Roteiro de Aulas de História do Direito - Parte III

 

 

- HISTÓRIA DE RAMOS ESPECÍFICOS DO DIREITO -

 

codificação do direito na França se encaixa no direito privado / civil

 

DIREITO PÚBLICO (+- 1.600)

 

- o Estado moderno é precursor do direito público

·         relação pai – filho

·         alguns consideram essa divisão inútil

o       em que parte fica o direito do trabalho?

 

- direito público depende do Estado

·         não há divisão natural em direito público e privado

o       é feita pelos seres humanos

o       em Roma:

§        privado ? coisas

§        públicos ? coisas da República romana

·       sacro

·       bens

 

- ausência de Estado na idade média ? não há burocracia, polícia, poder uno

·         Maquiavel é o primeiro a utilizar a palavra Estado com significado próximo do atual

o       unidade política básica e dominante em um território

o       manual de como deve ser um príncipe

 

RAZÃO DE ESTADO

- inicia uma discussão de como a política deve ser laica

- a literatura difunde a nova visão maquiavélica do Estado

·         Igreja se opõe à nova visão

 

A POLÍTICA ARISTOTÉLICA

- gênero literário vinculado aos comentadores da obra antiga

·         ensinado inclusive nas faculdades de direito

- visão de que o direito tradicional – o romano e o canônico – não resolve todos os problemas da EUROPA do séc. XVI

·         não se explica as instituições de então pelos direitos tradicionais

·         ênfase na especificidade estatal ? conhecer a política a que se está vinculado

 

·         todos esses fatores geram a ciência do direito público

o       Alemanha, Holanda

·         novos problemas são analisados por juízes, tanto protestantes como católicos

o       fragmentação religiosa gera, portanto, desenvolvimento do direito ? busca por soluções unas

 

- temas novos com o desenvolvimento do Estado;

·         bens públicos

o       o que do rei, o que é do reino

o       séc. XVIII em Portugal

·         polícia

o       ordem do Estado; deixar cada um em seu lugar

·         ofícios ? vagas na burocracia estatal

·         lei fundamental ? leis positivas que não podem ser revistas

o       direito divino e direito natural

§        p. ex.: mulheres não podem reinar; estrangeiros não podem governar Portugal

§        leis que não podem ser alteradas pelo rei

·         discussões acerca de sucessões de trono

o       busca por monarquia forte

·         tolerância religiosa

·         literatura pró-absolutismo difere despotismo e absolutismo

o       despotismo seria o que existia na Ásia

o       o absolutismo monárquico não rompe com: lei fundamental, lei divina e lei natural

·         soberania

 

DIREITO PÚBLICO UNIVERSAL (séc. XVII)

- expansão do Estado proporciona crescimento deste segmento do direito

- como conciliar as diferentes formas com que cada Estado é governado?

- o passado dá prestígio

·         combate às novidades ? tensão

·         favorece a estatização do direito em detrimento do nacionalismo

 

- isso tudo até a revolução francesa

- sem diferença entre direito constitucional e administrativo

- sem distinção entre direitos dos súditos, dos príncipes, etc.

- direito público e direito penal fogem daquilo que já era proposto

·         romanistas desprezam

 

DIREITO PENAL

- estatização do ato de punir

·         antes, a punição era exercida pela vítima ou sua família

·         Igreja estabelecia alguns períodos de trégua

- depende de decisões políticas relacionadas á condução dos súditos

- problemas que o direito romano não resolve

- surge nas cidades que passam pela reurbanização, no decair da idade média

·         norte italiano, França, Alemanha, Flandres

o       lutas familiares não funcionam bem no meio urbano como no meio rural

- autoridade passa a representar o todo nos seus interesses

- união dos julgamentos de comportamentos desviantes

- juristas não se limitam ao estudo do direito tradicional

·         surgem cursos de direito penal

- direitos relacionados a punições

- principal autor: Carpzov (1639–1699), Prática Criminal

- prisão como recuperação do criminoso

·         disciplinar corpos e mentes

 

- séc. XIII – Luís, da França, tenta deter o homicídio

·         estatização da punição

- a legitimidade das soluções “divinas” para os crimes vai se esvaindo

·         reis condenam o ordálio

- rei medieval passa a se preocupar com moedas falsas

 

- processo romano-canônico

·         prova racional / material

·         juristas formados

·         valorização da confissão e de documentos

o       tortura faz parte do processo – a partir do séc. XI

§        Tribunal do Santo Ofício

 

- juízes têm diversas opções para a punição dos criminosos

·         sem princípio da legalidade

o       não há “previsão de condutas”

- legislação Carolina

·         como um código penal

 

- surgem, na Alemanha, cátedras de direito penal

·         inexatidão para definir quando surge determinado campo jurídica

o       alguns aceitam que pode ser definido o momento em que a disciplina surge nas faculdades

 

- Carpzov: “Prática Criminal”

·         protestante radical

 

·         o livro é referência por toda a Europa

1.       juízes podem muito

2.      rigor religioso

a.      religião cresce entre as camadas mais baixas

 

·         pessoas acham culpados para tudo

o       cristão novo é perseguido

§        origem judaica

o       bruxa

§        altos índices de “bruxaria” na Alemanha

 

·         superação da divisão entre dolo e culpa

o       dolo: com intenção

o       cria o “dolo indireto”

 

- séc. XVIII e XIX, nos países mais burgueses

·         proteção dos direitos de propriedade

·         habeas corpus act: surge de um writ que vai contra juízes que julgam mal

 

Laicização

à indiferença em relação à religião

·         caminhada ao iluminismo vai laicizando o direito penal

·         ignora a existência de Deus nos processos

 

·         dissociação entre crime e pecado

·         razão de Estado: essa “confusão” vai se esvaindo com a racionalização dos governos

o       interessa mais aos governos receber impostos, por exemplos, que perseguir hereges

·         séc. XVIII à Prússia declara liberdade religiosa total

·         tolerantismo: monarcas sagazes liberam religião para lucrar de todos os lados

o       principalmente na Holanda e na Inglaterra

o       perseguição religiosa é burra e desinteressante

 

·         nas faculdades alemãs: Thomasius enfrenta o fanatismo de pastores luteranos

o       há duas esferas no indivíduo: social e individual

§        conduta externa (direito) e interna (moral)

·       distinção entre moral e direito, esmiuçada em Kant

·       despreocupação com a finalidade

 

·         o ALR (código prussiano) prega que há liberdade em tudo que não afeta os direitos dos outros

·         laicização implica no fim de alguns crimes no ordenamento jurídico

o       feitiçaria, crimes sexuais, ateísmo e blasfêmia, por exemplo

·         séc. XVIII: só se pode punir aquilo que afeta os outros

 

·         humanização: pena proporcional substitui o princípio do “olho por olho, dente por dente”

o       punição dirigida à parte do corpo que pecou, por exemplo

o       crime só é punido de acordo com a utilidade da pena para a sociedade

§        diminuição de penas físicas

 

·         ataques constantes a penas cruéis e/ou relacionadas à religião

 

·         correspondência entre a pena aplicada por um regime e o próprio regime

 

·         pena com ideia de prevenção geral à desestimular a conduta criminosa

o       Kant tem dificuldade em aceitar isso

§        o ser humano não pode ser um meio para algo, mas sempre um fim

o       pena de morte vai desaparecendo

§        última bruxa é executada na Suíça, no séc. XVIII

 

·         Locke: o Estado não pode tirar do sujeito o direito à vida

 

·         personalização da pena

o       havia processos penais até contra cidades inteiras ou contra famílias dos criminosos

§        dissociação entre a pessoa do criminoso e o objeto da pena

o       fim da pena de confisco

§        pune também os herdeiros

·         eliminação gradativa da tortura

o       perde o caráter para justificar as punições

o       Prússia, no séc. XVIII reserva a tortura aos crimes de lesa-majestade

·         juiz mais preso à lei, porém tem o livre convencimento frente às leis

 

·         havia discriminação de judeus, negros, mestiços, ciganos

o       ciganos sofriam nas mãos de legisladores

 

·         pena na forma de prisão e trabalho

·         na Filadélfia do séc. XVIII, isola-se o preso

·         em NY, alterna-se o trabalho diurno e o cárcere noturno

 

·         vários códigos iluministas:

o        ALR (foi sendo modernizado)

o       da Toscana

o       da Áustria (Josefina - ABGB)

o       da França

§        1791 – código penal é primeira garantia para os cidadãos

·       pena fixa

·       laicização plena

·       mantém a pena de morte, mas por guilhotina

·       júri no lugar de juízes à efeito liberatório

·       fim das prisões liberatórias com autorização do rei

§        1810 – em pleno regime napoleônico

·       estabelece prisão perpétua

·       confisco

·       expansão da administração pública francesa

·       mudança da ideia de pena fixa

o      Napoleão confia mais nos juízes

o       mais tarde, surge o modelo do código liberal, o da Baviera

§        1813 – Feuerbach, jurista

·       não há pena sem lei prévia, crime, culpa ou dolo

·       não há crime sem pena legal com exata definição do delito

·       tipicidade à conduta típica dentro do código penal

·       criminoso educado pela pena; aceita a pena por ter aceitado o contrato social

·       a pena deve intimidar, e não a punição

o       Código Imperial Brasileiro de 1824: mix do código napoleônico e o Código da Baviera

 

CARACTERÍSTICAS DA CODIFICAÇÃO:

 

·         o código limita o poder do juiz

o       liberdade do juiz fica só no enquadramento da ação e na definição da pena dentro dos limites

·         reforma social

·         o bom legislador prepara o povo para ser livre

·         lógica do direito comercial: segurança jurídica facilitada – é “desumano”

o       condição de funcionamento do capitalismo

§        o que  se faz no mercado é uma prática aceita

·       relativização da lei em prol das necessidades econômicas

·       o mercado se autorregula

§        quem julga são entidades que reúnem comerciantes

- triunfo do direito legislado

·         inicia-se no absolutismo esclarecido

o       controle de juízes afim de desenvolver os países

·         codificação penal traz consigo a ideia de direito claro, sistemático, compreensível e que não possa ser deturpado pelo juiz

·         Montesquieu: o juiz só deve ser boca da lei

o       seguem as leis e preenchem as lacunas

·         Beccaria: interpretação só poder ser literal

·         em caso de dúvida, juiz deve procurar o legislador (assembléia francesa, por exemplo)

·         governante estabelece que o juiz deve uniformizar seu comportamento

 

- não havia a matéria “direito processual” nas faculdades europeias

- no séc. XVIII, em meio ao iluminismo, percebe-se que o processo merece mais atenção

·         processos poucos eficientes

o       juiz recebe custos e tem muito poder, há tortura, muitas fases

·         o processo deve mudar na figura do juiz

o       ele deve se retrair e deixar que as partes tenham maior importância e cuidem dos seus interesses

o       importância ao que consta nos autos do processo

- reforma processual na Prússia:

·         juiz tem que investigar e deve dar satisfações acerca de sua investigação

CONSTITUIÇÃO

- documento que trata de tudo – é o fundamento do sistema

- a constitucionalização dos direitos é recente

- no antigo regime, havia leis fundamentais

·         regras mais importantes que as outras

·         se expandem por toda a Europa no séc. XVI

o       ex.: na França, onde o trono real é quase um sacerdócio, a Lex Salica diz que mulheres não podem reinar

·         também no séc. XVI, teoriza-se os limites do poder dos reis

o       leis divinas, leis naturais e leis fundamentais

o       Luís XIV viola as leis fundamentais indiscriminadamente

·         o déspota não respeita nenhuma das leis supracitadas – isso sem justificativa –, enquanto o rei absoluto pode tudo pelo bem do povo, de modo que não é despótico

 

- Vattel (Suíça, séc. XVIII): define as leis fundamentais como constituição

·         antes, a mesma palavra tinha significados distintos

o       em Roma, constituições imperiais (qualquer lei)

o       em Hobbes e Locke, por exemplo, forma de governo

§        fundamento, estrutura interna

·         subverte o conceito de lei fundamental

o       era suposto que todos os súditos concordassem com a lei fundamental (Lex Salica, Magna Carta, etc.)

§        espécie de contrato

o       elemento contratual primitivo

§        governante e governados em condição de igualdade

·         apenas a nação pode redigir a constituição

o       passo revolucionário

·         EUA (séc. XVIII): a definição de Constituição promove a revolução política

o       sociedade alfabetizada, de tendências igualitárias

o       importam livros iluministas

o       promove-se uma mistura dos conceitos ingleses (Coke, sobretudo) e dos continentais

- Sieyès (abade na França do séc. XVIII): escreve sobre o poder constituinte

·         membro da Assembléia Geral (estados gerais)

·         alguns membros dissidentes quebram a ordem institucional

o       necessidade de justificativa

o       Sieyès redige “O que é o terceiro estado”

§        burguesia, que seria a verdadeira França

§        representa a vontade geral (Rousseau)

·       podem fazer a Constituição

o      potencial subversivo

o      criou-se uma resistência

o      os governados governam

o      brota a teoria do poder constituinte

·         soberania limitada

- constituição reúne: declaração de diretos e determinações de como se deve governar (separação de poderes)

 

- REAÇÃO À CODIFICAÇÃO -

 

- séc. XVIII à crença grande no poder do legislador

·         revolucionários e adeptos do absolutismo esclarecido

o       moldar homens através de uma lei – “a lei pode muito”

- aplicação de ideias iluministas a todos os âmbitos da vida social

·         antigas identidades locais foram combatidas

·         ensino de francês a toda a França

o       fomentar apenas a identidade francesa

·         código civil varre diferenciações (privilégios, etc.)

·         divisão do território em departamentos

·         reconstruir a França

·         ideias como as de Voltaire

- Herder (Alemanha, final do séc. XVIII) x Voltaire

·         como Voltaire, o alemão escreve sobre a filosofia da história, mas ataca o francês

o       certa arrogância de Voltaire ao lidar com o passado

§        falha em sua obra à atribui os valores franceses a todo o mundo

·         valoriza o passado e a liberdade de espírito

o       critica a Igreja, a codificação

o       a humanidade se faz continuamente

·         critica a visão iluminista que ignorava a cultura medieval

o       para Herder, o que há de belo está nas igrejas

o       os iluministas não perdoaram nem Shakespeare

·         historismo: a história é a essência das coisas

- Ranke (mestre da história científica): todas as épocas são igualmente filhas de Deus

- esse respeito maior aos historiadores e à própria história se reflete na política

·         influencia a chegada da revolução francesa ao resto da Europa

- Burke (Irlanda / Inglaterra, séc. XVIII): político liberal

·         1790 (antes mesmo da fase do terror): adere a um movimento de reação à revolução francesa

o       seria a destruição de coisas valiosas do passado e das singularidades de cada país

o       crítica à geometria com que os iluministas tratam tudo

o       questiona seus conterrâneos que apóiam a revolução

§        é necessário: destruir as unidades territoriais inglesas, como o fez a França?; relegar a Igreja a um segundo plano?; conter a pompa real?

o       defende as liberdades próprias dos ingleses

§        Magna Carta, Common Law, Igreja própria, Câmara dos Lordes, etc.

o       há razoabilidade oculta em velhas tradições aparentemente imbecis

o       defesa da propriedade

§        defesa do status quo

o       necessária é a ordem e não a igualdade

o       crítica à uniformização das coisas

§        na França, dividiu-se o país  em departamentos à seria a destruição de identidades

o       diferença entre aquilo que vem da história – é espontâneo – e a lógica geométrica dos franceses

- De Maistre pensa analogamente à Burke

·         um dos proponentes mais influentes do pensamento contra-revolucionário no período imediatamente seguinte à Revolução Francesa

·         o direito dos homens nunca existiu

- ainda durante o séc. XIX, havia uma parte da Alemanha em que habitava o pluralismo jurídico tipicamente medieval

·         guerras criam identidades nacionais por toda a Europa (Espanha, Alemanha)

·         dever-se-ia unificar um direito?

o       ALR e AGBG juntos

- Thibaut: código alemão para toda a Alemanha

·         Alemanha divida após o Congresso de Viena (derrocada de Napoleão)

·         unificação seria jurídica, pela impossibilidade da união política

 

- Savigny (1779 – 1861): um dos maiores juristas da história

·         é um anti-francês fervoroso, pertencente ao patriciado urbano alemão

o       é beneficiado pela ordem do Antigo Regime

·         influenciado pelos autores reacionários anteriores

·         “Da vocação do nosso tempo para a legislação e a jurisprudência”

Pandectística - origem(séc. XVIII – XIX)

·         Friedrich Carl von Savigny é o maior precursor

 

·         sentimento nacionalista

o       povo alemão com sentimento de rancor e inferioridade em relação à França

o       produção de cultura nacional x assimilação da cultura internacional

o       invoca espírito do povo, mesmo sem simpatizar com as classes mais baixas

§        seria Savigny o intérprete de tal espírito

§        fixaria o direito a ser usado

·       o povo seria incompetente

o      primeiro paradoxo

 

o       outro paradoxo: estudo do direito romano

§        ele justifica por uma possível germanização do direito romano

·       principal referência do saber científico

·       eterniza conceitos romanistas

o       é atacado por invocar o espírito do povo sem permitir que o povo participe

 

·         imagina o direito como sistema de conceitos (e não de leis, como dizem os franceses), com base no direito romano

o       resgatar conceitos do direito romano clássico

§        ex.: contrato à usa o conceito e confronta-o ao longo do tempo; posse, etc.

§        tais conceitos são inseridos em uma pirâmide

§        o direito romano da recepção já foi germanizado, de modo que pode ser adotado

·       a recepção do direito romano na Alemanha é muito tardia

o       cria base do direito civil alemão, que foi recebido no Brasil

o       despreza o direito germânico antigo

 

·         novo modelo de universidade, em Berlim

o       pesquisa + ensino

o       desenvolvimento autônomo

§        na forma de seminários

o       os professores universitários definiriam o direito por meio de tratados

§        ele (Savigny) era o mais destacado dos professores

§        os professores deveriam manter os conceitos sem mudanças

 

·         1.814: livro contra a codificação proposta por Thibaut e contra a própria ideia / conceito de codificação

o       vê defeitos no código civil francês

§        ideais generalizantes demais

·       direito não pode ser o mesmo em todos os tempos, para todos os povos

o       desmoraliza a codificação

o       direito brotaria da sociedade, tal como a língua

§        valorização do espontâneo e, portanto, do passado

·       despreza os legisladores

§        contra o direito posto de cima para baixo

o       codificar o direito na Alemanha abafaria o crescimento jurídico de então

 

·         manifesto: “O espírito do povo”

o       fixação do direito passa do juiz ao professor

o       não aceita que o povo se manifesta

o       o direito desabrocha do espírito do povo

·         a unidade política alemã (ou melhor, prussiana) promovida por Bismarck se dá graças a sua antecessora, a unidade jurídica

 

·         a doutrina é a principal fonte do direito alemão

o       busca unidade na ciência jurídica

o       essa unificação jurídica precede a união territorial e política

 

·         cientifização – maior rigor nos conceitos

o       o jurista é como um químico – procura os elementos jurídicos ao longo da história e, então, os organiza e combina

o       direito tem autonomia em relação à política

 

·         a discussão do direito apenas nas universidades despolitiza a ciência – daí pura – jurídica

 

·         o direito sistemático implica na definição do direito como conjunto de conceitos – e não de normas

o       cria “pirâmide dos conceitos”

 

·         devido ao fato de Savigny ser o maior e mais influente jurista alemão do séc. XIX, e considerando-se o seu ódio às codificações, a primeira codificação alemão ocorre só no séc. XX, com o BGB

- Puchta: um dos pais do positivismo jurídico

·         cria a jurisprudência dos conceitos

·         mesmo se, querer, a fixação de tratados e conceitos cria a mesma segurança jurídica do direito da codificação francesa

·         a doutrina torna-se central no direito

 

GERMANISTAS:

- irmãos Grimm

·         coletam o passado jurídico alemão por meio dos populares

·         liberais

- Beseler

·         Direito polar ou direito dos juristas (professores)?

o       crítica a Savigny

§        enganação a todo povo

o       não há mau em deixar que o povo se expresse

- Gierke

·         defende os sindicatos recém-surgidos e sua legitimidade

o       são pólos de geração do direito

·         não se contrapõe às ideias de Savigny, mas questiona-se onde está o direito?    

o       estudo de fontes antigas

§        bárbaros, Reforma, direito comercial, etc.

Pandectística – consolidação                                                                                                                                                                             _

·         estudo do digesto do Corpus Iuris Civilis

·         procura conceitos perenes

·         criação de grandes tratados em direito civil

o       Windscheid é um grande produtor de tratados

 

·         BGB – atrasado na sua codificação devido ao atraso na recepção romana

o       a codificação era desprezada por Savigny e seus súditos

o       o direito como ciência não deve ser corrompido por política, monarcas – é apolítico e neutro

 

·         cientifização do direito público

 

·         Hans Kelsen – radicalização do positivismo jurídico

o       toda forma de conhecimento não apreensível pelas sensações não é válida

 

·         Augusto Comte – três estágios do desenvolvimento humano:

o       religioso, metafísico, científico

 

Outras codificações

 

a partir do Code Civil francês de 1.804, há uma nova visão da positivação da leis

 

·         escola da Exegese à os juristas só devem interpretar o direito já legislado

o       “eu não conheço o direito civil, só o Código Napoleônico”

o       profunda vinculação ao texto

o       corte do direito natural

§        havia sido sugerido que, em casos onde a lei não ordena, poder-se-ia buscar o direito natural

§        abandona-se isso em prol da segurança jurídica

o       o juiz é a boca da lei

·         Bentham – detesta a Common Law

o       propõe, assim como Voltaire, novos códigos

o       defende a usura

o       é cidadão francês honorário por apoiar a revolução

o       ampliação do sufrágio

visão positivista tem três vertentes filosóficas:

·         alemã

·         francesa

·         Bentham

- positivismo privilegiou a democracia

 

Ihering / Jhering

·         começa como adepto da corrente de Savigny e Puchta

·         analogia jurista – químico

o       o jurista busca conceitos jurídicos puros e perenes no direito romano

o       podem surgir novos conceitos a partir dos anteriores (romanos)

o       os conceitos pertencem à essência do direito e são descobertos

§        neutralizados e afastados de disputas políticas

 

·         1.860: “conversão” à escreve “A Luta pelo Direito”

o       denuncia a pandectística

o       o direito não tem conceitos eternos; reflete interesses

§        mostra quem prevalece na sociedade

o       o direito é construído para atender conflitos de interesses

§        ciência adaptável

§        conquista da civilização

·         +- 1.870: “A Finalidade do Direito”

o       todo instituto de direito tem finalidade

 

·         a principal forma de interpretação do direito é a teleológica[1], em detrimento da histórica

- Tobias Barreto (Recife, séc. XIX)

·         mulato tribuno e orador

·         França é inferior à Alemanha

·         introduz Ihering no Brasil

o       renovou o direito no Brasil

- Heck

·         jurisprudência dos interesses

·         aprofunda as ideias de Ihering

- Marx e o discurso socialista

·         direito depende da organização do sistema – da economia, da política

·         mais que moldar, o direito é moldado

·         Marx desmoraliza o direito vigente

·         igualdade jurídica pode aumentar a desigualdade econômica

·         contra Savigny

·         com o direito, a burguesia expõe seus interesses

·         mais que moldar, o direito é moldado

- Menger

·         um dos poucos socialistas ocupante de uma cátedra

·         o BGB tem caráter classista e busca a manutenção da posição burguesa

·         toda a legislação é contra as classes desprovidas

- Gierke

·         busca fontes do direito germânico

o       valorização das formas espontâneas de organização social em detrimento do que é imposto

§        teórico das formas societárias e do direito comercial

 

·         liberal-nacionalista

 

·         contrapõe-se à pandectística

·         não se contrapõe às ideias de Savigny, mas questiona-se onde está o direito

o       estudo de fontes antigas

§        bárbaros, Reforma, direito comercial, etc.

 

·         é o primeiro que defende os sindicatos recém-surgidos e sua legitimidade

o       são novos pólos de geração do direito

o       pai do direito trabalhista

 

·         Constituição de Weimar: 1ª em que o Estado tem caráter social

o       importante figura do direito constitucional

·         sensibilidade social do direito germânico, em contrapartida ao direito romano

 

·         considera que a BGB era favorável aos mais fortes; deveria incrementar um viés socialista

·         SPD à partido marxista que buscava a destruição do capitalismo

o       pressão em órgãos sociais

o       aumentar os mecanismos de proteção social

§        presente no direito privado

- Ehrlich

·         junto com Weber, fundador da sociologia jurídica

·         o maior conflito entre o direito e a realidade do séc. XIX está no desconhecimento da realidade pelo direito

·         juiz busca sentimento de justiça e parâmetros sociais e tenta utilizar, antes de códigos e tratados, parâmetros compartilhados com a comunidade

·         “Descoberta Livre do Direito e Ciência Livre do Direito”

o       correspondência entre valores e o ordenamento jurídico

- Lombroso

·         despreza o direito positivo

·         determinismo físico-biológico no direito penal

o       contaminação na política

§        Hitler, por exemplo

o       Nina Rodrigues (branco baiano) faz a definição aplicada ao Brasil

o       Gobineau “cria” a raça ariana

 

Questionamentos:

- por que a realidade deve ser o padrão do direito?

- argumento da realidade tem função ideológica

- ou seja, o positivismo jurídico foi um dos canais para a democratização da sociedade

·         valorização da legislação

 

Institucionalismo

- corrente que ocorre no final do século XIX com Hauriou:

·         o direito é feito pelo Estado e também é produzido por outros pólos de produção normativa – a família, a Igreja, sindicatos, etc.

·         surge como resposta para explicar o existente

·         duas vertentes: Santi Romano e Carl Schmitt

·         as massas estão exigindo seu lugar, os socialistas estão chegando ao poder, os sindicatos estão fazendo greves

·         o legislador não pode interferir primeiramente na Igreja, e mais tarde na família, na esfera empresarial (o dono manda nos trabalhadores) e em outros espaços sociais que possuem seu próprio direito

·         o institucionalismo é uma versão muito sofisticada da relatividade do positivismo.

 

Hauriou

- o direito positivo também é produzido por outros pólos além do Estado

Santi Romano

- direito espontâneo, com origem não estatal

- direito é a observância

C. Schmitt

- no fim do séc. XIX, há expansão do sufrágio e das manifestações das classes mais baixas (trabalhadores, sobretudo)

- aceita o direito do Estado, bem como o direito não estatal, que deve dispor de espaço para criar normas

- projeção da ideia de família com autonomia

- produção normativa no âmbito industrial

 

- o direito alemão e seu método passam a ser modelos para todo o mundo

·         ex.: Harvard - EUA, França, etc.

·         direito não era definido pelos legisladores ou pela jurisprudência, mas pela doutrina

o       é o caso da pandectística (a palavras pandectas é oriunda do digesto de Justiniano)

o       com um meio acadêmico rigoroso, tal direito gera segurança jurídica

o       direito não se mistura com a política

§        direito passa a ser visto como uma ciência neutra

·       não deve haver contestação política

·       valorização do caráter científico do direito

o       contenção do poder do juiz

·         ganhos em materia poíitica:

o       maior segurança jurídica;

o       mais previsibilidade das decisões judiciais;

o       contenção do poder do juiz (nenhum juiz poderia escrever se houvesse uma opinião contrária, nenhum pode decidir contrário ao código civil)

·         universidades alemãs são modelos para todo o mundo

o       inclusive nos países da common law

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, Graduando da 2ª Fase de Direito Noturno – UFSC, Estagiário no Tribunal de Contas do Estado / DCE / Inspetoria 1 / Divisão 2

 



[1] estudo filosófico dos fins


Como referenciar este conteúdo

CARDOSO, Luiz Eduardo Dias. Roteiro de Aulas de História do Direito - Parte III. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Set. 2010. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/historia-do-direito/169669-roteiro-de-aulas-de-historia-do-direito-parte-iii. Acesso em: 23 Nov. 2017
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