História do Direito no Brasil - Parte II | Portal Jurídico Investidura - Direito

História do Direito no Brasil - Parte II

 

 

DITADURA

 

- Francisco campos escreve um texto que apóia o AI5

- Carlos Medeiros escreve os AIs

- Buzait liga-se ao governo, muito radical ao combate da oposição

- Lopes Meirelles, antigo liberal, alia-se ao governo com a operação bandeirante

- Gama e Silva, principal jurista durante o período, se torna ministro da justiça durante o período militar

- livro: “Juristas e Ditaduras”, Ricardo Fonseca e Airton C. L. S.

 

Adaptabilidade do pensamento jurídico e do judiciário ao regime ditatorial no Brasil

 

- STF reclama poder por ser muito antigo – se inicia com a vinda da família real

·         diz ser muito neutro, enfrentar presidentes, conceder habeas corpus para adversários

o       porém isso não é regra no Supremo: normalmente ele defende o poder executivo

o       os direitos não são aplicados aos monarquistas logo após a declaração da República

- há uma tendência para que o STF julgue de acordo com os vínculos entre ministros que geraram indicações

·         eles julgam de acordo com sua ideologia, sua história

·         André Koerner acredita que o Supremo pode ser mais bem entendido de acordo com os votos dos ministros

- após os anos 30 ocorre uma profissionalização do judiciário, porém o supremo é uma casa política

·         em alguns momentos, tende a apoiar o governo, ou se acovardar diante dele

o       durante o Estado Novo ele apóia o governo; no pós-45, se torna mais aberto

o       é um tribunal que muitas vezes não tem o poder para exercer seu poder.

- após o golpe de 64, o tribunal reconheceu Castelo Branco como presidente, e ele decide não mexer no Supremo

·         em 68 alguns ministros foram depostos e novos – mais ligados ao partido do governo – são nomeados

- no legislativo e no executivo ocorre uma rápida redemocratização com as eleições

- no judiciário, à frente Moreira Alves, essa mudança ocorreu lentamente – apenas há poucos anos o Supremo foi totalmente redemocratizado

- o judiciário tem uma grande capacidade de adaptabilidade

- as doutrinas atuais foram em grande parte feitas durante os períodos de ditaduras do Brasil

- no direito constitucional podemos ver isso com autores como Manoel Gonçalves, que foi secretário dos direitos humanos no governo Médici, senador biônico de são Paulo, secretário de segurança, e foi um dos únicos que se declarava apoiador da ditadura militar, autor de obras de liberdade dos direitos fundamentais

- no direito administrativo podemos temos o professor Cretella Junior

- Hely Lopes Meirelles, por sua vez, foi o maior autor de direito administrativo: ele utilizou a doutrina francesa e combinou-a com as leis brasileiras

- no âmbito do direito civil verifica-se outra linha de juristas: não são liberais democratas que abandonam sua posição para defenderem a ditadura, são normalmente católicos fervorosos,

·         há comentários críticos sobre assuntos como o divórcio, contra a corrupção da família

o       em direito processual penal, isso é notável em Magarães Noronha, ele critica a presunção de inocência, ele achava mais importante culpar quem caísse nas redes do sistema

- na parte processual civil houve um defensor do governo fechado, Buzait, que fez o código de processo penal

 

- CODIFICAÇÃO NO BRASIL E EM PORTUGAL -

- codificação retira o pluralismo jurídico e faz com que todos os direitos se tornem legislados

·         organização sistemática

·         na realidade, a jurisprudência sempre sai um pouco do código, e ele tem um grau de complexidade que não é acessível a todos

·          

Portugal – séc. XVIII

 

- vê-se que Portugal tornou-se retrógrado e, então, a elite portuguesa decide fazer uma reforma

- Portugal, ao final do antigo regime (séc. XVIII), se moderniza rapidamente

·         nessa mudança ocorreu uma diminuição do poder da Igreja

o       possuía muita influência

·         o ensino jurídico português também não era muito avançado

o       Portugal não passou pelas mudanças que ocorreram na Alemanha, por exemplo

§        era um ensino medieval ainda no século XVIII

§        eram usados os mesmos autores, doutrinas, organização jurídica

·         não há reis que legislem consideravelmente

§        não há dinamismo

o       administração centralizada no império à é inchada no que se refere a assuntos intra mar, mas não há uma administração real unificada, principalmente na metrópole, enquanto o interior não é desenvolvido

- no meio do século XVIII ocorre uma crise financeira

·         durante o apogeu do ouro no Brasil, o país não se preocupava com as finanças do reino, pois sempre se adquiria mais ouro  e não faltavam recursos, pois os recursos são abundantes

·         no meio desse século, apresentam-se novos problemas:

o       os produtos coloniais sofrem queda

o       o ouro entra em decadência, assim como o diamante

o       Portugal fica no meio de França e Inglaterra

o       e, nesse mesmo tempo, Lisboa sofre um terremoto que arrasa a cidade

- surgem, então, ideias modernizadoras quanto às instituições portuguesas

- o país é modernizado com a modernização das elites e do sistema jurídico

·         tendência à mudança do ensino jurídico

- elites necessitam se aproximar do rei

·         quando chega ao poder, Marquês de Pombal tenta se aproximar da elite, bem como modernizar o ensino

o       o direito ensinado era apenas o pátrio

- havia uma massa legislativa enorme, que deveria ser eliminada para libertar o rei das amarras da Idade Média

- no governo de D. Maria, a Louca, surgem fortes núcleos iluministas que desejam reformas no meio administrativo

- discussões acerca do código português

- Pascoal de Melo Freire faz dois projetos de código: penal e público

·         utiliza os legislativos de Pombal, mas usa-os para fortalecer o absolutismo

·         esse projeto é esquecido com a Revolução Francesa

·         é tido como fomentador do despotismo, ser criativo demais, não respeitar as liberdades portuguesas

 

 

Brasil a partir de 1.808

 

- quando a família real desloca-se para o Brasil, reproduz todos os tribunais reais

·         mesmo assim, não há um trabalho mais retido sobre a codificação

·         há uma demanda para isso por parte dos liberais

·         a primeira constituição brasileira (1.824) prevê a criação de códigos

·         surge aqui a concepção liberal do código, o código como baluarte do cidadão contra o governo

·         a Coroa não é contra a codificação

- ao final do primeiro reinado há uma grande onda liberal, que derruba dom Pedro I

- há uma maioria de oposição do governo que discute a codificação para conter o poder dos juízes

·         essa maioria liberal precisa ter um perfil que não está atrelado ao governo, por isso decide-se fazer um código criminal no império, para mostrar que os brasileiros podem legislar ou governar

·         constitui o Estado em formação, unifica, sinaliza um país novo

·         as ordenações filipinas se mantêm até o começo do século XX, com o código civil, porém foi sendo aos poucos derrocada, com os outros códigos.

- no campo do direito privado, as mudanças foram mais lentas

·         havia um grande temor de centralização, com o código penal, por exemplo

o       pode fazer estragos nas mãos de um governo despótico

o       as elites conseguiram uma garantia com o CP

- estuda-se direito romano como direito vigente

·         era buscado depois do direito português se houvesse alguma dúvida

- a economia também não demanda por mudanças no direito privado

·         a propriedade da terra era irregular: não há registro de terras, há a aceitação costumeira da posse

·         se mantém após a independência

- a riqueza era composta pelos escravos

·         a lei da proibição do tráfico negreiro não surtiu efeito

- por volta de 1.803 a riqueza se desloca para as terras

·          terra agora dá lucro e começa a valer muito

·         tem-se uma preocupação de se manter os mesmos donos de terras, de não deixar os europeus que estão vindo se tornarem proprietários

·         há, então uma onda de legalização das terras (Lei das Terras)

·         registro das terras, legislação mais detalhada sobre os limites e sobre a terra como garantia de crédito

·          

Códigos no Brasil

 

- cria-se um código comercial moderno

·         logo em seguida começa a discussão sobre o código do direito civil

o       surgem comissões para a elaboração do código

o       1.860: Teixeira de Freitas consolida a legislação civil: faz um livro que organizou todo o direito civil, visto como o maior registro sobre esse assunto

o       chama-se Teixeira de Freitas para elaborar um novo código civil

§        ele faz um esboço, que é usado para a elaboração do nosso código como o de outros países

§        no entanto, ele não concluiu esse trabalho, pois enlouqueceu

- Coelho Rodrigues faz um código para a república, que parecia ter sido feito séculos antes, profundamente arcaico, por isso ele não é adotado ao final do século XIX

- Clóvis Beviláqua é um discípulo de Tobias Barreto – grande admirador da pandectística alemã

·         faz um código civil que tem uma inspiração nesses autores e também alguns elementos de Teixeira de Freitas e direito costumeiro

·         no entanto, demorou muito para ser aceito

- a codificação se conclui em 1.916 com o fim do grande último código e do pluralismo jurídico e modernização do direito

- o código civil é um reflexo do código que antes existia

·         também tenta incorporar compreensões dogmáticas que existiam em países como Alemanha, Itália, com invocações de princípios, que o próprio juiz tem poder de modificar o código com o tempo

·         fortalece o papel do juiz

- a tentativa de unificar o direito privado (comercial, direito de obrigações) e público (civil) tende a gerar problemas, pois há lógicas diferentes nesses dois ramos do direito

 

Ensino jurídico em Portugal e no Brasil:

 

- os cursos de direito na Idade Média têm a lógica do curso de teologia: seguem um texto que deve ser tratado como sagrado ou semi sagrado

·         o direito romano é ratio scripta

- o direito romano, para o medievo, tem uma sofisticação, um apuro na formação de conceitos

·         reverência ao texto vinculante

·         o texto é o centro de tudo e, por isso, surge a aula expositiva, onde o professor vai a frente e lê

·         nos textos haviam escritos que tentavam superar as contradições encontradas no próprio texto: o específico sobre o geral, o superior sobre o inferior, o novo sobre o antigo

o       nas universidades, surgem disputas de argumentos, que deveriam usar obras de autoridade para defender suas teses

§        fixa-se a contradições, diferencia os pontos de vista, e alguém resolve o conflito

·         atrelado ao texto e à forma de pensar da autoridade – do professor –, isso é um meio que deixa o direito arcaico

- surge a primeira universidade lusa de direito, Coimbra (apesar de alguns portugueses se formarem antes em Bolonha)

- a faculdade é muito instável, fraca, que nem permanece no mesmo lugar – vai e volta para Lisboa

- na era dos descobrimentos há uma primeira tentativa de modernizar Coimbra

·         ainda há o mesmo estilo: a reprodução do texto

o       chega a um ponto que Accursio e Bartolo são considerados fontes do direito

- há também uma convergência de doutores (communis opinium doutore) que é muito utilizada

·         chegam a se tornar mais forte que o direito real legislado

- no ensino jurídico há uma grande importância para a opinião

- o direito romano é considerado o verdadeiro direito, pois é ensinado nas universidades

·         esse tipo de ensino faz com que o jurista não se torne tão atrelado a Coroa

·         a visão medieval ainda está impregnada no pensamento dos juristas, que são muito conservadores

- contrata-se humanistas de fora para lecionar em Coimbra, que acabam sendo acusados de luteranos e são expulsos - a Península Ibérica acaba se isolando do pensamento mais sofisticado do resto da Europa

- um dos melhores juristas que ensina em Coimbra é Velasco de Gouvêa

·         porém perde seu cargo por sua família ser cristã nova

o       a Igreja Católica rejeita qualquer forma de oposição

- isso faz com que não surja nenhuma inovação nas universidades, como ocorre em países como Alemanha, por ter uma grande variedade de universidades com diferentes tipos de ensino, e Holanda, por sua tolerância religiosa

- séculos XVI e XVII: o brilhantismo das universidades alemãs está surgindo nesse momento

- no século XVIII, a maioria das melhores universidades é nova

- Guertner cria a forma de ensino por seminários, que é uma grande revolução

·         os alunos são forçados a pensar sobre o texto, a refletir

·         em Berlim essa forma de ensino é adotada: pequenos grupos de alunos analisam e discutem os textos com a ajuda de um professor

o       une a pesquisa e o ensino

- em Portugal, o ensino jurídico até meados do século XVIII permanece nos preceitos medievais

- Marquês de Pombal reforma Coimbra, com a justificação de um livro de propaganda anti-jesuítico falando sobre uma conspiração jesuítica contra Portugal

·         há uma reforma brutal de Coimbra: todos os professores, menos Pascoal de Mello Freire, são despedidos

·         cria-se também uma cátedra de direito natural e o curso de direito pátrio, fortalecendo o rei legislador

·         há um crescente numero de brasileiros em Coimbra, pois não há universidades aqui

- no Brasil pós-independência, surge uma discussão sobre como as faculdades vão se formar

·         primeiro, são criadas a faculdade de São Paulo, ainda isolada, e Olinda

o       os professores são vindos da Coimbra pós-reforma pombalina, porém o ensino continua autoritário, feito de cima pra baixo

o       analogamente com a Universidade de Coimbra do século XIX, querem ser modernas, mas não conseguem, visto que não há rigor cientifico algum

o       no século XIX, mais importante que o ensino são as relações de amizade que se fazem lá

o       Julio Franco cria uma sociedade secreta influente em São Paulo que tem ideias liberais, mais laicas. Com esse grupo, é recebido um autor que tem influência de Kant, e suas ideias são suavizadas por ele, que ajudam a preparar a sociedade para receber algo mais substancial.

- a produção intelectual jurídica vem de fora das universidades

·         isso só acontece com Tobias Barreto

·         há uma importação de ideias alemãs e reforma-se o ensino (Francisco Campos)

·         criam-se diretrizes como:

o       a tradição deve ser deixada de lado;

o       busca de ideias novas;

o       o direito não é dissociado da economia, e os alunos devem aprender sobre ela;

o       substituem as cadeiras de filosofia do direito e direito natural para a introdução ao estudo de direito, que ensina sobre o positivismo jurídico;

o       os códigos devem ser refeitos;

o       o centro do ensino é a norma feita pelo governo;

o       o pais precisa ter um ensino que ensine a economia e o respeito à lei

 

 

- CONSTITUIÇÕES DO BRASIL -

1.824 | INDEPENDÊNCIA                                                                                                                                                                              _

 

] traz diversas inovações na vida política brasileira, mas conserva a vida social

- prevê o voto direto

- pensou-se em um voto censitário baseado na produção de mandioca

- divisão dos poderes em 4: legislativo, executivo, judiciário e moderador

·         mais tarde, o 4º poder é suavizado

·         durante o período regencial – de muitas guerras civis – o poder moderador tendeu a desaparecer

- surge o conselho de Estado, que tem suas funções mudadas ao longo do tempo

·         primeiro controle de constitucionalidade

o       julgar e invalidar atos

- o parlamento é o principal meio de controle

 

1.891 | PROCLAMAÇÃO DA REPÚBLICA

 

- modelo republicano à cópia da constituição americana:

·         federalismo, tripartição dos poderes, STF

o       o STF passa a exercer o controle de constitucionalidade

o       controle difuso: cada cidadão pode procurar um juiz e tentar garantir seus direitos constitucionais

o       validação ou invalidação de atos de acordo com a constituição

o       é o último órgão do judiciário a ditar o certo e o errado

o       poder demasiadamente concentrado

·         os  integrantes do STF não têm visão inovadora / democrática

- como tudo que é recebido, há dificuldades na aplicação das leis americanas ao Brasil

·         controle difuso das províncias / estados

·         fortalecimento das oligarquias locais

·         em quase todo o país, há apenas um partido

·         comandantes estaduais são eleitos por um pequeno grupo elitista

·         começa a surgir um regionalismo que questiona a unidade nacional

o       surgimento de exércitos estaduais

- muitas revoluções sociais após a revolução de 1.930

- tentativa de criação de um projeto nacional coerente

 

 

1.934 | REVOLUÇÃO CONSTITUCIONALISTA DE 1.932

 

-profundamente democrática

- retira parte do poder da mão das oligarquias

- CLT: garantia de direitos trabalhistas

·         direito trabalhista separado do direito civil

·         direito do trabalho é direito público

·         “presente” do Estado aos trabalhadores

- condições para uma melhor democracia

- incorporação dos direitos sociais à constituição

- nova visão de constituição

·         sociedades mais complexas

o       partidos de esquerda, sindicatos

·         antes, era vista como uma proteção contra o Estado

·         passa a apresentar direitos dos cidadãos

·         constituições de consenso

o       entre classes sociais em conflito

§        ex.: República de Weimar à socialistas x capitalistas

o       democratização da sociedade

- mudança rápida da ordem constitucional

·         atuação forte de grupos políticos antagônicos à instabilidade

 

 

1.937 | DITADURA DO ESTADO NOVO

 

- retirada dos direitos da constituição de 34

- destruição da estrutura descentralizada

·         volta-se ao poder uno

- fechamento do legislativo

·         meio usado pelas oligarquias para pressionar o governo

- censura à imprensa

- Estado como representante de classes sociais e como harmonizador dos conflitos de classes

- corporações à sindicalização de ricos e pobres

·         conciliação de interesses

·         ideia fascista

·         possível solução para os conflitos de classes

·         proteção do empresariado simultânea à submissão dele ao governo

- racionalidade do mercado deve ser posta pela autoridade

- para Getúlio Vargas, a constituição limita-o

- 1.945: queda de GV

 

1.946 | ELEIÇÃO NA ERA PÓS-GETULISTAS

- modelo de Estado interventor é suavizado

- quanto aos direitos fundamentais, volta-se à constituição de 37

- voto analfabeto ainda é proibido

- democratização forte

- forte oposição aos governantes “modernos demais”

- ordem constitucional sempre em perigo

·         diversos setores que ameaçam o poder constantemente

- golpe de 64 origina uma mudança constitucional

·         imaginava-se que a constituição seria mantida

- o AI-1 legitima o poder militar

- cria-se um poder constituinte

 

1.967 | DITADURA

 

- levemente democrática

- os AIs valem como lei

·         não são passíveis de revisão constitucional

- os ministros do governo são muito poderosos

- a constituição é meramente ilustrativa

- esta ordem institucional encerra-se em 88

 

1.988 | FIM DA DITADURA

 

- rompe com a ordem constitucional anterior

*      não resgata dispositivos da constituição anterior

- refundar do país

 

- MODERNIZAÇÃO (ou não) DO DIREITO NO SÉC. XX -

 

Francisco Campos :  acreditava que o estado tinha uma outra função depois de 1930, entre as quais: Dirigir o país – uni-lo, diminuir a influência das oligarquias locais, através de uma tecnocracia ligada a união. Autoritariamente após 1937. Isso implicaria de um novo papel do agente do direito, que na republica velha era bem tosco, que manipulava as pessoas através da retórica, dos discursos floridos (Rui Barbosa tinha um discurso bem pensado mas era cheio de floreios).

O importante é que a legislação torne o direito puramente instrumental, para F Campos. Claramente um defensor do positivismo jurídico. Restringe o poder da retórica, reduzindo a participação do júri, tentando implementar um tecnicismo jurídico. O direito é uma técnica de aplicação do direito positivo.

Direito natural => Filosofia do Direito => Introdução ao Estudo do Direito (Kelsen).

- direito é técnica, e não uma arte

·         interpretação das leis

·         ensino de Kelsen

o       teve um uso autoritário, mesmo considerando que não o era

- Francisco Campos: direito em função da economia

·         desconsideração do justo e do injusto

·         pensamento jurídico impregnado de economia

- um dos problemas no ensino jurídico é quem ensina

- reação a partir dos anos 70

·         exemplo: UFSC

·         recriação do ensino do direito

·         direito não é exclusividade do Estado

·         questionamento da qualidade de ensino

- faculdades excessivas

 

- ECONOMIA X DIREITO NO ANTIGO REGIME -

- Estado absolutista intervém na economia, pois acredita na influência desta na política

·         controlar produção

- no final do séc. XVIII, acredita-se que a economia funciona à maneira da natureza, com uma perfeição newtoniana

·         ex.: Adam Smith e a mão invisível

o       o governo e as corporações de ofício não devem intervir, uma vez que o mercado se autorregula

·         independência da economia em relação ao Estado

o       o Estado liberal se retrai e tem pouca influência na vida financeira do país

- mais tarde (no séc. XIX), o Estado volta a influenciar na economia

·         protecionismo em diversos países

·         passa a fazer obras em prol da burguesia

·         tendência intervencionista

- séc. XIX: concentração econômica

·         monopólio nos mais diversos setores da economia

·         os discursos da abertura econômica e da abertura política não são compatíveis

o       difícil assimilação desse novo sistema político

·         nos EUA, dá-se primazia às grandes empresas capitalistas, em detrimento de pequenos fazendeiros e industriais

o       em uma espécie de revolução, estes pequenos capitalistas exigem leis protecionistas, como a granger Law

o       pressão para que o Estado se torne interventor

§        o direito faz com que o Estado decida tudo acerca das concorrências desleais do capitalismo

§        proteção tanto dos pequenos capitalistas quanto dos consumidores

- temor de que se repita o que ocorreu na revolução francesa

·         ex.: Alemanha, em torno o Partido Social Democrata Alemão

o       para evitar que o PSDA tome o poder, o governo promove certas atitudes em prol dos trabalhadores

- intervenção do Estado na área social não é sempre pacífico

·         o direito tem dificuldades de assimilar as novas condições

- onde os Tribunais têm costume de produzir o direito – países da common law, principalmente –, é estranho que sejam produzidas leis fora do âmbito jurídico

·         preocupação acerca da manutenção dos sistemas políticos vigentes

·         a Suprema corte americana é a parte mais conservadora dos poderes

o       passa a invalidar leis trabalhistas

o       contra leis como salário mínimo, jornada de trabalho

·         mesmo com a criação de leis liberais, advogados dos oligopólios vão de encontros às inovações

o       rule of reason no controle do mercado

·         EUA: caso Lochner x NY (Spencer) à leis trabalhistas nas padarias

o       afeta direito de propriedade e direito de contrato

o       seria um paternalismo

o       a Suprema Corte apóia, em sua maioria, o dono das padarias

§        apenas um juiz dissidente

·         Suprema Corte vai contra certas medidas do New Deal, de Roosevelt

o       frear o desenvolvimento promovido pelo então presidente

·         a Suprema Corte passa a ser vista como um freio ao desenvolvimento nacional

o       ela passa a se adaptar às novas condições legais, em prol de sua manutenção no cenário jurídico americano

o       o Estado volta a legislar sobre leis trabalhistas

·         crescimento da intervenção estatal, mesmo com a inicial resistência da Suprema Corte

·         esse modelo chega ao Brasil na década de 30

o       crise do café

o       restringindo propriedade

o       reurbanizando

o       ou seja, a intervenção estatal surge na república velha, mesmo apenas em pequenas ilhas

·         mais tarde, a atuação do Estado brasileiro aumenta e controla mais a economia

o       a maior parte da intervenção estatal não está de acordo com a constituição

 

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, Graduando da 2ª Fase de Direito Noturno – UFSC, Estagiário no Tribunal de Contas do Estado / DCE / Inspetoria 1 / Divisão 2


Como referenciar este conteúdo

CARDOSO, Luiz Eduardo Dias. História do Direito no Brasil - Parte II. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Set. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/historia-do-direito/169666-historia-do-direito-no-brasil-parte-ii. Acesso em: 23 Nov. 2017
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