História do Direito – Parte I

História do Direito – Parte I

 

 

Gabriella Michetti*

 

 

DIREITO POSITIVO: escrito, gravado.

DIREITO NATURAL: não escritos, base na moral e bom senso.

DIREITO DE COSTUME: conjunto de preceitos seguidos por gerações.

 

 

PENSAMENTO ZETÉTICO: Dúvida. Pode negar seu ponto de partida (função especulativa).

PENSAMENTO DOGMÁTICO: Formação de opinião. Campo, embora limitado, para se criar.

 

Análise histórica do direito, visão jus filosófica, psicologia forense, são entre outras, possíveis abordagens ZETÉTICAS (especulam). Não se prendem a dizer o que algo deve ser porque isso faz parte da DOGMÁTICA.

O pensamento zetético fundamenta o dogmático, um é complemento do outro.

 

HISTÓRIA DO DIREITO: Vem legitimar o direito vigente, justificando-o. Não há ciclos iguais. Ex: família romana x família medieval x família atual ( mutabilidade das formas de relação).

 

?FUNÇÃO CRÍTICA: Vinculação ao um ponto de partida (legislação), mas não é obrigado a ficar preso a tais pontos de partida, pois as leis mudam.

Lembrar que os mesmos nomes remetem a diferentes conceitos. Ex: “Propriedade”

Entendimento alterado ao longo da história:

Propriedade romana x Código Napoleônico (Não foi o primeiro a ser criado na Europa, mas foi o primeiro a obter êxito e a influenciar os sistemas legais de outros paises) x propriedade com função social.

 

? Não podemos transferir o conceito de Estado para idade média e avaliar se existia ou não um Estado.

 

DIREITO X COMANDO

 

 O direito não precisa ser um comando. Pode ser um contrato ou um pacto.

 

TRÊS PARAMETROS PARA CONCEITUAR O DIREITO:

 

ESTADO, COMANDO, SANÇÃO (Kelsen).

Nas sociedades primitivas não se averigua este conceito.

 

ORGANIZAÇÃO SOCIAL ESPONTANEA OU NÃO, COM OBSERVÂNCIA (Romani)

Mais amplo e adequado para a história do direito.

 

RELACIONADO A JUSTO E INJUSTO

Relativo a tempo e espaço, difícil avaliar.

 

DIREITO ROMANO

 

MONARQUIA (VIII a.C até 510 a.C)

Mais sofisticado, mais racional, começa a haver uma laicização do direito (separação da esfera civil e religiosa) que se torna cada vez mais racional.

Os Romanos tinham uma noção quase que física de propriedade, poder, direito do homem sobre a coisa. As relações DEVEDOR X CREDOR eram bastante severas.

Rei submisso ao domínio dos Patrícios (Senado).

 

 

REPÚBLICA ( 510 a.C até 27 a. C) 451 a.C Lei das XII Tabuas( não é nenhum movimento revolucionário, mas trás dentro de si uma emancipação parcial do direito em relação àquele colégio de sacerdotes)

Decisão principal ainda do Senado, unidade básica era a família aristocrática. ( privativa e individualista)

Economia agrária em torno de grandes latifúndios. (atividade escravocrata).

Começam a surgir problemas, as pessoas vão para as cidades, começam a haver revoltas para que se perdoem as dividas que muitas vezes eram pagas com a própria vida ( Lei das XII Tábuas.) Neste período começa haver uma melhora diante disso, as dividas começam a ser pagas com o próprio patrimônio.

Não havia diferença entre responsabilidade CIVIL e PENAL.

Julgamentos feitos em publico até volta dos anos 80 a.C, pois a cidade vai crescendo e a tendência seria controlar as penas.

 

 

PRINCIPADO ( 27 a.C até 284 d.C) 212  Imperador Caracala ( direito igual para todos)

Ainda de forma republicana, mas senado já não manda mais tanto nesta época.

 

 

DOMINATO (284 d.Caté 476 d.C)

Soberano tratado como divindade, burocratização do estado romano (crise).

Extorsão aumenta de impostos, fortalecimento da monarquia.

Já havia petições, investigação e até às vezes tortura.

Do processo acusatório para o inquisitório.

 

O modo Romano de adotar instituições era através de sobreposições, mas não gostavam de negar o direito passado. A lei das XII Tabuas não era mais usada, mais também não era negada.

O feudalismo vem desta longa decadência, desde a idade media.

 

 

Época arcaica (VIII a.C. – II a.C.)

 

IUS CIVILIS: camada mais antiga do direito romano, feito para o cidadão romano.

 

Direito costumeiro, rigidez, Rituais jurídicos, Formalismo (exige o emprego de esquemas verbais e gestuais que devem ser seguidos com precisão; qualquer erro na forma implica em se perder o efeito do ato ou tornar o direito em injustiça; assim são repetidos, quando necessário, até que se execute perfeitamente todo o formalismo. Isso acontece tanto na esfera religiosa como na esfera jurídica.

Formalismo é o ponto crucial; esforço para tornar visível o invisível; amor pela forma. O formalismo exige o emprego de esquemas verbais e gestuais que devem ser seguidos com precisão; qualquer erro na forma implica em se perder o efeito do ato ou tornar o direito em injustiça; assim são repetidos, quando necessário, até que se execute perfeitamente todo o formalismo. Isso acontece tanto na esfera religiosa como na esfera jurídica.

 

Família era o centro de tudo: Pater família SUI IURIS

(todos os bens eram dele). Os demais eram ALIENES IURIS

“Se o pai tivesse alienado o filho três vezes o seu poder sobre ele acabaria”. Norma criada originalmente para sancionar o pai abusivo passa a ser utilizada para emancipar o filho (cumprimento de toda burocracia exigida, com o fingimento, por três vezes, da alienação do filho).

 

Sociedade agrária, não há quadro estatal marcado.

Controle ainda grande dos pontifeces, pelos sacerdotes (origem patrícia, nobreza romana) e interferem na vida jurídica como interpretes e conselheiros. (são os primeiros juristas). A partir do final do século IV a. C. o sacerdócio e a profissão jurídica separam-se (apesar de que a mesma pessoa pode exercer as duas coisas). Jurisprudência laica e aristocrática.

 

Com o tempo começam a surgir os contratos, todos feitos de forma solene Cinco testemunhas mais o homem da balancinha, com frases e rituais.

PECULIUM: Patrimônio que se conquista

PECULIUM QUASE CATRENSE: Patrimônio que só será seu quando morre o pater família.

No inicio a herança deveria ser deixada para a família, com a lei da XII tabuas, poderia ser deixada para outra pessoa, gerando o horror, pois deveria ter um culto aos ancestrais.

LEI DAS XII TABUAS 451 e 450 a.C marco mais importante neste período, resposta a uma das revoltas da plebe, uma codificação de regras costumeiras).

 

 

 

Época clássica (II a.C. – IIId. C.)

 

Auge do desenvolvimento do direito romano.

 

IUS HONORARIUM: Produzido pelo Pretor.

Pretor (ordena juridicamente os conflitos) desenvolve sistema completo e maleável de ações (actiones praetoriae). Extensão do ius civile (formalista, rígido) para um direito prório, ius praetorium.

Baseia-se inicialmente na lei, excluindo a aplicação de uma norma indesejável ou possibilitando a aplicação de outra; depois criam as ações (fonte do direito) que são fórmulas específicas de cada situação, não previstas na lei, que ditarão a solução de cada caso; no século II a. C. o Edictum perpetuum é publicado ( não se aceita mais ações novas) é reduzida a criatividade do pensamento jurtidico.

Criatividade para a solução dos casos por parte do magistrado.

Começa a ser congelada a figura do Pretor .

 

JURISCONSULTO: Surgem os  juristas (iuris prudentes) que aconselham as partes e o próprio pretor, discutindo e sugerindo a solução mais adequada de cada caso. Os juristas tinham grande formação lingüística, cultural e jurídica.

Prudentes: Respondem o que pode o não ser argumentado em juízo.( surgem os autores que serão tomados como referencia)

Com o fim da República (a partir de 27 a. C.) a atividade pretoriana cessa. O príncipe está em condições de legislar (Constitutiones). As assembléias populares desenvolvem intenso trabalho legislativo (Leges, Plebiscita). O senado tem papel importante no campo religioso, diplomático, legislativo e judiciário (Senatus Consulta).

 

 

Época pós-clássica (IIId. C. – VI d. C.)

Com o enfraquecimento do império romano, a partir do século III d. C. as leis imperiais ganham importância. Generalidade e automatismo (técnica burocrática de aplicação). O direito vulgariza-se (acessível aos leigos) - Vulgarrecht.

No Império Oriental começa-se a escrever em grego, o direito sofre influências locais, mas mantêm-se intelectualizado com produção de doutrina por juristas. Em meados do século VI o Imperador Justiniano compila os textos jurídicos – Digesto. Daí gera-se a partir do século XVI o Corpus iuris civilis – memorial medieval e moderna do direito romano.

Depois do imperador CARACALA todos viram cidadãos romanos.

IUS CIVILES: para os Romanos

IUS NATURALE: vigora, não depende da vontade humana, vale para todos.

IUS GENTILIE: Todos os povos utilizam

 

 

FONTES DO DIREITO ROMANO

 

1)       COSTUME Modelo de viver comum, no sentido de observância do viver dos antepassados.

2)       LEGES PLEBISCITA Surgem nas assembléias romanas,a partir das provocações dos magistrados.

3)       EDITO DOS MAGISTRADOS Pretores criando novas normas

4)       JURISCONSULTO (RESPONSA PREDENTIUM) A partir do séc. IV. a.C monopólio sacerdotal passa a não mais existir e peritos leigos aparecem o jurisconsulto, também chamados de prudentes( não atuavam em juízo) respondiam o que poderia ser ou não argumentado em juízo.

5)       SENATUS CONSULTA Senado bajulando o imperador, imperador usava-lhes para fazer valer uma decisão que era impopular.

6)       CONSTITUICIONES Províncias legislativas do imperador

Edicta: Ordem geral

 

Mandata: Comando aos burocratas (funcionários)

 

Decreta:decisões do imperador num processo

Rescripta:Respostas solicitadas ao imperador sobre casos juridicos.

POVOS BÁRBAROS

 

Germanos Antigos eram originários da Ásia e Europa central, fixaram-se em tempos pré-históricos nas margens do Mar Báltico (Dinamarca, Suécia e Alemanha). Devido às lutas travadas entre si e à procura de recursos econômicos dividiram-se e migraram para o norte (Escandinávia) – Germanos do Norte; dali dividiram-se novamente e migraram para a Europa Oriental – Germanos Orientais.

Os relatos de César e Tácito sobre os germanos foram feitos séculos antes das invasões; nesse período os germanos evoluíram. Ainda, foram escritos sob a perspectiva externa e não pelo próprio povo. Importante: Alguns grupos germânicos adotaram o cristianismo antes das invasões (ex. Visigodos - Arianismo). Conclusão: quando as invasões ocorreram os povos germânicos não eram tão rudes e primitivos como se figura; no entanto, estavam muito atrasados em comparação aos romanos, sobretudo na esfera jurídica.

As invasões bárbaras ocorreram de forma lenta, quase insensível. Começaram pelo ano III a.C. Motivos: esgotamento dos recursos econômicos; povo guerreiro e aventureiro; decadência do Império Romano abriu espaço para que as invasões acontecessem (muitas vezes não ocorreram lutas e os germanos foram recebidos como aliados de Roma na defesa contra outros ramos étnicos do povo germânico).

Germanos se agrupavam em povoados – Mark. Poder Centralizado, havia um rei (eleitos, não se sucediam) ou um conselho de príncipes, mas era uma assembléia popular que detinha o poder. Após as invasões nasceram os Estados germânicos: monarquias eletivas. Instalaram-se dentro das antigas províncias romanas ou em regiões nunca ocupadas pelos romanos.

Aplicava-se o princípio da personalidade do direito em oposição ao princípio da territorialidade do direito. Normas consuetudinárias nasciam da convivência entre os povos. Direito germânico passou a absorver alguns aspectos do direito romano, tais como os relativos à propriedade e contratos; e o direito romano também foi assimilando alguns aspectos do direito germânico. Com o tempo e com este “ cruzamento”( pluralismo jurídico) das diferentes povoações não se pode mais aplicar o principio da personalidade do direito.

Até o século V o direito germânico é exclusivamente costumeiro; a partir daí, como resultado do contato com os romanos e cristãos, começa a ser escrito, mas não deixa de ser predominantemente costumeiro.

Quem escria estas leis eram os copistas (Clérigos) que alteravam o texto da norma. Juizes eram analfabetos, não podendo aplicar as normas escritas, vão se criando novas normas. Direito Germânico primitivo.(não era um direito de comando (sanção = parte da norma que prevê a punição)

 Surge o JURAMENTO (Temor a Deus): passado o tempo não funcionava mais.

             JUIZO DE DEUS: Inclui o chamado “Duelo judiciário”, pede-se a Deus que diga quem é justo (brasa, ferro quente)

   VERDADE REAL (“Rainha da provas” Inquisição (igreja) torturas. ( avanço no campo do direito processual)

 

As leis dos bárbaros ou leis populares (Volksrecht) são fundamentalmente consuetudinárias. O povo é a fonte desse direito costumeiro que passa a ser escrito (Carlos Magno), participa de sua formulação, não criando o direito, mas definindo-o para casos concretos com base na lembrança do costume e consciência do povo. Apresentam pequenas inovações, frutos da influência dos romanos. Direito e processo criminal: tabelas de crimes e indenizações correspondentes – Wergeld (preço da paz). Redigidas em latim, após a conversão ao cristianismo.

As leis romanas dos bárbaros são coletâneas do direito romano organizadas nos Estados germânicos; não se aplicam exclusivamente aos bárbaros.

As capitulares são normas avulsas promulgadas pelos reis germânicos que tratavam predominantemente do direito público (inclusive de assuntos eclesiásticos).

Os formulários eram coletâneas de fórmulas para a celebração de contratos e atos jurídicos. Criados sob influência do sistema documental do direito romano vulgar.

 

Não existia PROPRIEDADE PRIVADA (inexistência de dote), tinham a GEWERE( sobreposição de propriedade) Típico do Feudalismo ( idade media( não cabe ao direito Romano. A PROPRIEDADE como é conhecida hoje, surge com os burgueses medievais.

Não havia TESTAMENTO nos povos germânicos, parecia absurda a idéia de não ficarem para as famílias os bens.

Não havia CONCEITO DE PENA, a composição vinha através da indenização ( existiam tabelas), salvo alguns casos, havia punição pelos Guardas.

TUDO ISSO MUDA QUANDO COMEÇAM A APARECER AS PRIMEIRAS CIDADES.

Começa a aparecer o que seria o DIREITO PENAL, com punições maiores e controladas pelo governo. Há uma RACIONALIZAÇAO do processo (Igreja Católica com papel importante). Processos inquisitoriais. Nos Romanos só para escravos.

 

“Foedus”: acordo de instalação dos visigodos na Gália; distribuição de forma que os visigodos não ficassem isolados; partilha de terras e escravos.

Povos: Hispano-romanos, Suevos (em menor número) e Visigodos. Diferenças de culturas. Aos poucos vão se unificando no âmbito das famílias (casamentos) e da religião; Visigodos adotaram a língua latina; por fim o direito é também unificado. Fusão generalizada: fim do século VI e início do século VII. Classes aristocáticas mantiveram suas diferenças.

As invasões germânicas não representaram à substituição de uma civilização por outra; houve uma adição de um elemento novo à cultura romana existente.

(curiosidade, devido ao fascínio que o professor tem por eles)

VISIGODOS: Instalados na Península Ibérica, por terem se fundido com a população local seu reino durou mais que o da maioria. erá abalado somente em VIII com invasão Árabe. Mesmo assim muitas de suas instituições serão utilizadas mais tarde inclusive no campo do direito. ODIGO DE EURICO: Mais antiga compilação visigótica. (ano 470) BREVIARIO DE ALARICO (ano 506) de  restaurar o direito romano imperial, mas manteve a personalidade das leis.

 

 

DIREITOS DIFERENTES NO MESMO ESPAÇO DE TEMPO

LEIS BARBARAS E LEIS ROMANAS

Leis feitas pelos monarcas Bárbaros para os súditos Romanos.

Idéia de personalidade do direito.

Não era aplicado de maneira uniforme.

Rei não tinha meios de aplicar as normas, usava de ameaça para os juizes (analfabetos) terem mais interesse pelas normas.

Textos escritos em latim (poucos difundidos, pois, não havia IMPRENSA que foi a invenção mais importante no mundo do direito) ou bilíngües (final da idade media)

Textos feitos à mão (copistas) interpolavam coisas aos textos.

Começa haver uma sedentarização (Carlos Magno distribuía terras)

Não havia separação entre PRIVADO e PUBLICO

Beneficio do INDIGETATO (pessoa que mora na terra que é originaria poderia ter uma posição de mando) Vigorou na época do domínio Espanhol. Ex: Mesmo com a dominação Espanhola quem ocupava os cargos de mando eram os Portugueses.

1800: Começa o processo de FEUDALISMO

Qualquer monarca até o inicio da idade moderna não era um rei poderoso que criava leis ou que todos obedeciam. Ele não tinha idéia de que estava criando o direito.

Nem sempre os juizes tinham cópias das normas.

Leis em geral eram os direitos da comunidade. Resultavam da convivência.

Costumes de direito, o que saia disso pareciam coisas absurdas ilegítimas.

Rei que legislasse muito era considerado TIRANO e deveria ser deposto ou até assassinado. Se pensasse em fazer contratos seria considerado louco. Bastante questionável a idéia de contrato na idade media.

A idéia que temos de comando e sanção não fazia nenhum sentido nesta sociedade. Nem mesmo o direito de observância existia.

Uma pessoa fora da comunidade jurídica (quebrou a ordem natural de Deus) era considerada WOGELFREI, assim qualquer pessoa poderá matá-lo. Diferente de hoje que nenhuma pessoa fique fora da comunidade jurídica. Objetos e animais também eram julgados.

Não havia distinção entre CRIME e PECADO até o final da idade media, onde começa na literatura jurídica.

Não havia rigor nem estado totalitário, nem mesmo estado (ignorar quando alguém falar isso)

RESUMO DA DESCOBERTA DO DIREITO:

1) Consulta ao ancião

2) Inquisição Portuba

Para começar a colocar o direito no papel deveria haver uma INQUIRIÇÃO POR TURBA (PERGUNTAR A VARIAS PESSOAS O QUE ERA O DIREITO) estas pessoas não estavam legislando, apenas tentando lembrar de um direito que sempre existiu.

JURI: foi criado na Inglaterra por um monarca para enfraquecer o poder da pequena nobreza, não era muito diferente da inquisição portuba. Chamavam os vassalos para decidir o que era o direito. Não era democracia pois não decidiam em nome do povo.

3) Alemanha Weistum: Perguntava a varias pessoas o que era o direito, tentava reconhece-lo a partir de um caso concreto, de um julgamento e não de um legislador.

PROPRIEDADE: usar / dispor/gozar

Duas maneiras de usufruir o bem: USUFRUTO: usar e gozar

                                              NUA PROPRIEDADE: dispor

 

RECEPÇÃO DO DIREITO ROMANO

Séc. XI direito romano teria sido recebido novamente na idade media.

Surgem faculdades de direito na Europa que começam a utilizá-lo. Toda América latina, Quebec (Canadá), Louisiana (EUA), África do Sul, quase toda Europa ocidental, tirando a Inglaterra.

Foi achado parte do IUS CIVILES e resolveram utilizar como fonte.

Redescoberta do DIGESTO (esqueleto do IUS CIVILES (Coletânea feita por Justiniano)).

Cria-se um grupo de estudos a partir do poder municipal para formar os funcionários para a comuna de Bolonha. Surgiu em Bolonha e também em Flandres devido ao renascimento que acontecia nas cidades. Começa haver o capitalismo, desenvolvimento inicial da economia mercantil e monetária. A partir daí seriam necessárias três coisas no plano jurídico: um direito ESTÁVEL (segurança jurídica e institucional); um direito ÚNICO ( estabelecimento de um comercio inter-europeu; um direito INDIVIDUALISTA ( base jurídica adequada para atividade do empresário)

Não querem mais se submeter ao poder de um senhor. Começa a surgir mais conflitos, dos quais não havia complexidade suficiente no direito para resolvê-los (costumes de direito). Começa a surgir uma nova demanda por novas soluções, sobretudo na igreja que começa a fortalecer seus poderes a partir do momento que se burocratiza o papa vai centralizando o poder a partir de recursos extraídos de toda a sociedade. Esta burocracia deveria ter um conhecimento técnico, não somente teológico, mas, sobretudo do direito canônico (normas que regem a igreja). O império Carolíngio se fragmenta e vão surgindo as primeiras monarquias Européias com um núcleo mínimo de tribunais que ali teriam juristas formados em Bolonha. Começa-se a fazer distinções do que antes não era questionado e sim respeitado o que era dito pelas autoridades. Existiam regras para situações gerais e não especificas.

Surge o pensamento dogmático (ligado à formação de opinião, campo embora limitado, para se criar, mas ligado a um ponto de partida.) que parte de um pressuposto especifico de um texto vinculante que parte de uma teologia, não se pode negar o que tem no texto, em principio tudo merece veneração. Este novo direito não era de acesso de qualquer um, deveria ler muito, o que era raro na idade media. Poucos tinham acesso aos textos escritos. Descobria-se a verdadeira solução através de um duelo para ver quem tinha a razão.

Portugal não era nenhum grande centro de vida comercial. A igreja e a corte estavam interessadas em obter letrados, pessoas que decidam de acordo com o direito romano, pois daria um poder de ordem. As passagens do CORPUS IURIS CIVILIS poderiam ser utilizadas em argumentos políticos, justificando posições. Começam a contratar juristas que são favoráveis aos reis (lex animata). Se o imperador contratava era colocado para correr.

O conselho começa a ser formado por nobres clérigos e juristas, este pouco à pouco vão se separando e formando os tribunais ( somente pessoas letradas), vai surgindo um efeito sobre a jurisdição anterior.

Quando o rei quer que seu direito seja mais aplicado em uma área do que o de uma nobreza local ele manda para lá um JUIZ DE FORA (sempre letrado, com formação jurídica, conhece o latim e lê o CORPUS IURIS CIVILES) quando o rei desconfia das elites locais. O CORREGEDOR (verificava se os poderosos da cidade não estavam exercendo bem o poder).

 

IUS COMMUNE: direito canônico / direito romano / ratio scripta

IUS PROPIUM: costumes / direito real legislado / forais/ estatutos/                                                               assentos / estilos de corte / privilégios.

 

 

* Acadêmica de Direito da UFSC


Como referenciar este conteúdo

MICHETTI, Gabriella. História do Direito – Parte I. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 10 Mai. 2009. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/historia-do-direito/3417-historia-do-direito--parte-i. Acesso em: 21 Set. 2017

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