como as teste- munhas ouvidas atestaram a continuidade do relacionamento mari- tal do instituidor com sua esposa.

- Não ficou configurada a separação de fato entre o de cujus e sua esposa, de modo a permitir a caracterização do relacionamento entre a autora e o instituidor como união estável; ao contrário, testemunha arrolada pela autora na justificação judicial deu conta de que a con- vivência do casal não era no mesmo teto e de que este era casado, residindo ainda com sua esposa. Recente precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 590779/ES Rel. Min. Marco Aurélio, 10/02/2009),no sentido da impossibilidade de configuração de união estável quan- do um dos seus componentes é casado e vive matrimonialmente com o cônjuge, como na espécie. Ressalva do ponto de vista do Relator.

- Apelação improvida.

Apelação Cível nº 513.171-CE

(Processo nº 2006.81.02.000831-2)

Relator: Desembargador Federal Manuel Maia de Vasconcelos Neto (Convocado)

(Julgado em 29 de março de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O P R O C E S S U A L C I V I L

PROCESSUAL CIVIL SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA-AÇÃO COLETIVA QUE VISA À CONCESSÃO DE AUMENTO A APOSENTADOS DA UNI- VERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, A PARTIR DE ÍNDI- CES APLICADOS AO RGPS-ELEVADO NÚMERO DE SUBSTI- TUÍDOS (815)-RISCO DE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA-CA- RACTERIZAÇÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO INOMINADO COM A CONSEQUENTE OBTENÇÃO DA CONTRACAUTELA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTE- CIPADA. AÇÃO COLETIVA QUE VISA À CONCESSÃO DE AUMEN- TO A APOSENTADOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAM- BUCO, A PARTIR DE ÍNDICES APLICADOS AO RGPS. ELEVADO NÚMERO DE SUBSTITUÍDOS (815). RISCO DE LESÃO À ECO- NOMIA PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO DO AGRA- VO INOMINADO COM A CONSEQUENTE OBTENÇÃO DA CON- TRACAUTELA.

- Cuida-se de hipótese alusiva à antecipação de tutela dada no bojo de sentença que julgou ação coletiva movida pela Associação dos Docentes da Universidade Federal de Pernambuco - ADUFEPE, em que se assegurou a imediata implantação de reajustes nos proventos dos 815 substituídos, “no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de mul- ta diária a ser oportunamente fixada” (fl. 51); os índices a ser mane- jados, na execução da medida referida, são de 6,355%, 5,010%, 3,300% e 5,0% (justamente os utilizados nos anos de 2005 a 2008 nos benefícios do RGPS, tomados como paradigmáticos).

- Independentemente da correção jurídica da sentença (temática alheia ao âmbito estreito da cognição desenvolvida no expediente de que se cuida no momento), o fato é que a implantação imediata dos reajustes referidos, à vista no grande número de substituídos (815), ameaça – sim – a economia pública.

- A meu juízo, tal constatação não depende exatamente de um quan- titativo financeiro que a requerente já tivesse trazido com o expediente dirigido à Presidência da Casa, mas da constatação – feita a olho desarmado – a) de quantos são os beneficiários da decisão; b) do tamanho dos reajustes que lhes foram concedidos; c) do prazo exíguo dado para implantá-los; d) e da sabida ausência de orçamen- to já vigente para ampará-los (a resvalar para possível agressão à lei de responsabilidade fiscal - LC nº 101/2000).

- Com fundamento nas disposições encartadas na Lei nº 9.494/97, art. 1º; Lei nº 8.437/92, art. 4º; Lei nº 7.347/85, art. 12, § 1º, e art. 228 do Regimento Interno desta Casa, tenho a hipótese como sendo justificadora da contracautela.

- Agravo inominado provido.

Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 4.207-PE

(Processo nº 0017507-46.2010.4.05.0000/01)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima (Presidente)

(Julgado em 6 de abril de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS OU DE TRATAMENTO MÉDICO, INCLUSIVE NO EXTERIOR-LEGITIMIDADE PASSIVA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO PARA RESPONDEREM, INDIVIDUALMENTE OU EM CONJUNTO, ÀS AÇÕES RELATI- VAS À ASSISTÊNCIA À SAÚDE PELO SUS- ENQUADRAMENTO DO AGRAVADO NAS DIRETIVAS MÉDICAS PARA TRATAMEN- TO DO LINFOMA NÃO-HODKING, LINFOMA FOLICULAR, COM O MEDICAMENTO RITUAXIMABE (MABTHERA)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE TO- DOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO PARA RESPONDEREM, INDI- VIDUALMENTE OU EM CONJUNTO, ÀS AÇÕES RELATIVAS À AS- SISTÊNCIA À SAÚDE PELO SUS (FORNECIMENTO DE MEDICA- MENTOS OU DE TRATAMENTO MÉDICO, INCLUSIVE NO EXTE- RIOR). ENQUADRAMENTO DO AGRAVADO NAS DIRETIVAS MÉ- DICAS PARA TRATAMENTO DO LINFOMA NÃO-HODKING, LINFOMA FOLICULAR, COM O MEDICAMENTO RITUAXIMABE (MABTHERA).

- Hipótese em que se busca cassar a decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando ao Estado do Rio Grande do Norte, mediante recursos do Sistema Único de Saúde - SUS, que fornecesse ao autor a medicação RITUAXIMABE (MABTHERA), con- forme prescrição médica.

- A jurisprudência pacificada pelo colendo STJ é no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico, inclusive no exterior) po- dem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípi- os), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto.

- Não podendo a divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei nº 8.080/90 restringir essa responsabilidade, pois serve apenas como parâmetro da repartição do ônus financeiro final dessa atuação, que deve ser resolvida pelos entes federativos administrativamente ou em ação judicial própria, não podendo ser oposta como óbice à pretensão da população a seus direitos constitucionalmente garantidos como exigíveis deles de for- ma solidária.

- A alegação genérica de limitações orçamentárias vinculadas à re- serva do possível, além de não provada concretamente quanto à eventual indisponibilidade de fundos para o atendimento da preten- são inicial, não é suficiente para obstar a concretização do direito constitucional em exame, sobretudo quando notório o fato de que o Poder Público possui verbas de grande vulto destinadas a gastos vinculados a interesses bem menos importantes do que a saúde da população (por exemplo, publicidade, eventos festivos etc), os quais podem e devem ser, se for necessário, redirecionados para a satis- fação de direitos essenciais da população.

- Em relação ao uso da RITUAXIMABE (Mabthera) para o tratamento do linfoma não-Hodking, as diretivas médicas, tanto da agência re- guladora brasileira (ANVISA) como de suas contrapartes americana (FDA - Food and Drug Administration) e européia (EMA - European Medicines Agency), encontram-se no mesmo sentido (tratamento do linfoma não-Hodking, linfoma folicular, em associação com quimioterapia).

- A documentação acostada aos autos demonstra que o agravado se enquadra nas diretivas médicas para tratamento do linfoma não- Hodking, linfoma folicular, com o medicamento RITUAXIMABE (Mabthera) acima referidas.

- Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 108.387-RN

(Processo nº 0010049-75.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

(Julgado em 24 de março de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO-ATO JUDICIAL QUE RECEBEU APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO APELAÇÃO INTERPOSTA DE SENTENÇA REINTEGRATÓRIA DE POSSE, EM FAVOR DA INFRAERO-IMÓVEL OBJETO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA LOCALIZADA NA PRAÇA DE ALIMENTAÇÃO DO TERMINAL DE PASSAGEIROS DO AEROPORTO INTERNA- CIONAL PINTO MARTINS, EM FORTALEZA-EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA RESOLUTIVA QUE IMPEDE A RENOVAÇÃO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES-IMPROVIMENTO DO AGRAVO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA ATO JUDICIAL QUE RECEBEU APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO APELAÇÃO INTERPOSTA DE SENTEN- ÇA REINTEGRATÓRIA DE POSSE, EM FAVOR DA INFRAERO, DO IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA Nº 2.98.10.046-0, LOCALIZADO NA PRAÇA DE ALIMENTA- ÇÃO DO TERMINAL DE PASSAGEIROS DO AEROPORTO INTER- NACIONAL PINTO MARTINS, EM FORTALEZA, DEFERINDO, NES- SE MESMO ATO, A MEDIDA LIMINAR RESPECTIVA, A SER CUM- PRIDA NO PRAZO DE DEZ DIAS POR “CAFÉS FINOS FORTALE- ZA LTDA”., ORA AGRAVANTE.

- O art. 520, inciso VII, do Código de Processo Civil, determina que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, quando inter- posta de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tute- la.

- O parágrafo único do referido art. 558 propicia, em situações ex- cepcionais e relevante a fundamentação, a atribuição de efeito suspensivo à apelação, circunstância que não foi vislumbrada na hipótese em exame, em face da ausência de considerável funda- mentação, tanto nas razões da apelação interposta, quanto nas deste agravo de instrumento.

101

- Inexistiu a propagada quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou ofensa ao princípio da lealdade entre as partes, uma vez que o Termo Aditivo 30/2003, celebrado em 27 de março de 2003, na cláusula primeira, proclama o seguinte: Fica, mediante o presente Termo Aditivo, prorrogado o prazo contratual por mais 60 (sessenta) meses, com início da vigência em 01.04.2003 e término em 31.03.2008. Não cabendo, ao término deste Termo Aditivo, novo período de renovação, fl. 101.

- A existência de expressa cláusula resolutiva impede a renovação do contrato celebrado entre as partes, além do que, a empresa agra- vada promoveu a notificação da agravante sobre o prazo contratual, que se encerraria em 31 de março de 2008, advertindo-a de que postularia a reintegração na posse do imóvel, caso não fosse deso- cupado no prazo estipulado, fl. 104.

- Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 110.586-CE

(Processo nº 0015064-25.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO INOMINADO-INTERPOSIÇÃO CONTRA ATO DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INS- TRUMENTO MANEJADO PELO CARTÓRIO DO PRIMEIRO OFÍ- CIO DE NOTAS E PROTESTO DE TÍTULOS DE FORTALEZA- CÓPIA DA PETIÇÃO DO RECURSO ADESIVO QUE SE PRETEN- DIA VER ADMITIDO POR MEIO DO AGRAVO DE INSTRUMEN- TO, ENCONTRAVA-SE COM A DATA DO PROTOCOLO ILEGÍ- VEL E, PORTANTO, IMPOSSÍVEL AFERIR O DIA DE SUA INTERPOSIÇÃO-DEFICIÊNCIA NO TRASLADO DA REFERIDA CÓPIA QUE SE EQUIPARA A AUSÊNCIA DE PEÇA NECESSÁRIA À COMPREENSÃO DA MATÉRIA RECORRIDA-IMPROVIMENTO DO AGRAVO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO MANEJADO NA FORMA DO ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CONTRA ATO DE RELATOR, NEGANDO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO CARTÓRIO DO PRIMEIRO OFÍCIO DE NOTAS E PROTESTO DE TÍTULOS DE FORTALEZA, ESTADO DO CEARÁ - CARTÓRIO ALEXANDRE ROLIM, PORQUE A CÓPIA DA PETIÇÃO DO RECURSO ADESIVO QUE SE PRE- TENDIA VER ADMITIDO, POR MEIO DO AGRAVO DE INSTRUMEN- TO, ENCONTRAVA-SE COM A DATA DO PROTOCOLO ILEGÍVEL E, PORTANTO, IMPOSSÍVEL AFERIR O DIA DE SUA INTERPO- SIÇÃO.

- A decisão objeto do agravo de instrumento negou seguimento ao recurso adesivo, por já ter havido a preclusão temporal para interpor qualquer recurso em face da sentença, nos termos dos arts. 500 e 503 do Código de Processo Civil,

- O agravo inominado discorre, insistentemente, sobre os embar- gos de declaração movimentados pelo ora agravante contra a sen- tença a quo, circunstância que suspenderia o prazo de interposição da apelação. Porém, o recurso adesivo vincula-se à apelação movi- mentada pela parte adversa e o prazo para sua interposição tem por marco inicial a intimação da parte para se pronunciar sobre a apela- ção, na forma do art. 500 do CPC.

- Independentemente do julgamento dos mencionados embargos de declaração, o ora agravante foi intimado para se pronunciar a res- peito da apelação manejada pelos Correios, em 14 de janeiro de 2010, fl. 526, e seria indispensável à demonstração da tempestividade do recurso adesivo que a respectiva cópia trasladada aos autos es- tivesse com a data do protocolo perfeitamente legível, o que, efetiva- mente, não ocorreu, fl. 584.

- A deficiência no traslado da referida cópia equipara-se a ausência de peça necessária à compreensão da matéria recorrida e, como tal, segundo consolidado na Corte Especial do STJ, a peça essen- cial ou relevante para compreensão da controvérsia afeta a com- preensão do agravo, cuja formação é de responsabilidade da parte, não cabendo a conversão do processo em diligência, mas a sua pronta inadmissibilidade (Ed no REsp 449.486, Min. Menezes Direi- to, julgado em 2 de junho de 2004).

- Improvimento do agravo inominado.

Agravo Regimental nº 105.622-CE

(Processo nº 0004389-03.2010.4.05.0000/01)

Relator: Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

(Julgado em 24 de março de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL AÇÃO RESCISÓRIA-CONDENAÇÃO DA AUTARQUIA PREVI- DENCIÁRIA NA CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINIS- TRATIVO-ALEGAÇÃO DE DEFEITO DA CITAÇÃO-COMPARECI- MENTO AOS AUTOS COM APRESENTAÇÃO DE DEFESA-AU- SÊNCIA DE PREJUÍZO-NÃO RECONHECIMENTO DA NULIDA- DE-IRREGULARIDADE DAS INTIMAÇÕES-NÃO COMPROVA- ÇÃO-DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO-NÃO SU- JEIÇÃO-SENTENÇA EXTRA PETITA-NÃO CONFIGURAÇÃO- DEFERIMENTO DE TUTELA ESPECÍFICA-PRESCINDIBILIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA-PROVIDÊNCIA PASSÍVEL DE CONCESSÃO DE OFÍCIO-VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI-INEXISTÊNCIA-IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. CONDENAÇÃO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA NA CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ALEGA- ÇÃO DE DEFEITO DA CITAÇÃO. COMPARECIMENTO AOS AU- TOS COM APRESENTAÇÃO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍ- ZO. NÃO RECONHECIMENTO DA NULIDADE. IRREGULARIDADE DAS INTIMAÇÕES. NÃO COMPROVAÇÃO. DUPLO GRAU DE JU- RISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. NÃO SUJEIÇÃO. EXCEÇÃO DO ART. 475, § 2º, DO CPC. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO CONFIGU- RAÇÃO. DEFERIMENTO DE TUTELA ESPECÍFICA. ART. 461 DO CPC. PRESCINDIBILIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE IN- TERESSADA. PROVIDÊNCIA PASSÍVEL DE CONCESSÃO DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊN- CIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

- Ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 485, V, do CPC, objetivando a desconstituição de sentença condenatória do INSS na concessão de pensão por morte de companheira, com efeitos des- de a data do requerimento administrativo – rescisão que se pediu sob três alegações: (a) desrespeito, pelo Juízo Estadual de Alagoinha/ PE (no exercício de jurisdição federal), às normas jurídicas pertinentes à forma de citação e de intimação do ente público federal; (b) violação à regra do duplo grau de jurisdição obrigatório; (c) configu- ração de sentença extra petita, porquanto o então autor (ora réu) não teria formulado pleito de tutela antecipada de obrigação de fa- zer, tendo ela, contudo, sido concedida no dispositivo do comando sentencial.

- A preliminar arguida (impossibilidade jurídica do pedido) invade o mérito, razão pela qual nele será considerada.

- Depreende-se do art. 222 do CPC que a citação será feita, por regra, pelo correio, através de carta, com algumas exceções, den- tre as quais “quando for ré pessoa de direito público”. Assim, é nula a citação do INSS pelo correio, como ocorreu no caso concreto. Entretanto, a realidade fática em questão também revela outro as- pecto: o de que, a despeito do vício do ato citatório, o INSS compare- ceu aos autos, apresentando sua defesa, conforme consta do rela- tório da sentença rescindenda, o que afasta a possibilidade de reco- nhecimento da invalidade.

- Não restou demonstrada irregularidade em relação à intimação do INSS (pelo correio), mormente ante o entendimento jurisprudencial dominante: “A intimação por carta à Fazenda Nacional, fora da sede do Juízo, equivale à intimação pessoal. Precedentes: REsp 1029987/ MT, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, jul- gado em 12.08.2008, DJe 21.08.2008; AgRg no REsp 992.466/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.05.2008, DJe 05.06.2008; REsp 839.649/PI, Rel. Ministra DENI- SE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.11.2007, DJ 10.12.2007 p. 299; REsp 946.591/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.11.2007, DJ 12.12.2007 p. 405; AgRg no REsp 945.539/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRI- MEIRA TURMA, julgado em 20.09.2007, DJ 01.10.2007 p. 248” (STJ, AgRg no Ag 1012464/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TUR- MA, julgado em 20/11/2008, DJe 17/12/2008). “O art. 38 da LC nº 73/93, bem como o art. 17 da Lei 10.910/2004, asseguram a prerroga- tiva da intimação pessoal do Advogado da União e do procurador federal. Contudo, a jurisprudência vem mitigando a intimação pes- soal nas hipóteses em que a sede funcional do procurador não é a mesma da comarca onde o ato foi praticado, hipótese em que se admite a intimação por meio de carta com aviso de recebimento. Precedentes do STJ no AgRg no Ag 1012464/GO, Rel. Ministro Luiz Fux e TRF4 no AG 200804000213500, Relator Desembargador Se- bastião Ogê Muniz” (TRF5, 1T, AGTR 95056, Rel. Des. Federal Ro- gério Fialho, j. em 25.02.2010).

- Não houve violação à regra do duplo grau de jurisdição obrigatório, haja vista que se está diante da exceção inscrita no art. 475, § 2º, do CPC. A condenação abrangeu valores vencidos desde a data do requerimento administrativo (fevereiro de 2006). Considerada a data da sentença (agosto de 2008), ter-se-ão como atrasados, naquele momento, 30 salários-mínimos.

- Há perfeita congruência entre o que foi pedido nos autos originários e o que restou deferido no decisum rescindendo. A concessão, de ofício, no comando sentencial, de tutela específica (art. 461 do CPC) não induz sentença extra petita. Em verdade, o que restou determi- nado na sentença foi que “após o trânsito em julgado, intime-se o Instituto Nacional do Seguro Social para cumprir a obrigação de fa- zer no prazo de 30 dias, bem como para informar, no mesmo prazo, a RMI da autora, a fim de que possam ser calculados os valores em atraso”.

- Não demonstrada violação a literal disposição de lei (nem qualquer outro dos requisitos do art. 485 do CPC), não há como acatar o pedido de rescisão.

- Improcedência do pedido da ação rescisória.

Ação Rescisória nº 6.550-PE

(Processo nº 0002993-64.2010.4.05.9999)

Relator: Juiz Francisco Cavalcanti

(Julgado em 6 de abril de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL-EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉ- RITO-AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCES- SUAIS PELA UNIÃO-ISENÇÃO DA UNIÃO E DE SUAS AUTARQUIAS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS DOS SERVIÇOS FORENSES DE SUA RESPONSABILIDADE

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO SEM JUL- GAMENTO DE MÉRITO DE EXECUÇÃO FISCAL, ANTE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS PELA UNIÃO. ART. 39, LEI Nº 6.830/80. ISENÇÃO. DECISÃO EM REGIME DE RECURSO REPETITIVO. APELAÇÃO PROVIDA.

- A União goza de isenção do recolhimento de custas processuais, nos termos do artigo 39 da Lei nº 6.830/80.

- A Súmula 190 do STJ dispõe que, apenas nos casos de despesas com transporte dos oficiais de justiça, nas execuções fiscais perante a Justiça Estadual, deve a Fazenda Pública antecipar o numerário.

- O STJ já decidiu, sob o regime do artigo 543-C, considerando isen- ta a União, bem como suas autarquias, do pagamento das custas dos serviços forenses de sua responsabilidade (REsp 1144687/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julg. 12.05.2010, DJe 21.05.2010.

- Apelação provida.

Apelação Cível nº 514.396-SE

(Processo nº 0000034-86.2011.4.05.9999)

Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro

(Julgado em 14 de abril de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL OBRAS EM ÁREA TOMBADA NÃO AUTORIZADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE-SUSPENSÃO-POSSIBILIDADE

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRAS EM ÁREA TOMBADA NÃO AUTORIZADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE. SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE.

- Agravo de instrumento manejado em face da decisão que deferiu o pedido liminar determinando ao promovido/agravante que se abste- nha de prosseguir ou fazer prosseguir as obras de reforma e urbani- zação do açude Eurípedes na área tombada do Conjunto Paisagístico dos Serrotes de Quixadá, até ulterior deliberação, sob pena de multa.

- O Município/agravante executou a obra de urbanização em bem tombado sem a necessária autorização do órgão competente (IPHAN), comprometendo, desta maneira, os monumentos naturais e a unidade paisagística do Conjunto de Serrotes de Quixadá, uma vez que o tombamento teve por finalidade preservar a paisagem.

- Sobreveio informação do IPHAN (Informação Técnica nº 042/08), através do Ofício de fl. 238, noticiando que as obras não foram para- lisadas e que o projeto arquitetônico encaminhado estaria em desa- cordo com as recomendações do tombamento. Agravo de Instru- mento improvido.

Agravo de Instrumento nº 102.408-CE

(Processo nº 2009.05.00.099272-5)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convocado)

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO PENSÃO POR MORTE-COMPANHEIRO HOMOAFETIVO-AÇÃO INTENTADA PELO ESPÓLIO PARA INVALIDAÇÃO DE ATO ADMI- NISTRATIVO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO-LEGITIMIDADE ATRIBUÍDA APENAS ÀS PESSOAS INDICADAS NA LEI Nº 8.213/ 1991, ART. 16-EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO

EMENTA: PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRO HOMOAFETIVO. AÇÃO INTENTADA PELO ESPÓLIO PARA INVALIDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE ATRIBUÍDA APE- NAS ÀS PESSOAS INDICADAS NO ART. 16 DA LEI Nº 8.213/1991. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 267, VI, DO CPC).

- O recurso interposto por Francisca Moura Pinho e Maria Moura de Oliveira, às fls. 291/292, não deve ser conhecido pela falta de legiti- midade recursal, uma vez que a representação legal do espólio cabe ao inventariante, nos moldes do art. 12, V, do CPC.

- Está-se a tratar de demanda ajuizada pelo espólio de Francisco Moura da Costa, representado pelo irmão inventariante João Moura da Costa, contra ato administrativo de concessão de pensão por morte a companheiro homoafetivo, com vista, também, à reparação por danos morais.

- O Juízo sentenciante adentrou no mérito da causa e julgou impro- cedente o pedido.

- O benefício previdenciário de pensão por morte vem previsto no art. 74 da Lei nº 8.213/1991.

- Percebe-se, de logo, que a pensão por morte é benefício previ- denciário de prestação continuada e de caráter substitutivo que é concedido aos dependentes do segurado que vier a falecer, aposen- tado ou não, e que se destina a suprir a falta de quem provia as necessidades econômicas dos beneficiários.

- Por sua vez, sobre os dependentes do segurado, tratou o art. 16 daquele mesmo diploma legal.

- Ora, pelo dispositivo retrotranscrito, percebe-se facilmente que somente as pessoas indicadas nos incisos I a III teriam legitimidade para, em recurso à jurisdição, buscar a nulidade do ato do INSS que concedeu o benefício de pensão por morte ao corréu Francisco Francenilson Maia, companheiro homoafetivo do de cujus, diante, logicamente, de um vínculo fático e jurídico que, mantido entre de- pendente e segurado, garantiria ao primeiro a percepção da presta- ção previdenciária de forma integral ou em quotas, segundo cada caso.

- Assim, constata-se que o espólio não é titular do interesse levado a Juízo, faltando-lhe, assim, legitimidade ordinária, condição indispen- sável ao exercício válido do direito de ação.

- Note-se que o mesmo se aplica à pretensão de reparação de da- nos, uma vez que esta tem sua razão de ser na concessão do be- nefício em comento, tal como se verifica em leitura à petição inicial.

- Extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, c/c o art. 301, § 4º, do CPC, para, em consequência, julgar prejudicado o recurso às fls. 300/316.

Apelação Cível nº 492.719-CE

(Processo nº 2009.81.00.002740-5)

Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Con- vocado)

(Julgado em 10 de março de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O P R O C E S S U A L P E N A L

PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-CORRUPÇÃO ATIVA-EXISTÊNCIA DE JUS- TA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL-DENEGAÇÃO DA ORDEM

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CORRUP- ÇÃO ATIVA. ART. 333, CAPUT, C/C ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

- Cuida-se de ordem de habeas corpus impetrada em favor de pa- ciente autuado como incurso nas penas do art. 333, caput, c/c art. 29, ambos do Código Penal, para o fim de trancar a ação penal.

- Em 03.09.2010, o paciente foi preso em flagrante, juntamente com Rosineia Peniche Silva, ao desembarcar de voo internacional, por ter supostamente oferecido, por intermédio da outra denunciada, vantagem indevida (10 euros) a um policial federal a fim de que pro- cedesse o desembaraço imigratório com maior celeridade.

- “O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, somente autorizada quando patente a existência de constrangimento ilegal, caracterizada pela impossibilidade do exer- cício do direito de defesa ou pela completa ausência de justa causa para a ação penal, o que não é o caso dos autos. Precedentes. 4. Ordem denegada”. (Excerto da ementa do RHC 102046, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010).

- Os fatos descritos na denúncia, corroborados pelo interrogatório da denunciada Rosineia Peniche Silva, autorizam a ilação de que estão presentes os indícios de autoria e materialidade delitiva, que fundamentaram o oferecimento e o recebimento da denúncia.

- Conforme pacífica e remansosa jurisprudência deste egrégio Tri- bunal e dos Tribunais Superiores, a via estreita do writ of habeas corpus não é adequada à avaliação de matéria de prova, como pre- tende o impetrante. O aprofundado debate acerca das provas da possível culpabilidade do paciente não pode ser implementado por este Tribunal em sede de HC, sob pena de supressão de instância. O conjunto probatório do processo-crime deverá ser correta e com- pletamente apreciado pelo juízo natural.

- Ordem de habeas corpus denegada.

Habeas Corpus nº 4.230-CE

(Processo nº 0003338-20.2011.4.05.0000)

Relator: Juiz Francisco Cavalcanti

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-“OPERAÇÃO MARAMBAIA”-CRIME CON- TRA A ADMINISTRAÇÃO AMBIENTAL-TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL-AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA-DENEGAÇÃO DA ORDEM

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. “OPERA- ÇÃO MARAMBAIA”. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO AMBIENTAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOBSERVÂNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

- Competência da Justiça Federal reconhecida quando do julgamento do HC nº 4154-CE, ocasião em que esta egrégia Turma assentou que o caso em exame se enquadra na hipótese de conexão inter- subjetiva (art. 76 do Código de Processo Penal).

- A pretensão de trancamento de ação criminal na via estreita do habeas corpus, sob a alegação de ausência de justa causa, deve ser analisada com parcimônia, sendo digna de acolhimento só em casos excepcionais.

- Hipótese em que a paciente foi denunciada pelo delito previsto no art. 67 da Lei nº 9.605/98, sob a acusação de haver expedido, indevidamente, licença ambiental para os empreendimentos Village Porto Fino e Village Positano, ambos situados em Área de Preser- vação Permanente.

- Tendo a inicial acusatória individualizado a conduta de cada um dos doze denunciados, inclusive a da paciente, rejeita-se a alega- ção de inépcia da denúncia.

- O exame de que a denunciada laborou sob o pálio do estrito cum- primento do dever legal implica inevitável revolver fático-probatório, incabível na via estreita do remédio heróico. Precedentes do egrégio STJ.

- Ordem denegada.

Habeas Corpus nº 4.243-CE

(Processo nº 0004208-65.2011.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convo- cado)

(Julgado em 7 de abril de 2011, por unanimidade)

PROCESSUAL PENAL ESCÂNDALO DA MANDIOCA-SEQUESTRO DE BENS-PERDI- MENTO EM FAVOR DA UNIÃO COMO EFEITO DA CONDENA- ÇÃO-SATISFAÇÃO DO DÉBITO POR FORÇA DE EXECUÇÃO FISCAL-RESSALVA CONTIDA NO DISPOSITIVO CONDENATÓ- RIO-LEVANTAMENTO DOS GRAVAMES-EXTINÇÃO DO FEITO

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. ESCÂNDALO DA MANDIOCA. SEQUESTRO DE BENS. DECRETO-LEI 3.240/1941. PERDIMEN- TO EM FAVOR DA UNIÃO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO. ART. 91, II, B, DO CÓDIGO PENAL. SATISFAÇÃO DO DÉBITO POR FORÇA DE EXECUÇÃO FISCAL. RESSALVA CONTIDA NO DIS- POSITIVO CONDENATÓRIO. LEVANTAMENTO DOS GRAVAMES. EXTINÇÃO DO FEITO.

- Havendo sido decretado o sequestro dos bens do acusado para fins de satisfação do débito decorrente de crime que ocasionou pre- juízos à Fazenda Pública, com base no Decreto-Lei 3.240/1941, a medida de sequestro tem por objetivo garantir o ressarcimento dos prejuízos.

- Ainda que decretado, no processo principal, como efeito da conde- nação, o perdimento dos bens em favor da União (art. 91, II, b, do Código Penal), o acórdão ressalvou o fato de a reparação ocorrer por força de execuções fiscais promovidas contra os acusados.

- Uma vez que provada a quitação de todos os débitos pelo acusado perante a União e o Banco do Brasil, não mais subsiste a medida cautelar antes decretada, sem prejuízo de, no futuro, ocorrer a exe- cução do perdimento decretado nos autos principais, após o trânsi- to em julgado da ação penal.

- Extinção do feito, decretando-se prejudicado o cumprimento do sequestro dos bens, e determinando-se o levantamento dos grava- mes.

Sequestro - Medidas Assecuratórias nº 2-PE

(Processo nº 89.05.03003-3)

Relatora: Desembargadora Federal Danielle Cavalcanti (Convo- cada)

(Julgado em 13 de abril de 2011, por unanimidade)

J U R I S P R U D Ê N C I A D E D I R E I T O T R I B U T Á R I O

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL-MUNICÍPIO-COBRANÇA DE IPTU-IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO-IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FIS- CAL. MUNICÍPIO. COBRANÇA DE IPTU. IMÓVEL DE PROPRIE- DADE DA UNIÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150,VI, A, DA CF).

- Procedência dos embargos à execução.

- Condenação em honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor do crédito tributário cobrado.

- Redução para 5% (cinco por cento).

- Cuidando-se de matéria exclusivamente de direito, razoável sua redução.

- Apelação parcialmente provida.

Apelação / Reexame Necessário nº 11.415-SE

(Processo nº 2009.85.00.005526-4)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 12 de abril de 2011, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL-IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NAS VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS-IMPOSSIBILIDADE

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NAS VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. IMPOSSIBILIDADE.

- Embora se entenda que, para efeitos fiscais, a exportação de mer- cadorias destinadas à Zona Franca de Manaus equivale a uma ex- portação de produto brasileiro para o estrangeiro (art. 4º do DL 288/ 67 c/c art. 40 do ADCT), tal regra não se aplica às empresas optantes pelo regime do SIMPLES Nacional.

- É que tal regime, nos termos da LC 123/2006, já contempla trata- mento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, com um sistema tributário simplificado e uma gama de bene- fícios que lhes assegura competitividade no mercado, a teor dos artigos 170 e 179 da Constituição Federal. Nesse sentido, não são estendidas às empresas enquadradas no regime do SIMPLES as imunidades tributárias nas exportações para o estrangeiro, a exem- plo do previsto nos artigos 149, § 2º, I, e 153, § 3º, III, da CF/88, o que é reservado apenas às empresas de médio e grande porte que se submetem ao regime normal de tributação.

- Por conseguinte, se não há previsão legal de benefícios fiscais para as empresas inseridas no SIMPLES Nacional em relação às exportações para o exterior, não há se falar em imunidade tributária nas vendas efetuadas por tais empresas à Zona Franca de Manaus.

- Ademais, como bem salientado na sentença, “ao aderir ao Sim- ples, deve a empresa se submeter às suas normas, não lhe sendo permitido aproveitar apenas aquilo que lhe é favorável em cada regi- me, criando uma modalidade híbrida de tributação. Em verdade, a jurisprudência pátria vem se cristalizando no sentido de que ‘o SIM- PLES consubstancia-se em benefício fiscal que estabelece trata- mento diferenciado, simplificado e favorecido, com regramento pró- prio. O SIMPLES não é uma imposição, mas constitui uma faculda- de, devendo aquele que usufrui de suas benesses submeter-se ao seu sistema’. (TRF da 4ª Região - AMS 2004.72.01.006680-9/TRF - Rel. Juíza Federal Maria Helena Rau de Souza, j. 12.2.2008)”.

- Apelação improvida.

Apelação Cível nº 469.203-CE

(Processo nº 2008.81.00.005791-0)

Relator: Juiz Francisco Cavalcanti

(Julgado em 17 de março de 2011, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL-AVERBAÇÃO DE OBRA NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS-CND/CEI PARA CADA OBRA-EXIGÊNCIA PREVISTA NA LEI Nº 8.212/91, ART. 47, § 1º-LEGALIDADE-PRECEDENTE DO STJ

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AVERBAÇÃO DE OBRA NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓ- VEIS. CND/CEI PARA CADA OBRA. EXIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 47, § 1º, DA LEI Nº 8.212/91. PRECEDENTE DO STJ.

- Trata-se de apelação interposta pela ADEMI/SE em face de sen- tença que denegou a segurança requestada, cujo objetivo era ver aceita como prova da inexistência de débitos, para fins de averbação no Cartório de Imóveis, a CND referente ao CNPJ das substitutas processuais (empresas de construção civil), ao invés da CND/CEI referente a cada obra.

- A matéria trazida aos autos já foi alvo de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Resp 200901034814, da relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 18/ 03/2010, cujo acórdão restou assim ementado: “TRIBUTÁRIO. CONSTRUTORAS DE OBRAS. INSTRUÇÕES NORMATIVAS MPS/ SRP 3/2005 E 7/2005. FORNECIMENTO DE CND INDIVIDUALIZA- DA DE ACORDO COM A MATRÍCULA NO CADASTRO ESPECÍFI- CO DO INSS (CEI) PARA FINS DE AVERBAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DA LEI 8.212/1991. INEXISTÊNCIA. 1. A controvérsia tem por objeto a necessidade de apresentação de Certidão Negativa de Débito - CND por obra, para fins de averbação no Cartório de Imó- veis. Sustenta-se que o art. 47 da Lei 8.212/1991 requer apenas a prova pela pessoa jurídica (proprietário da obra de construção civil), razão pela qual seriam ilegais as Instruções Normativas MPS/SRP 3/2005 e 7/2005, que exigem apresentação de CND em função da matrícula no Cadastro Específico do INSS - CEI. 2. O CEI, instru- mento criado pela legislação tributária, representa obrigação aces- sória, destinada a facilitar a fiscalização e arrecadação das contribuições previdenciárias. Devem requerer a matrícula no CEI: a) o proprietário e o dono da obra; b) o incorporador e c) a empresa cons- trutora, quando contratada para executar obra por empreitada total. 3. A inscrição é feita individualmente por obra e seu registro permitirá fiscalização do recolhimento das contribuições da Seguridade Soci- al – inclusive da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidên- cia de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho – e das contribuições destinadas aos terceiros (por meio de GPS identificada pela matrícula CEI da obra). 4. Em síntese, por meio da matrícula CEI, a obra de construção civil é equiparada a uma unidade autônoma fiscal. 5. Segundo o art. 47, § 1º, da Lei 8.212/ 1991, exige-se prova da inexistência de débitos da empresa em re- lação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qual- quer débito apurado posteriormente. Inexiste, portanto, violação do dispositivo legal. 6. Recurso especial não provido”.

- Acosta-se ao aresto supra como razões de decidir o presente re- curso.

- Portanto, a exigência de CND/CEI específica para cada obra de construção civil decorre de expressa disposição legal e tem como propósito a certificação de que, em relação a uma determinada obra, houve o devido recolhimento do tributo respectivo, bem como visa a proteger o interesse de terceiros (adquirentes) de eventuais débitos decorrentes da execução da obra.

- Apelação improvida.

Apelação Cível nº 475.680-SE

(Processo nº 2008.85.00.004769-0)

Relator: Juiz Francisco Cavalcanti

(Julgado em 7 de abril de 2011, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO SALÁRIO-EDUCAÇÃO-SOCIEDADE DE ADVOGADOS-SUJEI- ÇÃO AO PAGAMENTO

EMENTA: TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. CABIMENTO. DECRETO-LEI 1.422/75.

- Trata-se de apelação através da qual a AUDIPLAN contesta sen- tença que julgou improcedente seu pedido de isenção de salário- educação.

- O salário-educação, cujo caráter tributário foi conferido pela Cons- tituição de 1988, foi primeiramente regulado pelo Decreto-Lei 1.422/ 75, o qual determinava como base de cálculo a folha de salários e como sujeitos passivos as empresas, segundo a definição de em- pregador da CLT, e demais empresas e entidades públicas vincula- das à previdência social.

- De acordo com a CLT (art. 2º, § 1º), a Lei 3.807/60 (art. 4º, a) e o Decreto 6.300/06 (art. 2º), em resumo, são sujeitos passivos da contribuição para o salário-educação as empresas, assim entendi- das as entidades públicas ou privadas, urbanas ou rurais, com ou sem fins lucrativos, que assumam o risco duma atividade econômi- ca, que assalariam a prestação pessoal de serviços, vinculadas à Previdência Social.

- O parágrafo único do art. 2º do Decreto 6.300/06 elenca as entida- des isentas do pagamento de salário-educação, porém não há men- ção a qualquer sociedade civil de profissionais liberais, tampouco a sociedade de advogados.

- As normas de isenção tributária devem ser interpretadas de forma literal e restritiva (art. 111, II, CTN).

- Sendo a apelante sociedade civil, cujo objeto é a prestação de ser- viços de advocacia, resta patente sua sujeição ao pagamento do salário-educação.

- Precedentes da 4ª Turma deste Tribunal (TRF 5ª Região. 4ª Tur- ma. Rel. Des. Margarida Cantarelli. AMS 97530. DJ, 19/04/07; Rel. Des. Convocado Hélio Sílvio Ourem Campos. AMS 102108. DJ, 18/ 08/08; Rel. Des. Lázaro Guimarães. AMS 100100. DJ, 27/05/08).

- Decisão do STJ em sede de recursos repetitivos sobre a sujeição ao pagamento de salário-educação (STJ. 1ª Seção. Rel. Luiz Fux. REsp 1162307. DJ, 03/12/10).

- Apelação não provida.

Apelação em Mandado de Segurança nº 97.972-PE

(Processo nº 2005.83.00.007396-7)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 15 de março de 2011, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR-PAT-IM- POSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA-DEDUÇÃO-LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELA PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86-VIOLAÇÃO AOS PRIN- CÍPIOS DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA-DIREITO À COM- PENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRA- BALHADOR-PAT. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. DE- DUÇÃO. LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELA PORTARIA INTERMINIS- TERIAL Nº 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86. PRINCÍ- PIOS DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA. VIOLAÇÃO. COMPEN- SAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES.

- Reconhecida a legitimidade do Superintendente da Receita Fede- ral do Brasil da 3ª Região Fiscal para figurar na presente demanda, em respeito à Teoria da Encampação.

- Consolidado na jurisprudência o entendimento de que os efeitos da sentença proferida em ação coletiva alcançam apenas aqueles subs- tituídos que, no momento do ajuizamento da ação, tinham endereço na competência territorial do órgão julgador, nos termos da expres- sa previsão legal do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97.

- A associação funciona como substituto processual das categorias que representa na defesa de direitos e interesses coletivos ou indivi- duais de seus integrantes, sendo despicienda a autorização expres- sa dos substituídos ou mesmo juntada de relação nominal dos filiados.

- Prescrição nos termos delineados na douta sentença ante a inexistência de insurgência da impetrante.

- A Portaria Ministerial nº 326/77 e a Instrução Normativa da Secreta- ria da Receita Federal nº 143/86 trazem limitações não contempla- das na Lei nº 6.321/76, que dispôs sobre a dedução do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas beneficiárias do PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador. Extrapolação das normas hierarquicamente inferiores. Violação aos princípios da legalidade e da hierarquia das leis. Precedentes do colendo STJ e desta egrégia Corte (STJ - REsp 200702243180, Rel. Ministro CAS- TRO MEIRA, 06/03/2008 e REsp 199700877469, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO 17/05/2004) TRF-5ª Reg. APELREEX 00075125620104058100, Des. Federal Margarida Cantarelli, 24/02/ 2011)

- Reconhecido o direito à compensação dos valores que foram re- colhidos indevidamente, nos termos da Lei nº 9.430/96. Incidência da taxa Selic. Limitação do art. 170-A do CTN.

- Apelação e remessa parcialmente providas. Agravo desprovido.

Apelação / Reexame Necessário nº 16.017-CE

(Processo nº 0007381-81.2010.4.05.8100)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 5 de abril de 2011, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO PIS-COFINS-EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS-RECO- LHIMENTO PELO REGIME CUMULATIVO-LEI Nº 9.718/98-EXI- GÊNCIAS PREVISTAS NO REGIME NÃO-CUMULATIVO INSTI- TUÍDO PELAS LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03-APLICABILIDADE

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. RECOLHIMENTO PELO REGIME CUMULATIVO. LEI Nº 9.718/98. EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO REGIME NÃO-CU- MULATIVO INSTITUÍDO PELAS LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA.

- Sabe-se da existência de dois regimes existentes quando se trata de contribuições para o PIS e a COFINS: o regime cumulativo e o não-cumulativo.

- O regime da cumulatividade foi instituído pela Lei n° 9.718/98, se- gundo o qual a empresa recolhe mensalmente o percentual de 3,65%, de onde 3% correspondem à COFINS e 0,65% ao PIS. Sua base de cálculo é o somatório das receitas da empresa, sem qual- quer dedução a título de custos, despesas ou encargos. Subme- tem-se a ele as pessoas jurídicas que apuram o imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado.

- O segundo regime corresponde ao da não-cumulatividade, institu- ído pela Lei n° 10.637/2002, no que concerne ao PIS, e pela Lei n° 10.883/2003, em relação à COFINS. Neste regime, por sua vez, as alíquotas das contribuições para o PIS e para a COFINS são, res- pectivamente, de 1,65% e 7,6% Nesse caso, é permitido o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos.

- A recorrente pretende permanecer recolhendo as contribuições pelo regime comum (cumulativo) relativamente às suas receitas provindas da prestação de serviços e de compensar os valores pagos a maior.

- O tema foi disciplinado pelo art. 8º da Lei nº 10.637/02, quanto ao PIS, e 10 da Lei nº 10.833/03, quanto à COFINS, que excluíram do regime não-cumulativo, basicamente, um grande universo de em- presas, dentre as quais: bancos comerciais, bancos de desenvolvi- mento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, dentre outras.

- Este rol de empresas excluídas do regime não-cumulativo foi sen- do acrescido pela legislação superveniente (Leis 10.865/04, 10.925/ 04, 11.051/04, 11.196/05 e 11.434/06), todavia, em nenhum instante, houve a exclusão das empresas prestadoras de serviços de limpe- za, de forma que a elas se aplicam os dispositivos da Lei n° 10.637/ 2002, no que concerne ao PIS, e da Lei n° 10.883/2003, em relação à COFINS.

- A aplicação das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 às empresas prestadoras de serviços não acarreta ofensa aos princípios consti- tucionais da isonomia tributária, razoabilidade, capacidade contri- butiva e livre concorrência, tendo em vista que se está tributando de forma distinta empresas de ramos diversos, à medida que as em- presas de mesmo porte e setor econômico estão sofrendo incidên- cia tributária equiparada.

- Precedente (AC 00162116120074047100, VÂNIA HACK DE ALMEIDA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 14/04/2010).

- Ademais, a interpretação da legislação tributária deve ser literal, não se admitindo que, por analogia, a recorrente seja excluída do regime da não-cumulatividade, instituído pela Lei n° 10.637/2002, no que concerne ao PIS, e pela Lei n° 10.883/2003, em relação à COFINS.

- Apelação improvida.

Apelação Cível nº 508.596-AL

(Processo nº 2009.80.00.004361-5)

Relator: Desembargador Federal Manuel Maia de Vasconcelos Neto (Convocado)

(Julgado em 5 de abril de 2011, por unanimidade)


 

Como referenciar este conteúdo

TRF5,. Informativo nº 4/2011 do TRF5. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 29 Abr. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/trf5/183722-informativo-no-42011-do-trf5. Acesso em: 17 Set. 2019

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